臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度訴字第1064號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 林金河
選任辯護人 王進勝律師
黃淑芬律師
梁宗憲律師
被 告 蔡奇育
蔡博文
選任辯護人 李昌明律師
被 告 洪福源
選任辯護人 洪世崇律師
許惠珠律師
上列被告等因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（100 年
度偵字第12837 號、100 年度偵字第12093 號），本院判決如下
：
主 文
蔡博文犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權伍年。犯罪所得財物新臺幣拾貳萬元追繳沒收之，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。洪福源犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂罪，免刑。又共同連續意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又共同犯行使使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
蔡奇育共同連續意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又共同犯行使使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。林金河無罪。
事 實
一、蔡博文於民國94年至95年間，擔任改制前高雄縣大樹鄉公所 （下仍稱大樹鄉公所）建設課技士，負責河川管理、水權管 理、支援工程開標及驗收等業務，為依法令服務於地方自治 團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。上開期間內， 洪福源係漢特工程顧問有限公司（下稱漢特公司）負責人， 至蔡奇育則為漢特公司經理。
㈠94年12月13日，經濟部水利署南區水資源局（下稱南區水資 源局）就「高屏溪攔河堰蓄水範圍右岸94年颱風過後緊急疏 濬工程暨土石標售」工程（下稱高屏溪緊急疏濬工程），發 函委託高雄縣大樹鄉公所代辦工程發包執行。蔡博文收受該 公文後，思及該工程須於95年4 月底完工，但公告金額未達 新臺幣（下同）100 萬元；且南區水資源局復要求應以最速 緊急行政程序辦理發包事宜，頗具時效性及急迫性，欲簽准 鄉長依「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第2 條第1 項第2 款規定，先就高屏溪緊急疏濬工程測量、設計及監造 工作（下稱高屏溪緊急疏濬工程監造標），採限制性招標方 式，邀集特定廠商辦理議價或比價作業。期間，因聽聞南區 水資源局高屏溪攔河堰管理中心林世明主任推薦漢特公司具 有此工程經驗，遂於94年12月22日前之某日，在不知情友人 蔡燕林之引薦下，與洪福源在高雄縣大樹鄉公所對面之「葉 連根咖啡廳」見面，並詢問洪福源有無意願承作高屏溪緊急 疏濬工程監造標工程。洪福源應允後，蔡博文明知依政府採 購法之規定，不論公共工程係採指定廠商比價、議價或公開 招標，均係欲透過公平、公開之方式，經由市場競爭機制， 以決定價格而求公共工程之精實，苟利用借牌方式進行圍標 ，則市場競爭功能將蕩然無存，廠商比價、議價或公開招標 制度失其意義，竟基於對於違背職務行為收受賄賂之犯意， 先向洪福源要求必須3 日內支付工程款之一定成數作為對價 ，方能順利標得本案，否則將尋求其他廠商施作。洪福源為 施作該工程，亦基於對於公務員違背職務行為交付賄賂之犯 意，同意蔡博文之要求，雙方當場並約定於3 日後中午，先 在大樹鄉○○○○路邊見面。嗣洪福源依約攜帶12萬元（起 訴書誤載13萬元）至該地點與蔡博文見面後，蔡博文即指示 洪福源先至附近田間小路等候，待雙方會合後，洪福源即交 付該款項予蔡博文（起訴書誤載交付地所為大樹鄉公所對面 KTV 內），蔡博文點收無誤後，隨即騎乘機車離去。94年12 月22日前數日，洪福源發現廠商承作上開工程，須具備土木 技師執照，但漢特公司並無該執照，遂向蔡博文表示可否借 用碧山工程顧問有限公司（下稱碧山公司，負責人倪永富違 反政府採購法部分，另經本院逕以簡易判決處刑）名義投標 ，蔡博文明知不得借用他人名義或證件投標，卻仍同意，違 背職務行為，並約於94年12月22日，簽請鄉長准就上開工程 採限制性招標方式辦理，請示是否邀集漢特公司辦理議價或 由2 家以上廠商辦理比價，並口頭向不知情之鄉長曾英志建 議由漢特公司及碧山公司辦理比價，待鄉長曾英志於94年12 月23日核可後，蔡博文旋於94年12月27日擬函通知該2 公司
，函文並註明投標截止期限為94年12月28日上午9 時30分， 隨後於同日上午10時辦理開標作業。洪福源收受該通知後， 即與蔡奇育二人共同基於意圖影響採購結果，借用他人名義 或證件投標之概括犯意聯絡，由洪福源指示蔡奇育先向倪永 富借用碧山公司證件，再製作碧山公司投標所需檢附之工程 標單、服務費用估價總表等文件，並以工程款18% 作為向倪 永富借用證件之費用及稅金。94年12月28日開標當天，洪福 源派遣蔡奇育代表碧山公司；並由不知情之副理吳相臣代表 漢特公司，前往進行虛偽比價作業，開標結果後，因漢特公 司欠缺土木技師執照，資格不符，而由碧山公司以905,704 元得標。嗣洪福源於99年4 月29日接受檢察官訊問時，坦承 行賄事實，而願接受裁判。
㈡94年10月25日，經濟部水利署第七河川局（下稱第七河川局 ）就「旗山溪河道疏浚應急工程」，發函委請改制前高雄縣 杉林鄉公所（下仍稱杉林鄉公所）協助辦理工程發包執行。 杉林鄉公所承辦人員林金河（另為無罪判決）收受上開函文 後，念及發包工程測量、設計及監造工作前，須先進行前置 測量、繪圖作業，但因欠缺專業測量人才，遂簽請鄉長核准 以每人每日1,200 元之代價，雇工進行測量，並洽由漢特公 司派遣員工進行測量。嗣漢特公司經理蔡奇育依約於94年11 月7 日至11月16日（因12日及13日係星期六、日，故不含該 2 日）、94年12月5 日至12月9 日間，均派遣工作隊進行上 開測繪作業。測繪期間，林金河並未實際點檢到場執行測繪 作業之人數。待完工後，95年7 月間，林金河通知蔡奇育得 核銷之預算為187,200 元，但其須製作「高雄縣杉林鄉公所 旗山溪疏浚工程測設臨時雇工工資實領清單」（下稱「臨時 雇工工資實領清單」）、「高雄縣杉林鄉公所疏浚工程測設 切結書」（下稱「切結書」）及「旗山溪疏浚工程測設臨時 雇工工資清冊」（下稱「臨時雇工工資清冊」）等文件，用 以核銷款項，要求蔡奇育提供雇工姓名、帳戶資料及印章， 洪福源及蔡奇育為領得款項，明知洪福源、蔡奇育、吳相臣 、陳俊山等人並未實際到場進行測繪作業，竟基於行使業務 登載不實文書及行使使公務員登載不實文書之犯意聯絡，於 95年7 月12日前之7 月間某日，利用不知情之漢特公司會計 張簡美芳製作不實之施作員工清冊，將上開未實際作業人員 之姓名、出生年月日、身分證字號、地址及帳號填載其上， 再由蔡奇育將該文件及員工印章交付林金河，而行使該張簡 美芳製作之不實施作員工清冊，足生損害於杉林鄉公所核銷 款項及稅捐機關課稅之正確性。嗣不知情之林金河旋於95年 7 月12日，依職權製作「臨時雇工工資實領清單」、「切結
書」及「臨時雇工工資清冊」等公文書，並於「承辦人欄」 、「點測人欄」蓋用職章，再將「臨時雇工工資清冊」粘貼 於杉林鄉公所粘貼憑證用紙之公文書上，而使公務員登載不 實，並利用不知情之林金河彙整上開文件向第七河川局辦理 請款作業而行使之，足生損害於杉林鄉公所、第七河川局核 銷款項及稅捐機關課稅之正確性。
㈢又洪福源、蔡奇育為順利標得旗山溪河道疏浚應急工程設計 監造標，竟共同承前意圖影響採購結果，借用他人名義或證 件投標之概括犯意聯絡，先由洪福源指示蔡奇育向倪永富（ 違反政府採購法部分，另經本院逕以簡易判決處刑）借用碧 山公司證件，欲以碧山公司名義投標，並以工程款18% 作為 借用證件之費用及稅金。嗣蔡奇育即分別於95年3 月7 日、 3 月14日，以碧山公司名義，前往杉林鄉公所參與上開工程 投標廠商資格審查。同年3 月15日杉林鄉公所開標時，由碧 山公司以472,641 元標得該工程。
二、案經改制前法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官及簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告蔡博文部分：
㈠證人洪福源於警詢中之陳述：
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 同法第159 條之2 亦有明文。是被告以外之人於司法警察（ 官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定 ，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴 訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例 外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並 不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不 得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判 中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就 前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性 差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符， 亦屬之。證人洪福源於警詢中之陳述，其中96年11月19日、
99年7 月7 日之筆錄，核均與審判中之陳述大致相符，是依 前開說明，應均無證據能力，當以其於審判中之陳述作為證 據。其中99年4 月15日之筆錄，關於如何得知工程資訊、如 何與被告蔡博文聯絡等情節，核與審判中之陳述不符，本院 審酌該警詢筆錄無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止詢 問之規定，詢問時有踐行告知義務，該警詢陳述乃經員警符 合法定程序所製作，除無不法侵害證人洪福源陳述任意性之 情事，亦無遭受他人外在之干擾，該警詢筆錄出於真意之信 用性以獲得確切保障，故該警詢筆錄具有可信之特別情況， 且為證明本案被告蔡博文之相關待證事實所必要，依前揭規 定，該陳述自應具有證據能力。
㈡證人洪福源於偵查中之陳述：
按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官自 應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結 ，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢 察官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯 、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與 「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調 查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案 或他案在檢察官面前作成具結或未經具結之陳述筆錄，係屬 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳 聞證據，除顯有不可信之情況外，得為證據。證人洪福源於 偵查中所為之陳述，雖為傳聞證據，然既經本院傳喚到庭具 結而為陳述，賦與被告蔡博文及其辯護人詰問之機會，且無 證據足認顯有不可信之情況，自得為證據。
㈢高雄市政府警察局測謊鑑定報告部分：
測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼 、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊 儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判 斷受測者之陳述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業 之知識技能，復事先獲得受測者之同意，測謊儀器正常，所 測試之問題與方法具專業可靠性，受測者之身心、意識狀態 正常時，該測謊結果，非無證據能力，仍得供裁判之佐證， 其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權（最高法院台
上字第7108號判決參照）。因被告蔡博文於測謊前，經測謊 人員告知測試步驟及可保持緘默，再簽署具結書，於作身心 狀況調查，評估生理反應變化情形，認為皆適合接受測謊之 狀態等情形後，始依模擬中性卡片數字刺激測驗、區域比對 法進行測試，且測謊人員亦具有專業能力，是依前開判決意 旨，本件高雄市政府警局測謊鑑定報告，應有證據能力。 ㈣本件其餘卷內證據資料部分，縱屬傳聞證據，亦因檢察官、 被告蔡博文及其辯護人均同意有證據能力（詳本院卷第83頁 背面第2 行以下、第15行以下）；或均未於言詞辯論終結前 聲明異議（詳本院卷第184 頁背面以下），依刑事訴訟法第 159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌上開證據作成 時之情況，認為適當，均有證據能力。
二、被告林金河部分：
㈠證人洪福源、蔡奇育於警詢中之陳述：
證人洪福源、蔡奇育於警詢中之陳述，核均與審判中之陳述 大致相符，是依前開一之㈠之說明，應均無證據能力，當以 其於審判中之陳述作為證據。
㈡證人洪福源、蔡奇育於偵查中之陳述：
依前開一之㈡之同一說明，證人洪福源、蔡奇育於偵查中所 為之陳述，雖為傳聞證據，然既經本院傳喚到庭具結而為陳 述，賦與被告林金河及其辯護人詰問之機會，且無證據足認 顯有不可信之情況，自得為證據。
㈢本件其餘卷內證據資料部分，縱屬傳聞證據，亦因檢察官、 被告林金河及其辯護人均同意有證據能力（詳本院卷第83頁 倒數第3 行以下、第83頁背面第12行以下）；或均未於言詞 辯論終結前聲明異議（詳本院卷第184 頁背面以下），依刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌上 開證據作成時之情況，認為適當，均有證據能力。三、被告洪福源、蔡奇育部分：
本件卷內證據資料部分，縱屬傳聞證據，亦因檢察官、被告 洪福源、蔡奇育及其辯護人均同意有證據能力（詳本院卷第 83頁背面第1 行、第6 行以下、第234 頁背面15行）；或均 未於言詞辯論終結前聲明異議（詳本院卷第184 頁背面以下 ），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本 院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，均有證據能力。貳、有罪判決部分：
一、被告洪福源、蔡奇育違反政府採購法、行使業務登載不實文 書、行使使公務員登載不實文書部分：
上開犯罪事實，業據被告洪福源、蔡奇育於本院審理中坦白 承認（詳本院卷第175 頁背面倒數第6 行以下、第184 頁背
面第13行以下），並經證人倪永富、林金河、張簡美芳、吳 佳玲、林榮城於警詢或本院審理中證陳明確（詳99年度他字 第1770號卷㈠第240 頁以下、第309 頁以下、328 頁以下、 第337 頁以下；本院卷第177 頁背面以下）。此外，復有高 屏溪緊急疏濬工程及旗山溪河道疏浚應急工程之相關公文、 簽呈、招標、開標、歲出憑證在卷可參【詳上開他字卷第36 頁以下、第77頁以下及法務部調查局高雄市調查站函送旗山 溪河道疏浚應急工程之相關卷證（外放）】。因被告洪福源 、蔡奇育自白均核與事實相符，是此部分之事實，應堪認定 。
二、被告洪福源、蔡博文違背職務行賄、收賄部分： 訊據被告洪福源坦承違背職務行賄之事實。被告蔡博文則否 認有何違背職務收賄犯行，辯稱：曾在蔡燕林之介紹下，與 洪福源在大樹鄉公所對面見面1 次，當時洪福源表示要標本 件工程設計、監造標，伊表示有能力就會幫忙，僅係禮貌性 打招呼，見面約5 分鐘，伊就離開，並未收賄，漢特公司係 南區水資源局推薦，不知該公司有無土木技師執照及是否借 用碧公司名義投標，亦不知鄉長為何會另批示碧山公司比價 等語。經查：
㈠被告蔡博文於94年至95年間，擔任大樹鄉公所建設課技士， 負責河川管理、水權管理、支援工程開標及驗收等業務，且 係高屏溪緊急疏濬工程之承辦人等事實，業據被告蔡博文自 白在卷（詳99年度他字第1770號卷㈡第52頁背面第2 行至第 3 行、第13行至第18行），並經證人即前大樹鄉公所建設課 長林己源於警詢中證陳明確（詳99年度他字第1770號卷㈠第 249 頁背面第5 行至第16行）。是就本件高屏溪緊急疏濬工 程而言，被告係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有 法定職務權限之公務員甚明。
㈡94年12月13日，南區水資源局就高屏溪緊急疏濬工程，發函 委託高雄縣大樹鄉公所代辦工程發包執行，並要求應以最速 緊急行政程序辦理發包事宜。被告蔡博文收受該公文後，約 於94年12月22日，認高屏溪緊急疏濬工程設計、監造標部分 ，未達公告金額（即100 萬元，費用概算約966,000 元）， 且頗具時效性及急迫性，遂簽准鄉長依「中央機關未達公告 金額採購招標辦法」第2 條第1 項第2 款規定，採限制性招 標方式，邀集1 家或2 家以上專業工程顧問公司辦理議價或 比價作業，並註明高屏溪攔河堰管理中心推薦漢特公司。嗣 大樹鄉鄉長曾英志於94年12月23日核可，並批示洽漢特及碧 山工程顧問公司辦理比價。被告蔡博文旋於94年12月27日擬 函通知該2 公司，函文並註明投標截止期限為94年12月28日
上午9 時30分，於同日上午10時辦理開標作業。而被告即漢 特公司負責人洪福源收受通知後，即指示經理蔡奇育先向負 責人倪永富借用碧山公司證件，再製作碧山公司投標所需檢 附之工程標單、服務費用估價總表等文件，並以工程款18 % 作為向倪永富借用證件之費用。94年12月28日開標當天，被 告洪福源派遣蔡奇育代表碧山公司；不知情之副理吳相臣代 表漢特公司，前往進行比價作業，開標結果後，因漢特公司 欠缺土木技師執照，資格不符，而由碧山公司以905,704 元 得標等情，業據被告蔡博文、洪福源於本院中自白在卷（詳 本院卷第85頁之爭執及不爭執事項），並經證人林己源、陳 建旭（大樹鄉公所秘書）、曾英志、倪永富、蔡奇育、吳相 臣於警詢、偵查中證陳明確（詳99年度他字第1770號卷㈡第 77頁第2 行至第8 行、第81頁背面第13行至第15行、第102 頁第2 行以下、第129 頁背面倒第5 行至第130 頁第3行 ； 100 年度偵字第12837 號卷第52頁以下；99年度他字第1770 號卷㈠第220 頁第2 行以下）；復有南區水資源局94年12月 13日水南高字第09434009130 號函、大樹鄉公所建設課簽呈 、大樹鄉公所94年12月27日樹鄉建字第0940017274號函、開 標及廢標紀錄、工程標單、授權書、投標證件審查表、大樹 鄉公所秘書室簽呈在卷可參（詳99年度他字第1770號卷㈠第 36頁至第37頁、第41頁至第48頁）。是上開事實，應堪認定 。
㈢被告洪福源經由蔡燕林之告知，得知高屏溪緊急疏濬工程監 造標工程，並於94年12月22日前之某日，在蔡燕林之引薦下 ，與被告蔡博文在大樹鄉公所對面之「葉連根咖啡廳」見面 ，見面期間，被告蔡博文並詢問被告洪福源有無意願承作上 開工程。被告洪福源表達承作意願後，被告蔡博文即要求被 告洪福源必須3 日內支付工程款之一定成數作為對價，方能 順利標得本案，否則將尋求其他廠商施作。經被告洪福源同 意，雙方即當場約定於3 日後中午，先在大樹鄉○○○○路 邊見面。嗣被告洪福源依約攜帶12萬元至該地點與被告蔡博 文見面後，被告蔡博文即指示被告洪福源先至附近田間小路 等候，待雙方會合後，被告洪福源即交付該款項予被告蔡博 文點收。94年12月22日前數日，被告洪福源發現廠商承作上 開工程，須具備土木技師執照，但漢特公司並無該執照，遂 向被告蔡博文表示可否借用碧山公司名義投標，被告蔡博文 表示同意等情。業據被告洪福源於本院審理中證陳明確（詳 本院卷第180 頁倒數第5 行以下、第180 頁第1 行至第5 行 、第17行至第21行、第181 頁倒數第11行至倒數第7 行、第 18 1頁背面、第182 頁第5 行至第9 行倒數第6 行至第182
頁背面第14行、倒數倒數第5 行以下、第184 頁第10行以下 ）。被告蔡博文雖以前揭情詞置辯，且證人蔡燕林亦於偵查 中證陳：洪福源、蔡博文見面時，沒有印象蔡博文曾向洪福 源索取賄賂等語（詳99年度他字第1873號卷第68頁第4 行至 第7 行）。本院審酌：
①證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何 者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符 或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述 ，果與真實性無礙時，仍非不得予以採納（最高法院100 年 度台上字第7040號判決參照）。被告洪福源就聯絡見面方式 （先稱係蔡博文主動聯絡，之後在大樹鄉公所辦公室見面， 詳99年度他字第1770號卷㈠第288 頁背面第13行第15行）、 交付賄款金額（先稱13萬元至15萬元之間，詳99年度他字第 1873號卷第18頁背面倒數第10行）及成數（先稱18% 、15% ，詳99年度他字第1873號卷第18頁背面倒數第11行；後稱12 % ）、交付賄款地點【先稱在大樹鄉公所對面之KTV 內（即 「葉連根咖啡廳」），詳99年度他字第1873號卷第18頁背面 倒數第4 行以下】、如何得知工程資訊（先稱上網得知，詳 99年度他字第1770號卷㈠第288 頁第9 行）等情節，雖然前 後陳述並不一致。然旗山溪河道疏浚應急工程設計監造標係 採限制性招標，已如前述，依政府採購法第18條第4 條規定 ，係不經公告程序；且觀之該工程開標及廢標紀錄，亦無上 網日期之記載（詳99年度他字第1770號卷㈠第53頁），顯見 該工程並未上網公告。再者，被告洪福源、蔡博文係經由蔡 燕林之介紹，初次在大樹鄉公所對面「葉連根咖啡廳」見面 ，亦據被告蔡博文、蔡燕林陳述綦詳（詳本院卷第184 頁倒 數第1 行至背面第1 行；99年度他字第1873號卷第67頁倒數 第11行以下）。則被告洪福源於本院審理中，就此部分之陳 述，應可採信。至交付賄款金額、成數及地點部分，因本件 係賄款係以成數計算金額，且至製作筆錄時已逾4 年多，如 交付賄款之礎事實，核與事實相符，自難僅因一時記憶不清 ，即全盤否認被告洪福源之證詞。
②因本件工程係採限制性招標，未經公告，被告洪福源自無法 經由上網得知該工程招標訊息，是證人蔡燕林於偵查中證稱 ：洪福源上網得知此工程後，就詢問其是否認識主辦技士， 伊詢問得知係由蔡博文承辦，且與蔡博文熟識，就介紹蔡博 文與洪福源認識等語（99年度他字第1873號卷第67頁第19行 至第21行），已難採信。況被告洪福源、蔡博文初次在「葉 連根咖啡廳」見面時，雙方已談及該工程如何開挖、施工， 何時開標，是否以漢特公司名義開標等問題，業據證人蔡燕
林於偵查中證陳明確（詳同上卷第69頁第4 行至第11行）。 顯見被告洪福源係經由證人蔡燕林之告知，始得知本件工程 ，故在證人蔡燕林之介紹下，與被告蔡博文見面，其目的應 係針對上開工程，因談論話題甚廣、深入，自非僅屬禮貌性 打招呼，亦非短短5 分鐘即可談論完畢，則被告蔡博文此部 分之辯詞，亦難採信。被告蔡博文雖又辯稱：與洪福源見面 時，已簽過公文（即前開約94年12月22日之簽呈）等語。惟 被告蔡博文承辦本件工程後，南區水資源局高屏溪攔河堰管 理中心林世明主任曾推薦漢特公司具有此工程經驗之事實， 業據證人林世明於警詢中證述明確（詳99年度他字第1770號 卷第95頁第1 行以下）；且當時被告蔡博文已於簽呈上載明 ：高屏溪攔河堰管理中心推薦漢特公司等語，業如前述，在 工程頗具時效性及急迫性，廠商比價時間迫在眉睫之際，被 告蔡博文當可利用此機會與被告洪福源談論本件工程，並通 知被告洪福源進行比價，又豈是短暫之禮貌性碰面，被告蔡 博文上開辯詞，核與常情不符，不可採信。足徵被告蔡博文 於書擬上開簽呈前，應已與被告洪福源見面談論本件工程。 準此，如被告洪福源、蔡博文初次見面之目的單純，並非刻 意安排，雙方僅談論工程施工話題，並未涉及收受賄賂等問 題，被告蔡博文又豈會迴避雙方談論之事項，不僅於警詢及 偵查中均否認曾認識被告洪福源、證人蔡燕林，並曾與之見 面；復於本院審理中為上開不實之陳述，則被告蔡博文是否 未收受賄賂，已非無疑。
③另本件工程於94年12月23日經由大樹鄉長曾英志批示：洽漢 特及碧山工程顧問公司比價等語後，被告蔡博文旋於94年12 月27日擬函通知該2 公司，函文並註明投標截止期限為94年 12月28日上午9 時30分，隨後於同日上午10時辦理開標作業 等情，業經本院認定如前。如本件係欲邀請漢特公司、碧山 公司進行比價，被告蔡博文不知被告洪福源欲借用碧山公司 證件投標，則被告蔡博文於94年12月27日擬函，鄉長曾英志 於同日上午10時20分之後，始准予發函，透過郵政送達，衡 情碧山公司實難於同日收受該函文，又如何於94年12月28日 準時參加投標比價。縱可郵政送達或經由電話通知碧山公司 先至鄉公所領件，則碧山公司理應經由上開方式，得知本件 投標事宜。然證人即碧山公司負責人倪永富於警詢中證陳： 投標文件資料都由漢特公司準備，一開始係蔡奇育主動告知 有該項工程，並向碧山公司借牌投標等語（詳99年度他字第 1770號卷㈠第310 頁第12行至第14行）。顯見證人倪永富並 未收受該函文通知，反而係經由蔡奇育告知，方知該工程。 則被告蔡博文既未送達碧山公司該函文，足徵被告蔡博文事
先經由被告洪福源之告知，應已知悉被告漢特公司欲借用碧 山公司名義投標，故僅通知漢特公司即可，再由漢特公司借 用碧山公司名義投標，無需通知碧山公司投標。又漢特公司 如有土木技師執照，當可直接參加投標，又何需借用碧山公 司名義投標，亦無向被告蔡博文表示欲借碧山公司名義投標 之必要，被告洪福源向被告蔡博文表示欲借用碧山公司名義 投標，應同時告知漢特公司並無土木技師執照之事實，是被 告洪福源前開證詞，應可採信。被告蔡博文辯稱：不知漢特 公司有無土木技師執照及是否借用碧山公司名義投標等語， 則與卷證不符，不可採信。至於證人即大樹鄉長曾英志雖於 警詢中證陳：因時間緊迫，故向高雄縣政府人員打聽到碧山 公司，就指定漢特及碧山公司進行比價，至於係向何人打聽 ，已記不清楚等語（詳99年度他字第1770號卷㈡第130 頁倒 數第5 行至背面第2 行）。然證人曾英志就同一事實，既可 記憶係由證人林世明推薦漢特公司，卻不知碧山公司係由何 人推薦，已有可疑。且就為何指定碧山公司參與比價之經過 ，先稱：一開始就有人推薦漢特公司及碧山公司等語；嗣當 調查人員質疑既有人推薦該2 公司，為何被告蔡博文僅於簽 呈記載漢特公司時；證人曾英志則改稱：被告蔡博文簽文時 ，不知有碧山公司，當時自己去詢問時，聽到碧山公司也不 錯等語（詳99年度他字第1770號卷㈡第130 頁第4 行至第14 行），前後所述並不一致，不無迴護被告蔡博文，已難採信 。基於被告蔡博文已得知漢特公司並無土木技師執照，被告 洪福源須借用碧山公司名義投標之事實，如未指定碧山公司 投標，則本件標案無法開標施作，勢必須再指定碧山公司投 標，方可如期開標。而被告蔡博文身為承辦人員，證人曾英 志如欲指定第2 家公司參與比價，衡情應會要求被告蔡博文 尋找，足見證人曾英志應係經由被告蔡博文之告知，始指定 碧山公司參與比價甚明。
④因被告洪福源就如何得知本工程、如何與被告蔡博文見面、 見面時談論何事、被告蔡博文是否知悉漢特公司並無土木技 師執照、被告蔡博文是否得知借用碧山公司名義投標等事項 ，證述之情節核與事實相符，顯見被告洪福源前開證述已非 虛偽。又廠商借牌投標係政府採購法明文禁止之事項，被告 蔡博文依政府採購法承辦公共工程業務多年，自應知悉上開 規定，其明知漢特公司並無土木技師執照時，本應另行訪尋 其他廠商參與議價或比價；且於被告洪福源告知欲借用碧山 公司名義投標時，更應拒絕。惟其仍於簽呈中，將無投標資 格之漢特公司列為參與議價之廠商，並向鄉長建議另邀請被 借牌之碧山公司投標，以符合主計室主任建議取2 家比價為
宜之簽辦意見。被告蔡博文、洪福源初次見面談論本件工程 時，尚須透過友人蔡燕林介紹，顯見2 人並非熟識，亦無相 關之親密連結，如彼此間未有任何利益約定，被告蔡博文實 無甘冒承辦工程重大疏失而負行政責任之風險，仍執意護航 ，使被告洪福源實質上均能標得上開標案。足見被告洪福源 前開交付賄賂予被告蔡博文之證詞，尚符經驗法則，並非無 據。再者，被告洪福源投標前，曾要求其妻邱秀峰準備12萬 元至13萬元，並表示欲交付被告蔡博文等情，業據證人邱秀 峰於偵查中證陳明確（詳99年度他字第1873號卷第50頁第17 行至第22行）；而被告洪福源指示蔡奇育以碧山公司名義前 往投標之前，曾向蔡奇育表示：工程已安排好了，會讓漢特 公司借用碧山公司牌得標，拿到這件工程是穩的等語，亦據 同案被告蔡奇育於偵查中證述綦詳（詳同上卷第116 頁第15 行至第22行）。如被告洪福源未交付賄賂，實無要求證人邱 秀峰籌錢，以便交付被告蔡博文，又豈會有把握地向蔡奇育 表示可穩當標得該工程。此外，復參以檢察官經被告蔡博文 同意後，囑託高雄市政府警察局進行測謊鑑定，結果認：當 詢問「94年間，你有沒有拿到洪福源給你約13萬元」時，被 告蔡博文回答：「沒有」，呈不實反應等情，有高雄市政府 警察局99年8 月9 日高市警鑑字第0990045473號測謊鑑定書 在卷可參（詳同上卷第147 頁以下）。準此，因被告洪福源 就交付賄賂予被告蔡博文之基礎事實，始終證述一致，核與 卷證相符，亦不違背經驗法則，應可採信。至於交賄金額及 成數部分，因被告洪福源已難記憶正確金額，基於罪疑惟輕 原則，自應以被告洪福源證述之最低金額即12萬元為準。另 被告蔡博文確有收賄之事實，而收賄罪責甚重，衡情被告蔡 博文應約在隱密處，自不可能約定在人來人往之「葉連根咖 啡廳」收受，是被告洪福源嗣改證稱：係在大樹鄉公所附近 之田間小路交付款項等語，因地點隱密，符合常情，應可採 信。綜上，被告洪福源、蔡博文行賄、收賄之事實，應堪認 定。
㈣按借用他人名義或證件投標，經機關於開標前發現者，其所 投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商， 政府採購法第50條第1 項第3 款定有明文。立法目的係不論 公共工程係採指定廠商比價、議價或公開招標，均係欲透過 公平、公開之方式，經由市場競爭機制，以決定價格而求公 共工程之精實，苟利用借牌方式進行圍標，則市場競爭功能 將蕩然無存，廠商比價、議價或公開招標制度失其意義。又 貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款所稱經辦公用工程收取回 扣罪，乃一般受賄罪之特別規定。而所謂回扣，係指公務員
與對方期約，將應付給之工程價款中，提取一定比率或扣取 其中一部分，圖為不法所有，或期約一定比率或數額之財物 而收取者，均屬之。如對於公務員職務之行為或違背職務之 行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物 等不法報酬，則應屬賄賂。是「回扣」與「賄賂」，雖均屬 對公務員之不法原因為給付，但其行為態樣及涵義既各有不 同，自不宜混淆。茍公務員對於職務上行為收受之財物或其 他不正利益，與公務員職務範圍內踐履賄求之特定行為（違 背其職務或為其職務上之行為）有對價關係，亦即交付財物 或其他不正利益之人，其目的係以公務員踐履或消極不執行 某特定職務上之行為以為回報，而公務員主觀上亦有收受該 財物或其他不正利益後踐履或消極不執行某特定職務上行為 以資報償之意思，實乃對於職務上或違背其職務之行為收受 賄賂（最高法院100 年度台上字第3924號判決參照）。查本 件工程開標前，被告蔡博文在「葉連根咖啡廳」與被告洪福 源見面時，先向被告洪福源要求必須3 日內支付工程款之一 定成數，方能順利標得本案，否則將尋求其他廠商施作，被 告洪福源為施作該工程，遂交付賄款12萬元。嗣被告洪福源 發現漢特公司無土木技師執照，無法承作上開工程，遂向被 告蔡博文表示欲借用碧山公司名義投標，經被告蔡博文同意
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