臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度易字第1037號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 許志高
錢春蘭
上二人共同
選任辯護人 黃敏哲律師
被 告 杜威助
選任辯護人 張清雄律師
黃暘勛律師
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第8597
號），本院判決如下：
主 文
許志高共同犯賭博罪，處罰金新臺幣玖萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物均沒收之。錢春蘭共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬肆仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物均沒收之。
杜威助無罪。
事 實
一、許志高係址設高雄市○○區○○路161 號「大順電子遊戲場 」之登記負責人，竟基於賭博之集合犯意，於民國98年7 月 30日領有電子遊戲場業營利事業登記證時起，在上址公眾得 出入之「大順電子遊戲場」，擺設電子遊戲機供不特定之人 賭博財物，並於99年12月間某日，以每月新臺幣（下同）9, 000 元之薪資僱用有賭博犯意聯絡之錢春蘭擔任店員兼會計 ，負責兌換現金予賭客及紀錄帳目，而共同以附表一編號1 至3 所示電子遊戲機臺從事賭博行為；其賭博方法為賭客持 現金以1 ：1 、1 ：2 或1 ：20之比率之方式開分把玩，再 由機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，機具上顯示之分數據 遊戲規則而倍數增減，賭客可請店員就機具上所顯示之分數 加以計算後（洗分）按上開比率換取寄分卡分數，再持該寄 分卡向錢春蘭或許志高兌換等值現金。適有姓名年籍不詳綽 號「阿龍」、「許先生」之成年賭客，各基於賭博之犯意， 於100 年3 月3 日晚上9 時55分前某時許，在上開電子遊戲 場，各依前揭賭博方式把玩機台並洗分後，分別換得寄分卡 共3,000 分（500 分之計分卡6 張）、1,500 分（500 分之 計分卡3 張），再依許志高之指示持上開寄分卡至2 樓辦公 室向錢春蘭兌換現金，錢春蘭遂分別交付3,000 元、1,500 元予「阿龍」、「許先生」，並收受上開寄分卡且記名帳目 於便條紙上。嗣員警據報對「大順電子遊戲場」開始展開蒐
證，並於100 年3 月3 日晚上9 時55分許，由喬裝為顧客埋 伏在店內之員警張育禎發覺「大順電子遊戲場」疑似有兌換 現金之賭博行為，乃電聯在外埋伏之員警持搜索票入內搜索 ，當場在「大順電子遊戲場」2 樓辦公室及錢春蘭身上查獲 現金23,500元、註記「龍3000」、「許先生1500」之便條紙 1 張以及500 分之寄分卡共9 張，另於「大順電子遊戲場」 1 樓查獲如附表一所示之物。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告錢春蘭於100 年3 月4 日第一次警詢時之自白是否具任 意性而有證據能力：
㈠按刑事訴訟法第156 條第1 項規定：被告之自白，非出於強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之 方法，且與事實相符者，得為證據。亦即被告之自白係出於 自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非 法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據 能力，先予敘明。
㈡本件被告錢春蘭及其辯護人辯稱：被告錢春蘭於100 年3 月 4 日第一次警詢筆錄時，員警以同案被告杜威助都已經坦承 等為由，希望錢春蘭配合講，如不配合將送錢春蘭進女子監 獄，使錢春蘭心生畏懼，故錢春蘭此部分之警詢筆錄非出於 任意性而無證據能力云云。惟查證人即製作該次警詢筆錄之 員警楊馥菖、許豐泉於本院審理時均證稱：其沒有威脅錢春 蘭要好好配合製作筆錄，也沒有說如不配合就要把錢春蘭送 到女子監獄等話語，員警製作筆錄時因為都會錄音，所以不 可能有恐嚇、利誘被告錢春蘭之行為等語（參本院二卷第89 ～90、92～93頁），且經本院勘驗被告錢春蘭該次之警詢錄 音內容，不僅無被告錢春蘭所稱員警有以「杜威助已經坦承 了，希望錢春蘭配合講，如果不配合的話，會把她關到女子 監獄」等恐嚇語句，且被告錢春蘭於警詢回答過程語氣平穩 ，聲音中氣十足，就員警詢問之內容，尚有表達反對或否認 之意，並無一昧附和員警之詢問而加以回答，亦無一般常見 遭恐嚇或毆打後，回答之顫抖音，也無精神不濟，胡言亂語 之情形，有本院勘驗筆錄附卷可憑（參本院二卷第149 頁） ，故員警是否有以上開言語恐嚇被告錢春蘭，已非無疑。 ㈢再參之被告錢春蘭於該次警詢時陳稱：「（警問：現場客人 杜威助是否曾持店內計分卡向妳兌換現金？）他（杜威助） 3 日當天並未兌換。」等語（參警卷第10頁），故由上可知
，倘員警真有以「杜威助已經坦承，希望錢春蘭配合講」等 語威脅，被告錢春蘭僅需一味配合員警回答即可，又何必於 員警為上開詢問時，否認杜威助於案發當天有兌換現金之行 為？益見本件員警確依被告錢春蘭所供而製作警詢筆錄，並 無被告錢春蘭所稱之上開恐嚇情形一節，至為顯明。從而， 本件被告錢春蘭於100 年3 月4 日第一次警詢中所為之陳述 ，應認係出於自由意志而有證據能力，被告錢春蘭及其辯護 人上開所辯，與實情不符，自難憑取。
二、被告錢春蘭於100 年3 月4 日第二次警詢時之自白是否具有 證據能力：
㈠被告錢春蘭及其辯護人又辯稱：被告錢春蘭於100 年3 月4 日第二次製作警詢筆錄時，員警吳清富大聲拍桌喝令被告錢 春蘭應配合講，使錢春蘭非出於己意而為供述，且此部分之 警詢筆錄亦無錄音，與法律規定不合，難以擔保該筆錄之正 確性，故錢春蘭該次之警詢筆錄亦無證據能力云云。 ㈡按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影 。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之 被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外 ，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第100條之1第 1、2項定有明文。因此，法院調查證據之結果，認訊問被告 並未全程連續錄音或錄影，除能證明有前揭不正之方法，而 得逕認被告之自白非出於任意性而無證據能力外，未全程連 續錄音或錄影，僅屬實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程 序而取得之證據，並不能逕認被告之自白無證據能力，仍應 依刑事訴訟法第158條之4之規定，審酌人權保障及公共利益 之均衡維護，以資判斷。（最高法院95年度臺上字第295號 判決意旨參照）。又筆錄應命受訊問人緊接其記載之末行簽 名、蓋章或按指印，第41條第4項亦有明定。揆諸該法文之 立法目的，乃在於筆錄正確性之擔保，亦即，筆錄記載內容 是否正確，因攸關受訊問人之權益至鉅，為避免筆錄製作人 故意或過失未依被訊問人之供述原意製作筆錄，因此，如何 及由何人證明筆錄內容之真正即不無疑義；又因製作筆錄人 通常製作筆錄後，事後再由其己承認筆錄記載有扭曲原意甚 或錯誤之可能性較低，是訊問筆錄之記載內容是否正確，若 由筆錄製作人來證明，顯較欠缺妥適性，因此，如由被訊問 人於筆錄經受訊問完畢後，閱覽無訛再行簽名或捺指印，則 因該訊問筆錄，業經其擔保正確性，是在法律上自得據以為 裁判上判斷之依據甚明。
㈢查本件被告錢春蘭於100 年3 月4 日所製作之第二次警詢筆 錄，因卷內並無該部分之錄音存卷可查，經函詢移送機關即
高雄市政府警察局鳳山分局，亦陳稱已將4 捲偵詢錄音帶（ 即卷存之許志高2 次警詢錄音、錢春蘭、杜威助各1 次之警 詢錄音）隨案移送一節，有本院函文、鳳山分局偵查隊100 年10月3 日職務報告附卷可考（參本院二卷第32～34頁）， 是被告錢春蘭該部分警詢筆錄之製作，已有違背前揭訊問被 告，應全程連續錄音規定之瑕疵，然揆諸上開判決意旨，法 院仍得依刑事訴訟法第158 條之4 之規定權衡該部分之警詢 筆錄有無證據能力，茲分述如下：
⒈證人即製作該次警詢筆錄之員警吳清富、林明進於本院審 理時證稱：對錢春蘭製作第二次警詢筆錄的原因是因為錢 春蘭在第一次筆錄時有提到許志高交3 萬元予錢春蘭，但 查獲時在錢春蘭身上僅扣得23,500元、便條紙及9 張500 元計分卡，與3 萬元之數字不合，故有必要詢問此部分以 補強第一次之警詢內容，是其不可能拍桌、或以言語恐嚇 錢春蘭要依其指示回答，因為其都是依照證據來詢問錢春 蘭，並依錢春蘭所述製作警詢筆錄等語（參本院二卷第81 、82、87頁），是依證人上開所述，已難證明本件員警有 何以拍桌、言語恐嚇等不正訊問方式訊問被告錢春蘭之情 事。
⒉再者，被告錢春蘭於第一次警詢時已自白：記有「龍3000 」、「許先生1500」之便條紙係被告許志高於100 年3 月 3 日叫客人持計分卡向其兌換現金等語（參警卷第10頁） ，而上開警詢自白具任意性而有證據能力一節，亦據本院 說明如上，稽之被告錢春蘭於該次受訊問完畢後，有在該 筆錄上簽名、捺指印，擔保筆錄之正確性，且觀諸被告錢 春蘭第二次警詢筆錄內容，確實針對上開「阿龍」、「許 先生」等人所兌換之寄分卡去向而為之詢問，被告錢春蘭 復於員警詢問差額2,000 元及身上4 張500 元寄分卡之用 途時，並未指稱該差額係賭客兌換走之現金，亦否認身上 之寄分卡係被告杜威住所兌換，有該筆錄在卷可查（參警 卷第13～14頁），苟證人吳清富真有拍桌恐嚇被告錢春蘭 ，何以被告錢春蘭對於關鍵之差額仍有否認之舉動？足徵 證人吳清富、林明進上開所證，尚屬非虛，自難認被告錢 春蘭上開自白非出於任意性。
⒊綜上，本件員警製作被告錢春蘭第二次警詢筆錄時雖無錄 音可供比對，然本件並無證據證明被告錢春蘭上開自白非 出於任意性，且所述內容亦與其第一次警詢筆錄內容大致 相符，被告錢春蘭復於該筆錄上簽名、捺指印擔保正確性 ，本院權衡人權保障及公共利益之均衡維護結果，仍認被 告錢春蘭第二次之警詢自白有證據能力，故被告錢春蘭及
其辯護人上開所指，亦難採信。
三、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之2 定有明文。本件被告錢春蘭於警詢中 之2 次陳述，對於同案被告許志高而言，屬被告以外之人司 法警察（官）調查中所為之陳述，嗣被告錢春蘭於本院審理 時，就「警方在2 樓查扣記有『龍3000』、『許先生1500』 之便條紙係許志高於100 年3 月3 日叫客人持寄分卡至2 樓 向其兌換現金，所查扣之寄分卡及便條紙所載就是客人兌換 的金額」、「許志高會叫客人持寄分卡向其兌換現金，但其 只兌換熟客」、「在2 樓辦公室桌上查扣之9 張500 元計分 卡係阿龍拿6 張兌換3,000 元現金、許先生拿3 張兌換1500 元現金」等警詢陳述之內容，均以恐因陳述致自己受刑事追 訴或處罰，而依刑事訴訟法第181 條之規定而拒絕證言，是 證人即共同被告錢春蘭於警詢中之陳述即有與審判中不符之 情形。本院審酌被告錢春蘭於警詢時所為之陳述，係在記憶 猶新情況下作成，未受外界污染，與事實較為接近，且尚無 時間慮及其陳述對同案被告許志高之影響，陳述自較趨近於 真實，再參之被告錢春蘭上開警詢時所為之陳述，均係出於 自由意識下所為一節，已據本院認定如前，足認被告錢春蘭 於警詢時出於自由意志之陳述，較之其於本院審理時面對同 案被告許志高在庭之人情壓力而不得不拒絕證言，客觀上應 具有較可信之特別情況，且其上開陳述亦為證明本件是否涉 及賭博兌換現金犯罪事實存否所必要，揆諸上揭規定，證人 即被告錢春蘭於警詢中之陳述，對於同案被告許志高而言， 自有證據能力。
四、又被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之 5 定有明文。查卷附高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、稅務電子閘門財產所 得調件明細表等文書形式之供述證據，其性質雖均屬傳聞證 據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，而未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審酌上開文書形式之供述證據部分， 無證據證明此等證據有何遭變造或偽造情事，認為以之作為
本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證 據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均具有證據能力。五、查司法警察行使即時勘察權所見、所聞記錄之文書，固為傳 聞證據，然因員警已以證人身分，於審判中就其製作之文書 作證，並給予被告行使詰問權之機會，則證據已轉換為一般 證人之當庭陳述，並接受反詰問以確保證言之真實性，應認 有證據能力（最高法院98年台上字第2214號判決意旨參照） 。查卷附之「高雄市政府警察局鳳山分局探訪工作報告表」 ，係員警張育禎單方面就現場所見、所聞記錄之文書，且本 院於審判程序中亦傳喚證人張育禎到庭具結作證，並給予被 告2 人及其選任辯護人行使反對詰問權之機會，本院復查無 其他顯不可信之情事，依上所述，自應具有證據能力。六、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項規定甚明。 本件證人張育禎、賴豪君於檢察事務官詢問時所為之證述， 屬被告以外之人在審判外之陳述，今證人張育禎、賴豪君已 於本院審理時到庭接受交互詰問，並就同一事實而為陳述， 且被告2 人及其辯護人均爭執此部分之證據能力，依前開說 明，無法律規定有證據能力之例外情形，應無證據能力。貳、實體部分
一、被告許志高、錢春蘭有罪部分：
㈠訊據被告許志高固坦承為「大順電子遊戲場」之登記負責人 ，且自上開時、地起，擺設如附表一編號1 ～3 所示電子遊 戲機台之事實，另質之被告錢春蘭固不否認自99年12月間某 日起，以月薪9,000 元受僱於「大順電子遊戲場」之事實， 惟均矢口否認有何共同賭博之犯行，被告許志高辯稱：客人 洗分後只能兌換寄分卡回去，之後再持寄分卡來店內繼續把 玩，其並無兌換或指示錢春蘭兌換現金予賭客云云；被告錢 春蘭辯稱：其沒有兌換現金給賭客，警詢中所述係遭員警脅 迫下所為之不實陳述云云。經查：
⒈被告許志高係上址「大順電子遊戲場」之登記負責人，自 98年7 月30日領有電子遊戲場業營利事業登記證時起，擺 設如附表一編號1 ～3 所示把玩方式之電子遊戲機供不特 定之人把玩，並於99年12月間某日，以每月9,000 元之薪 資僱用被告錢春蘭擔任店員兼會計之事實，業據被告許志 高、錢春蘭供承在卷，並有高雄市政府警察局鳳山分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可稽， 是此部分之事實，堪以認定。
⒉又被告許志高提供上開具偶然輸贏之電子遊戲機台供不特 定賭客把玩，賭客可於洗分後換取寄分卡分數，再持該寄
分卡向被告錢春蘭、許志高兌換等值現金，嗣於100 年3 月3 日晚上9 時55分前某時許，有姓名年籍不詳綽號「阿 龍」、「許先生」之成年賭客，在上開電子遊戲場把玩並 洗分後，分別換得3,000 分、1,500 分之寄分卡，再持上 開寄分卡至2 樓辦公室向錢春蘭兌換3,000 元、1,500 元 之現金等情，業據證人即共同被告錢春蘭於警詢時證稱： 員警於100 年3 月3 日查獲當天在2 樓辦公室扣得之9 張 500 元寄分卡以及載有「龍3000」、「許先生1500」之便 條紙，係被告許志高於100 年3 月3 日叫客人「阿龍」、 「許先生」持寄分卡至2 樓分別向其兌換現金3,000 元、 1, 500元，許志高會叫客人持寄分卡向其兌換現金，但其 只兌換熟客，其會將兌換之現金記在便條紙上，下班後再 將便條紙、寄分卡及未兌換之現金交予許志高等語明確（ 參警卷第10、13頁）；本院審酌證人即共同被告錢春蘭上 開出於自由意識下之指證，係在記憶猶新情況下作成，未 受外界污染，與事實較為接近，且尚無時間慮及其陳述對 同案被告許志高之影響，自較趨近於真實，且其證述內容 ，復與扣案載有「龍3000」、「許先生1500」之便條紙、 及2 樓辦公室扣得之9 張500 元寄分卡等客觀證據均相符 ，有前揭搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片在卷 可參，及該便條紙、寄分卡等物扣案足憑，堪可佐證所述 為實；況證人錢春蘭倘受員警誘導、不正詢問，或故意誣 陷被告許志高，其大可供述其身上扣得之4 張500 元寄分 卡亦係被告許志高兌換現金予不詳客人後所交付，或陳稱 係同案被告杜威助所兌換之金額，然被告錢春蘭於警詢時 卻供稱：客人兌換歸兌換，但該4 張500 元寄分卡是許志 高連同新臺幣28,000元一起交付之公司內帳，且該寄分卡 亦非同案被告杜威助於查獲當天所兌換等語（參警卷第10 、14頁），足徵證人即共同被告錢春蘭於警詢時之證述， 確屬信而有徵，並有扣案便條紙、寄分卡等客觀證據足資 佐證，洵堪採為本案論罪科刑之依據。
⒊再「大順電子遊戲場」因疑似有賭博情事，經高雄市政府 警察局鳳山分局成立專案小組調查，並指派員警喬裝會員 入內蒐證，發現「大順電子遊戲場」確實多利用一、二樓 之樓梯間兌換現金予賭客等情，業據證人即專案小組督察 員王敏輝於本院審理時證稱：該專案小組係鳳山分局成立 ，由其帶隊負責蒐證、調派警力，並指派員警張育禎喬裝 賭客前往探訪，發現該電子遊戲場多利用一、二樓樓梯間 兌換現金給賭客，於是案發當天遂持法院核發之搜索票控 制一、二樓現場等語（參本院二卷第111 ～113 頁），證
人即專案小組警員賴豪君於本院審理時證稱：鳳山分局成 立專案小組負責查緝賭博、色情，經其探訪後發現「大順 電子遊戲場」疑似有賭博情事，就派員持續蒐證，案發當 天是喬裝在內之員警打電話通知「大順電子遊戲場」內有 人開始洗分、兌換現金，其才與其他員警一同持搜索票入 內查緝等語（參本院二卷第105 ～106 頁）；證人即喬裝 賭客之員警張育禎於本院審理時證稱：其非專案小組成員 ，是只是支援督察組查緝賭博電玩行動，由其負責喬裝賭 客入內查訪「大順電子遊戲場」有無兌換現金予賭客之行 為，蒐證期間發現該店多利用一、二樓樓梯間或廁所兌換 金錢予賭客，案發當天亦係其看見有賭客持寄分卡向在場 店員即被告許志高表示要兌換現金，許志高即通知樓上小 姐即被告錢春蘭與賭客在一、二樓樓梯轉角處兌換現金， 其看見此情就通知在外之員警入內執行搜索等語明確（參 本院二卷第97～100 頁），由上可知，本件「大順電子遊 戲場」早有疑似賭博之情事而為警鎖定、蒐證，並經喬裝 之員警查訪出「大順電子遊戲場」利用一、二樓樓梯間進 行兌現現金予賭客之行為，並於案發當日發現有賭客疑似 利用該處進行兌換現金之行為而搜索查獲，此情恰與證人 即共同被告錢春蘭於前揭警詢中所述之內容均相符，足認 上開遊戲場之營業方式，應係採可讓賭客將機台分數按比 例換算寄分卡後，再由賭客持寄分卡向被告錢春蘭兌換現 金，被告許志高既為登記負責人並在現場擔任店員，並負 責通知二樓之被告錢春蘭兌換現金予賭客，對此賭博情事 自不能諉為不知，而被告錢春蘭僅支領9,000 元之微薄月 薪，更不可能自行提供資金讓客人兌換現金，蓋此根本毫 無利益可言，堪認被告許志高、錢春蘭就上開賭博犯行， 確有犯意聯絡及行為分擔，殆無疑義。被告許志高、錢春 蘭上開所辯，均與事實、常情及客觀證據不符，顯為事後 卸責之詞，不足採信。
⒋綜上所述，本件事證明確，被告許志高、錢春蘭所辯均不 足採，其2 人之共同賭博犯行，應堪認定。
㈡論罪科刑：
⒈核被告許志高、錢春蘭上開所為，均係犯刑法第266 條第 1 項前段之賭博罪。被告許志高、錢春蘭就99年12月間某 日起之賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 。又被告許志高自98年7 月30日取得登記名義時起開始擺 放陳列電子遊戲機具供賭博用，並自99年12月間某日起， 僱用被告錢春蘭擔任店員兼會計，已如前述，觀之擺設之 上開機台眾多，經營時間持續不間斷，足徵被告許志高、
錢春蘭所涉上開賭博犯行，係以在店內擺設電子遊戲機具 之方式，反覆與不特定人賭博財物，是被告許志高、錢春 蘭於擺設機臺之初應有與客人反覆實施賭博行為之犯意甚 明，是被告許志高、錢春蘭分別基於集合之犯意，侵害同 一社會法益，且其行為具有場所、時間密接性，應屬具有 預定同種類行為將反覆實行之集合犯，應包括性地各論以 一賭博罪。爰審酌被告許志高藉由上開電玩機台與賭客對 賭，藉此牟得不法利益，被告錢春蘭則受雇擔任兌換現金 、記帳之工作，其等行為破壞社會善良風氣，助長僥倖歪 風，實屬不該，且犯後猶矢口否認犯行，並任意指稱查緝 員警違法取供，難認有何悔改之心，及被告許志高係登記 負責人，在本案中居於主導之地位，被告錢春蘭僅係受僱 之人，在本案中居於從屬之地位，惡性較輕，另考量被告 許志高經由前揭賭博方式獲取之利益為142,813 元（98年 ）、222,566 元（99年），合計共365,379 元，有其稅務 電子閘門財產所得調件明細表在卷可考（參本院二卷第13 3 、134 頁），故被告許志高自98年7 月30日起迄為警查 獲時止，犯罪所得利益業已超過法定罰金最多額（即新臺 幣3 萬元），爰依刑法第58條規定，於所得利益之範圍內 酌量加重，另被告錢春蘭自承以月薪9,000 元受僱約3 個 月，尚未達法定罰金刑之上限，爰在法定刑範圍內量處其 刑，及其智識、經濟狀況（詳警卷第6 、9 頁）等一切情 狀，分別量處被告許志高、錢春蘭如主文所示之刑，並考 量其2 人之犯罪情狀，均諭知以1,000 元折算1 日之易服 勞役折算標準，以示警惕。
⒉扣案如附表一編號1 至3 所示電子遊戲機臺共50臺，係當 場賭博之器具，爰依刑法第266 條第2 項規定，不問屬於 犯人與否，分別於被告許志高、錢春蘭2 人所犯上開各罪 項下宣告沒收；又扣案如附表二編號1 所示現金23,500元 ，係被告錢春蘭兌換籌碼處所扣得之財物，且為被告許志 高交予被告錢春蘭用以兌換賭博現金予賭客之物，已據本 院說明如上，爰亦依刑法第266 條第2 項之規定，分別於 被告許志高、錢春蘭2 人所犯上開各罪項下宣告沒收；另 扣案如附表一編號4 至6 、附表二編號2 所示之寄分卡， 均為被告許志高所有，且係供本件犯罪所用之物，爰依刑 法第38條第1 項第2 款規定及共犯責任共同原則，分別於 被告許志高、錢春蘭2 人所犯上開各罪項下宣告沒收；另 扣案如附表三所示之物，或屬證據性質（如附表三編號35 之便條紙），或無證據證明係當場賭博之器具與在賭檯或 兌換籌碼處之財物，或與本件賭博犯行尚無直接相關性，
爰不另為沒收之宣告，附此敘明。
二、被告許志高、錢春蘭不另為無罪諭知部分： ㈠公訴意旨略以：被告許志高在上址經營「大順電子遊戲場」 ，竟與被告錢春蘭共同基於意圖營利提供賭博場所之犯意聯 絡，由被告許志高在上開公眾得出入之遊戲場內，擺設如附 表一編號1 ～3 所示電子遊戲機共50臺，供不特定之人賭博 財物，並由被告錢春蘭負責現場兌換代幣、開分、洗分等工 作，供不特定之人把玩上述電子遊戲機臺而賭博財物。其賭 博方式為：賭客可由上開員工直接以每10元開10分之方式開 分，自行押注分數後按開始鍵與機臺押注賭博，如押中則可 贏得數倍不等之分數，如未押中，則所投入賭資由機臺沒入 歸店方贏得，賭客就贏得之分數可以原兌換比例向店方換取 現金。因認被告許志高、錢春蘭此部分另涉犯刑法第268 條 前段之圖利供給賭博場所罪嫌等語。
㈡按刑法第268 條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪， 除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭 博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之； 即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變 相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源乃取決 於賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否 輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268 條之 罪名，合先敘明（臺灣高等法院96年度法律座談會結論參照 ）。
㈢經查，本件被告許志高、錢春蘭2 人利用附表一編號1 至3 所擺設之電子遊戲機，其中不確定之輸贏機率與賭客賭博財 物，係以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，即以此射 倖性之方式計算輸贏，本身既未抽佣，且亦無證據證明賭客 間有對賭情事，性質上係利用該機器代替自己與不特定之賭 客在前開公眾得出入之場所賭博，此與意圖營利而供給賭博 場或聚眾賭博之行為，並不相同。此外，復查無其他積極證 據足認被告許志高、錢春蘭2 人有何共同抽頭營利或變相收 取清潔費、茶水之行為，揆諸前開說明，即難認被告許志高 、錢春蘭2 人有觸犯刑法第268 條之罪，就此部分本應為無 罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分若成立犯罪，與其2 人前 開賭博罪之犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另 為無罪之諭知。
三、被告杜威助無罪部分：
㈠公訴意旨又以：被告杜威助於100 年3 月3 日晚上8 時許， 前往上址「大順電子遊戲場」以現金500 元由同案被告錢春 蘭開500 分（開分比例為1 比1 ）打玩店內「5PK 」電子遊
戲機台，嗣於同日晚上9 時55分許，被告杜威助得分2,000 分向同案被告錢春蘭示意洗分後，由同案被告錢春蘭按鈕洗 分，再於店內2 樓樓梯轉角處持現金2,000 元交付被告杜威 助收受，當被告杜威助正要離開該店大門時，為警當場查獲 ，因認被告杜威助涉犯刑法第266 條第1 項前段之公然賭博 罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定。再檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院 判例亦可參照（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第 86號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。 ㈢公訴意旨認被告杜威助涉有前揭賭博犯嫌，無非係以同案被 告錢春蘭於警詢時之供述、證人張育禎、賴豪君於偵查中之 證述以及扣案2,000 元之現金等為其論據，訊據被告杜威助 堅詞否認有何賭博犯行，辯稱：當天其身上帶2,800 元，花 了500 元打電玩，等分數打光後要回家時，卻遭員警攔查， 並指稱其身上剩餘之2,000 元係賭金，但其當天確實沒向錢 春蘭兌換現金過等語。經查：
⒈證人即同案被告錢春蘭於警詢時固指稱：被告杜威助於查 獲當天並未持寄分卡向其兌換現金，只有在前幾天曾持寄 分卡向其兌換過現金，但日期及金額其忘記了等語（參警 卷第10頁）。然刑法既採行一罪一罰，國家刑罰權即對每 一犯罪個別存在，故有關各別成立犯罪之時間、地點、方 式、金額等重要事項，自應予以明確區別、載明，始符合 立法本旨。本件檢察官係起訴被告杜威助於100 年3 月3 日犯刑法賭博罪，今證人錢春蘭既證稱：被告杜威助當天 未曾持計分卡向其兌換過現金等語，本院自難以其證詞作 為認定被告杜威助有檢察官起訴意旨所指之賭博犯行之證 據，亦不能以被告錢春蘭上開證稱：被告杜威助曾於前幾 天持計分卡向其兌換過現金，但日期及金額忘記了等語， 即遽以推認被告杜威助於數日後之100 年3 月3 日案發當 天必定同有兌換現金之賭博行為；從而，公訴意旨徒以同 案被告錢春蘭上開所指，遽為被告杜威助不利之推認，自 為本院所不採信。至被告杜威助是否於100 年3 月3 日前
某日涉有賭博犯行，本不在本件起訴範圍內，且除同案被 告錢春蘭上開空泛之指稱外，並無其他積極證據證明被告 杜威助有此部分賭博犯行，亦難認被告杜威助另涉有其他 之賭博犯行，併此指明。
⒉證人張育禎於本院審理時固證稱：其當天喬裝客人入內探 訪，看見杜威助拿寄分卡向店員許志高說要兌換，之後許 志高通知錢春蘭下來，2 人就在一樓往二樓之樓梯玄關處 兌換現金等語（參本院二卷第98頁）；然其於辯護人反詰 問時又證稱：在檢察事務官詢問時有證述其沒有辦法看見 杜威助、錢春蘭2 人交付現金之情形，但根據其探訪情形 ，該店兌換現金的動作都是這樣，都是先拿寄分卡跟店員 講等語（參本院二卷第100 ～101 頁），是證人張育禎就 有無看見被告杜威助持寄分卡向同案被告錢春蘭兌換現金 一節，於同次證述中供詞已有歧異，參之證人張育禎於本 院審理時復證稱：其看到的時候拉門只是開了一個門縫大 等語（參本院二卷第101 頁），是由該客觀情狀觀之，證 人張育禎應難以明確看見被告杜威助交付寄分卡向同案被 告錢春蘭兌換現金之動作，故證人張育禎上開所證，毋寧 是依其探訪經驗所為推斷之詞，自非可採，本院自難以其 上開有瑕疵之證詞即推認被告杜威助於案發當天有向同案 被告錢春蘭兌換現金之事實。
⒊證人賴豪君於本院審理時證稱：當天進去搜索時，探訪人 員有跟在杜威助後方並指稱係杜威助兌換現金，其遂對杜 威助予以攔查，當場杜威助有承認其在大順電子遊戲場兌 換2,000 元現金之事實，但此部分是在製作警詢筆錄前所 述，之後製作警詢筆錄時杜威助就否認犯行等語（參本院 二卷第106 ～107 頁）。惟查，此部分僅有證人賴豪君片 面之證述，並無錄音或蒐證錄影等其他證據資料以佐證其 所述為實，今被告杜威助既否認曾自白上開情事，並於警 詢中陳稱：其沒有向警方稱2,000 元現金是向店內小姐兌 換，在其身上扣得之2,300 元都係其所有等語（參警卷第 16頁反面），本院自難僅以查緝人員賴豪君片面之指述， 即認被告杜威助有於公訴意旨所指時、地，自白持寄分卡 向同案被告錢春蘭兌換2,000 元現金而為警查獲之情。 ⒋扣案在被告杜威助身上查獲之2,000 元現金，係流通之貨 幣，並非特種物品，本難以之證明該2,000 元之現金必係 同案被告錢春蘭兌換予被告杜威助之賭金，且依上開所述 ，證人張育禎並未看見同案被告錢春蘭交付金錢予被告杜 威助之動作，且證人賴豪君亦不能就被告杜威助曾於查獲 時自白賭博之情事等節提供佐證以實其說，本院自不能以
在被告杜威助身上查扣之2,000 元即率爾認定該2,000 元 係被告杜威助向同案被告錢春蘭所兌得之款項，故扣案之 2,000 元亦不足以證明公訴意旨所指被告杜威助之賭博犯 行。
㈣綜上所述，本件檢察官所舉證據，均無從證明被告杜威助有 起訴書所指之賭博犯行，自難據以刑法賭博罪相繩。從而， 檢察官前開所持之論據，尚無從說服本院達於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即難據以為被 告杜威助不利之認定，自屬不能證明犯罪，依前開說明，自 應為被告杜威助無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項前段，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第42條第3 項、第58條、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
刑事第十五庭 法 官 王俊彥
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕