臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度重上國更㈡字第1號
上 訴 人 鍾慶年
被 上訴 人 高雄市政府（改制前為高雄縣政府）
法定代理人 陳菊
訴訟代理人 李玲玲律師
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國93年1 月19日
臺灣高雄地方法院90年度國字第5 號第一審判決提起上訴，經最
高法院第二次發回更審，本院於100 年12月21日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開之訴及訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣壹萬壹仟壹佰柒拾陸元，及自民國91年8 月29日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審、發回前第三審（確定部分除外）訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、原被上訴人高雄縣政府因高雄縣市政府合併而變更為高雄市 政府，高雄市政府聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。二、上訴人主張：坐落高雄市阿蓮區（即改制前高雄縣阿蓮鄉○ ○○段19地號土地為伊所有，被上訴人未經同意，無權占用 該土地如附圖編號（下稱編號）A 面積721.43平方公尺空地 、並在編號B1+B2 面積781.21平方公尺部分施設防護牆加水 溝底，受有相當於租金之利益，致伊受有損害，依民法第76 7 條及第179 條規定，請求被上訴人拆除地上物，將土地返 還，並請求被上訴人返還起訴前5 年所受相當於租金之不當 得利。又被上訴人占用編號A 部分及編號B1+B2 部分，未依 水利法第46條規定申請審核其規劃及設計，亦未依排水管理 辦法第3 條依法規劃、設計，而逕行違法施工完竣，乃故意 不法侵害，被上訴人為管理機關，未對編號A 部分土地及編 號B1+B2 之防護牆加水溝底予以拆除回復原狀，明顯怠於執 行職務，依國家賠償法第2 條及第3 條第1 項規定，對於系 爭排水工程之設置，致伊受損害，應負賠償責任，亦即應拆 除工程回復原狀。爰求為命㈠被上訴人拆除編號A 、B1+B2 、19之1 之地上物並回復原狀。㈡被上訴人給付伊39萬9482 元及加計法定遲延利息之判決（其餘未繫屬本院部分不予載 述）。
三、被上訴人則以：伊未占用編號A 部分，亦未施作編號B1+B2 之防護牆加水溝底，該防護牆加水溝底於87年間即已設置，
經濟部於94年間公告高雄縣田厝排水系統為改制前縣管區域 排水系統，伊雖係田厝排水之管理機關，但並無事實上處分 權，亦非占有使用獲利之人，無不當得利可言。況如移除防 護牆加水溝底，將嚴重影響田厝排水之防洪安全，上訴人行 使民法第767 條拆除請求權，有違公共利益，屬權利濫用等 語，資為抗辯。
四、原審對於上訴人前開請求，判決上訴人敗訴，上訴人不服， 提起上訴請求：㈠原判決關於駁回上訴人後開二、三項之訴 廢棄。㈡被上訴人應將坐落高雄縣阿蓮鄉○○段19號土地如 附圖編號A 之土地面積721.43㎡及編號B1+B2 之防護牆加水 溝底面積781.2 ㎡等硬體工程，予以拆除，回復原狀。㈢被 上訴人應給付上訴人39萬9482元，並自91年8 月29日起至清 償日止按週年利率5%計付利息。㈣願供擔保請准宣告假執行 。被上訴人則請求駁回上訴，並陳明若受不利判決願供擔保 請准宣告免予假執行。（按：原審判命被上訴人、原審被告 阿蓮鄉公所應連帶將如附圖所示C1+C2 、D 之地上物；被上 訴人應將編號19之1 橋樑拆除回復原狀，而駁回上訴人其餘 請求。被上訴人、阿蓮鄉公所各就其敗訴部分提起第二審上 訴，上訴人就其敗訴部分僅一部上訴，請求命被上訴人拆除 附圖所示編號A 、B1、B2部分，命阿蓮鄉公所賠償11萬元、 被上訴人賠償41萬元暨各加付法定利息，其餘部分未據聲明 不服業已確定；另備位聲明之請求，於上訴本院後撤回。本 院更審前判命被上訴人、阿蓮鄉公所依序給付1 萬0518元本 息、11萬元本息，駁回上訴人其餘上訴，被上訴人、阿蓮鄉 公所就其敗訴部分均因依法不得上訴第三審而告確定。本院 更一審將原審判命被上訴人、阿蓮鄉公所連帶將將防護牆與 柏油道路及被上訴人應將橋樑均予拆除回復原狀部分廢棄， 而駁回上訴人之上訴，上訴人提起第三審上訴，最高法院駁 回上訴人關於本院更一審就上訴人請求被上訴人拆除編號19 之1 之地上物並回復原狀，及請求被上訴人、阿蓮鄉公所連 帶拆除編號C1＋C2、D 之地上物並回復原狀部分之上訴而告 確定）。
五、兩造不爭執事項：
㈠坐落高雄市○○區○○段19地號土地如附圖編號A 、B1、B2 所示為上訴人所有，編號C1、C2、D 、19-1原為上訴人所有 ，其中編號19-1所示之橋樑係由高雄縣政府於88年6 月3 日 施設，完工後供民眾免費通行。高雄縣政府於91年8 月29日 徵收橋樑部分土地，分割為同段19-1地號取得所有權，並於 同年9 月5 日登記完畢。
㈡阿蓮鄉公所未取得使用土地同意書，自87年11月26日起占用
編號C1+C2 、D 部分施作防護牆及AC柏油道路工程，完工後 ，由民眾免費通行及做排水溝防護牆使用。阿蓮鄉公所於92 年6 月20日徵收編號C1+C2 、D 部分之土地，分割為同段19 -2地號，並於同年7 月1 日登記完畢。
六、本院判斷：
㈠上訴人得否請求被上訴人拆除編號Bl＋B2防護牆加水溝底及 A 部分並將土地返還？被上訴人提出權利濫用之抗辯，有無 理由？
⒈被上訴人抗辯其對編號B1 +B2之防護牆加水溝底，並無事實 上處分權，無非以該防護牆加水溝底並非伊所施作，伊雖係 田厝排水之管理機關，但所謂「管理」係指區域排水之管理 事項而言，例如排水、清淤、疏濬、防災、取締等項，並非 指區域排水管理機關對於區○○○○○道具有事實上處分權 等情為辯。經查，編號B1+B2 之防護牆加水溝底位於田厝排 水之下游流域，田厝排水經經濟部於94年間公告為縣管區域 排水，屬水利法所稱之水道，主管機關為高雄縣政府（見原 審卷二第303 頁所附經濟部水利署91年10月15日經水綜字第 09160007710 號函、本院更㈡字卷二第24頁所附經濟部94年 11月14日經授水字第09420219360 號函、本院更㈠字卷三第 12頁所附高雄縣政府89年10月30日八九府地劃字第89001883 04號函、本院更㈠字卷一第195 頁所附經濟部96年3 月14日 經授水字第09620201900 號函，為兩造所不爭，並有被上訴 人提出上訴人不爭其真正之之區域排水全圖及田厝排水地籍 套繪圖與衛星照片（本院更㈡字卷二第71頁以下）可稽。按 水利法第78條之4 規定：「排水集水區域之劃定與核定公告 、排水設施管理之維護管理、防洪搶險、安全檢查、設施範 圍之使用管理及其他應遵行事項，由中央主管機關訂定排水 管理辦法管理之」。依排水管理辦法第2 條第2 項規定：「 本辦法所稱排水設施，指為確保排水機能得發揮排洪功效， 所興建之水路、滯洪池、抽水站及閘門等建造物。前項排水 設施內土地及為防汛、搶險或維護之需要所施設之通路範圍 內之土地為排水設施範圍。」，及第3 條規定：「本辦法所 稱排水管理，指下列事項：一、排水集水區域治理計畫之規 劃、設計及施工。二、排水設施基本資料之建立、管理計畫 之訂定及執行事項。三、排水設施範圍之劃定及變更。四、 排水設施之檢查及維護管理事項。五、排水設施範圍申請使 用案件之許可、廢止及撤銷。六、排水設施範圍之巡防與違 法案件之取締及處分。七、防汛、搶險事項。八、其他有關 排水設施範圍之行政管理事項。」，故排水管理事務具多元 性，包括排水集水區域治理計畫之規劃、設計及施工等等，
並非單純管理排水、清淤、疏濬、防災、取締而已。而B1+B 2 之防護牆加水溝底所在土地既屬水利法所稱之水路，不論 該防護牆加水溝底是否為被上訴人所設置，被上訴人係田厝 排水之管理機關，其管理事項既包括治理計畫之規劃、設計 及施工，則對位於其所管理之「田厝排水」下游流域內之B1 +B2 之防護牆加水溝底部分，依法自有事實上處分之權利。 是被上訴人主張管理機關在遇有災害危險之位置，倘有施作 結構補強之必要，必須經由管理機關細部規劃、編列預算發 包施工，或由管理機關就特定設施或土地完成法定徵收程序 ，管理機關就該結構體始可取得事實上處分權云云，核不足 取。此由如附圖編號19-1所示之橋樑係由高雄縣政府於88年 6 月3 日施設完工後，於91年8 月29日始徵收橋樑部分土地 ，分割為同段19-1地號取得所有權，並於同年9 月5 日登記 完畢乙情，亦足證明。被上訴人抗辯其無事實上處分權云云 ，顯不足取。是被上訴人為田厝排水之管理機關，並有事實 上處分之權利，未經上訴人同意亦未依法徵收需用地，即進 而管理使用編號B1+B2 之防護牆加水溝底，自不能認為有正 當權源。
⒉惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第 148 條定有明文。被上訴人管理使用編號B1+B2 之防護牆加 水溝底，固非有正當權源而占用上訴人所有之土地。惟該防 護牆加水溝底位於被上訴人所管理「田厝排水」之下游流域 內，水溝底係為確保排水機能得發揮排洪功效所興建，防護 牆係保護水道及穩定坡度而直接構築於岸坡之構造物，屬確 保水道排水功能及保護堤岸附近居家生命、財產作用之排水 設施，具有公益目的。且該防護牆加水溝底所在排水區域容 易淹水，管理機關因治水需要，將來且有將堤岸加高或將水 道加寬之改善計畫，業經證人即被上訴人水利局工程課人員 史金昇證述明確（本院更㈡字卷二第95頁）。倘依上訴人請 求，將該防護牆加水溝底剷除，回復原來非水道之土地狀況 ，勢必阻斷田厝支流之排水，造成該區域淹水，進而危害附 近居民生命財產之安全，此涉及公共利益，是而上訴人所有 權之行使應受限制，不得主張拆除回復原狀，否則該項權利 之行使，即違反公共利益，與民法第148 條權利濫用之禁止 規定有違，構成權利濫用。從而上訴人請求被上訴人拆除編 號B1+B2 之防護牆加水溝底並回復原狀，不應准許。 ⒊上訴人主張：附圖編號A 部分，雖未有工程，惟編號B1+B2 之防護牆加水溝底必須斜靠編號A 之腹地以為支撐，否則防 護牆加水溝底必定倒塌，故編號A 部分實際上已遭被上訴人
占用云云。惟被上訴人否認占用編號A 部分土地。查，編號 A 部分係屬空地，並無任何徵象可證係被上訴人占有使用， 業經本院前審會同地政人員現場指界勘驗無訛，有勘驗筆錄 、現場圖、照片等附卷（本院上字卷二第148 頁至第156 頁 ）可稽，並經高雄縣路竹地政事務所地政人員薛建雄證述明 確（本院上字卷二第149 頁）。而編號B1+B2 之防護牆加水 溝底雖緊靠編號A 土地，但編號A 土地既非屬水道範圍，被 上訴人管理之排水設施範圍並不及於編號A 土地，上訴人亦 無因被上訴人管理編號B1+B2 之防護牆加水溝底致有不能使 用收益編號A 部分土地之情形，自難謂被上訴人有使用或排 除上訴人利用之情形，被上訴人既未占用，則上訴人請求其 返還，要非有據。況上訴人請求被上訴人拆除編號B1+B2 之 防護牆加水溝底並回復原狀，係屬權利濫用，不應准許，業 如前述。從而上訴人以編號A 土地亦遭被上訴人無權占用， 請求被上訴人返還於伊，自屬無據。
㈡上訴人得否請求返還不當得利及其金額為若干？ 按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會 通常之觀念，且占有他人之土地，亦屬侵害他人土地所有權 ，被害人非不得請求返還相當於租金之利益。而城市地方房 屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價年息10% 為限， 土地法第97條第1 項定有明文。同法第105 條規定，上開規 定於租用基地，建築房屋，準用之。此計收租金之規定，於 請求返還不當得利事件，應可供為計算相當於租金之不當得 利之参考。被上訴人占用編號B1+B2 之防護牆加水溝底，未 經被上訴人同意，係屬無權占有，業如前述，是被上訴人無 權占用該防護牆加水溝底，獲有相當租金之利益，造成上訴 人不能自由使用收益該部分土地，致受有損害，自應返還該 利益予被上訴人。而租金者，係因使用租賃物而支付之對價 。至政府機關以徵收或徵用之方式，取得土地所有權，其給 付之補償費類同於價購土地之價金。故使用土地所支付之對 價自難以土地價金或補償費甚至補償費之利息為計算標準， 無權占用土地給付相當於土地租金之不當得利，仍應以占用 土地人所獲得之利益為判斷之標準。上訴人主張以系爭土地 其中經辦理徵收部分之徵收款，乘以年利率0.05，按被上訴 人占有編號B1+B2 部分之面積，計算被上訴人應返還不當得 利之數額云云，即非可採。上訴人主張被上訴人應返還起訴 前5 年所受相當於租金，被上訴人雖以高雄縣政府於94年11 月14日才被公告為管理機關，在此之前高雄縣政府並非管理 機關，上訴人不得請求返還不當得利云云為辯。惟依高雄縣 政府地政科於79年9 月19日簽呈中表明「本案田厝排水下游
段已由本府改善完成」，足認田厝排水於79年間即為高雄縣 政府所管理（水利法第4 條規定），經濟部94年11月14日經 授水字第09420219360 號函公告田厝排水為區域排水，無非 因排水管理辦法第4 條於92年10月1 日修正增訂區域排水須 經中央主管機關公告使然，不能因此即謂高雄縣政府自94年 起始為管理機關。本院審酌系爭土地地目為「水」，使用分 區為「特定農業區」（見本院更㈡字卷二第58頁所附土地登 記謄本），位於高雄市阿蓮區，附近有魚塭、養雞場、鋼鐵 廠及數戶住家，交通非屬便利，亦非工商繁榮之處，並無商 機，被上訴人管理使用系爭土地作為排水溝及防護牆使用之 經濟價值、所受利益等一切情狀，認被上訴人占用系爭土地 所受相當於租金之不當得利，以按申報地價年息5%計算為相 當。上訴人主張按公告現值8%計算，核不足取。查，被上訴 人占用系爭編號B1+B2 部分之土地面積為781.21平方公尺， 而系爭土地於85年之申報地價為48元、86年7 月申報地價每 平方公尺56元、89年7 月申報地價每平方公尺80元，有高雄 市○○地○○路竹地政事務所函可稽（本院更㈡字卷二第57 頁）。從而上訴人得請求被上訴人返還起訴（90年3 月9 日 ）前5 年之不當得利為1 萬1176元【計算式：自85年3 月9 日起至86年6 月30日止1 年3 月又23日之不當得利為2462元 （48×781.21×5%×〈1+3/12+23/365 〉=2462 ，元下四捨 五入）；自86年7 月1 日起至89年6 月30日共3 年之不當得 利為6562元（56×781.21×5%×3=6562，元下四捨五入）； 自89年7 月1 日起至90年3 月8 日止共8 月又8 日之不當得 利為2152元（80×781.21×5%×〈8/12+8/365〉=2152 ，元 下四捨五入），2462+6562+2152=11176】。至被上訴人並未 占有編號A 部分，已如前述，上訴人主張被上訴人無權占有 該部分土地，請求被上訴人返還不當得利，即屬無據。 ㈢上訴人請求國家賠償，有無理由？
⒈上訴人主張高雄縣政府施作編號B1+B2 之防護牆加水溝底， 為被上訴人所否認。經查，該防護牆加水溝底係屬混凝土硬 體工程，為上訴人所自承（本院更㈠字卷二第6 頁反面、卷 四第346 頁）。依高雄縣政府水利工程簿記載，77年度係於 77年11月進行疏濬、78年度係於78年7 、8 月在岡山鎮田厝 排水曾進行排水疏濬工程、79年度僅於79年2 、3 月在岡山 鎮田厝支線上游段進行改善工程，並非系爭土地所在之下游 段，有該水利工程冊可稽（本院更㈠字卷一第166-4 至169 頁）。證人即改制高雄縣政府水利工程科承辦人員楊東奇證 稱：我調閱79年前後紀錄，並沒有下游段及系爭土地之硬體 工程，僅有疏濬維護紀錄，疏濬只是讓河道暢通，例如雜草
清除或垃圾清除，又經濟部公告高雄縣岡山鎮區域排水系統 ，起終點有包括系爭土地，但尚未作整理改善之硬體工程等 語（本院更㈠字卷四第320 、321 頁），即並無上訴人主張 高雄縣政府於78、79年在系爭土地施作防護牆加水溝底之硬 體工程之紀錄，要難僅憑高雄縣政府為田厝排水之管理機關 ，及經公告為縣管區域排水，遽認該工程即為高雄縣政府所 施作。至上訴人主張高雄縣政府或係委託農田水利會等其他 人興建，且縣管區域排水經費，皆由中央政府補助，高雄縣 政府若未施設防護牆加水溝底，即不會公告為縣管區域排水 云云。惟臺灣省農田水利會否認系爭工程為其所施設，有該 會97年2 月25日高農水管字第0970001093號函可佐（本院更 ㈠字卷三第288 頁），上訴人此部分主張未能舉證證明，空 言臆測，洵非可取。
⒉上訴人雖以：系爭土地位於田厝排水下游段，屬潭底農地重 劃範圍，高雄縣政府地政科於79年9 月19日簽呈中已表明「 本案田厝排水下游段已由本府改善完成」、複勘審核紀錄表 亦為相同記載，高雄縣政府與內政部會議紀錄，也載明「潭 底農地重劃區係民國七十九年辦理，有關鍾慶年先生位於阿 蓮鄉○○段四四五－五號土地．．予以納入重劃範圍．．重 劃後為阿蓮鄉○○段十九地號」等情，並提出該簽呈、複勘 審核紀錄表、會議紀錄為憑（原審卷三第540 至542 頁、本 院更㈠字卷二第19頁）。惟上開簽呈、複勘審核紀錄表並未 載明改善之具體位置有無包括系爭土地，亦未載明有施作防 護牆加水溝底，至該複勘審核紀錄表雖記載：「註：已於重 劃時整治完成下游即玉庫段17、19號400 公尺之地」等語（ 本院更㈡字卷一第74頁），惟上訴人自承此文字為其所記載 （本院更㈠字卷一第177 頁），該記載既係上訴人自行添註 ，而非有權製作人之原始載敘，要難憑此及系爭土地屬潭底 農地重劃範圍，遽認高雄縣政府有施作編號B1+B2 之防護牆 加水溝底。且證人即處理上開簽呈之陳耀輝證稱：我當時在 高雄縣政府地政科服務，該簽呈係依照省政府指示，要求辦 理田厝排水上游段列入區域性排水計畫，故簽請移由水利局 辦理並申請補助，至於下游段改善工程係水利局業務，我沒 有參與，不清楚改善何事等語（本院更㈠卷三第94、95頁） 至在上開簽呈蓋章之證人即當時高雄縣政府建設局技正張簡 迫廷，則對該簽呈內容表示不復記憶（本院更㈠卷四第382 、383 頁），另在複勘審核紀錄表內簽名之證人即當時高雄 縣政府重劃課課長薛顯明、技士謝朝上、當時高雄縣政府地 政科代科長邱炳春、製作複勘審核紀錄表之鐘文傳、地政人 員林耀雄、當時行政院農委會水利科技正王桑村、當時臺灣
省政府承辦人員曾欽瑞，對當時田厝排水下游段如何改善， 均到庭證述或已不記得或不清楚等情（本院更㈠字卷四第59 1 、501 、503 、504 、卷五第610 、672 頁），均不能證 明高雄縣政府就田厝排水下游段之改善係施作防護牆加水溝 底。參之證人即高雄縣政府水利工程科承辦人員楊東奇證述 ：我調閱79年前後紀錄，並沒有下游段及系爭土地之硬體工 程，僅有疏濬維護紀錄，疏濬只是讓河道暢通，例如雜草清 除或垃圾清除等語觀之（本院更㈠字卷四第320 頁），顯見 改善田厝排水方式甚多，包括疏濬清理等，上開簽呈及複勘 審核紀錄表所載「改善完成」，難逕認係在系爭土地上建有 防護牆加水溝底。是上開簽呈、複勘審核紀錄表、會議紀錄 均不足採為不利高雄縣政府之認定。至上訴人主張田厝排水 下游段即均衡城鄉發展計畫所整治興建的區域，系爭土地即 為該下游段末端，高雄縣政府於87年12月間又重新興築水道 底云云。該「玉庫村田厝排水護岸工程」係阿蓮鄉公所依據 臺灣省政府均衡城鄉發展計畫，並於87年間提出計畫與執行 之工程，為被上訴人所不爭，惟並無證據足認該次計劃有施 作防護牆與水溝底之工程，上訴人據為主張自不足取。 ⒊上訴人主張：依前臺灣省排水設施管理辦法之規定，排水治 理計畫應由高雄縣政府就興築排水設施用地及管理使用行為 核定之，需地機關為該府水利局，故防護牆加水溝底應為高 雄縣政府所施設云云。惟高雄縣政府縱應核定排水治理計畫 ，且為需地機關，但不能據此證明防護牆加水溝底為其所施 設，上訴人上開主張乃推測之詞，不足採取。至上訴人提出 經濟部水利署91年5 月23日經水河字第09160003040 號函雖 謂：「田厝排水係高雄縣管排水，應屬縣自治事項，．．縣 對各該自治事項，應全力執行，並依法負其責任」等語；該 署91年10月15日經水綜字第09160007710 號函又謂：「依據 鍾君（即上訴人）歷次陳情函內容及其附件初判，系爭土地 原屬水利法所稱水道，應無疑義。該水道經貴府（指高雄縣 政府）改舖設混凝土後，已劃設為區域排水，並施設排水設 施」等語（證物外放）。然經濟部水利署僅依上訴人單方所 為陳述及其所提附件等所作形式上之判斷，既未實質審究並 敘明其判斷之依據為何，自不足採為高雄縣政府不利之認定 。
⒋上訴人主張：依監察院91年5 月24日（91）院臺內字第0910 03214 號函，明確登載系爭土地「約2,100 平方公尺土地遭 各級政府無權占用」，依附圖除編號C1+C2 、D 、19-1面積 計約1,266 平方公尺外，其餘當然屬編號A 、Bl+B2 之部分 ，已證明系爭土地確遭施設硬體水利工程云云，並提出監察
院91年5 月24日（91）院臺內字第091003214 號函為據（本 院更㈠字卷四第375 至379 頁）。惟依監察院函主旨觀之， 係就上訴人系爭土地遭高雄縣政府、阿蓮鄉公所擅自占用施 設道路、護岸擋土牆及興築橋樑之違失案，並不及附圖編號 B1＋B2之防護牆加水溝底部分。且監察院於93年7 月13日（ 九三）院臺內字第0930104718號函復上訴人，亦明載上訴人 認有關擋土牆及水道底之硬體設施僅高雄縣政府有權興築， 乃其單方之詞，難以證明係高雄縣政府所為等語（本院更㈠ 字卷四第356 、357 頁），由此可知監察院並未認定高雄縣 政府有違法施作該防護牆加水溝底。
⒌上訴人主張：系爭土地前經訴外人岱德五金有限公司（下稱 岱德公司）違法裝設PVC 管，作為排放毒水之用，經高雄縣 政府通知拆除，足見高雄縣政府就其管理之水道上所為違法 水利工程，無論是否為其所興築，均應依職權依法拆除，高 雄縣政府違反水利法之規定，怠於拆除云云，並提出高雄縣 政府90年1 月19日90府水管字第9000011483號函、90年5 月 24日90府水管字第9000089133號函為證（本院更㈠字卷一第 109 、110 頁）。然岱德公司因涉及水污染防治法，高雄縣 政府乃通知施設者即該公司拆除，本件並非高雄縣政府所施 設，尚無從由高雄縣政府逕予拆除，兩者有所不同，自不得 引為高雄縣政府應予拆除之依據。
⒍至高雄縣政府因受理上訴人就土地設置系爭工程而陳情及請 求國家賠償，遂以函文通知上訴人處理情形；或通知高雄縣 政府水利局應辦理徵收、與上訴人協調、如無法執行應回復 原狀；或向行政院主計處申請賠償及徵收補償費等，惟該等 函文內容均未表示高雄縣政府係施做防護牆加水溝底之機關 等情，亦有上訴人所提高雄縣政府89年1 月5 日89府地劃字 第8900000805號函、89年10月17日89府地劃字第8900175999 號函、89年10月2 日89府地劃字第8900168027號函、89年10 月30日89府地劃字第8900188304號函（原審卷三第606 、60 7 、625 至626 、506 至507 頁）、90年2 月22日90府水工 字第9000021675號函（原審卷二第325 頁）、90府水工字第 9000026430號函、90年2 月26日90府水工字第9000032089號 函、90年3 月1 日90府水工字第9000035290號函、90年6 月 29日90府水管字第9000102368號函（原審卷一第73、71、74 、378 頁）、90年9 月12日90府水工字第9000146758號函（ 原審卷三第627 頁）、行政院主計處90年10月2 日臺九十處 忠六字第07633 號函（本院更㈠字卷四第364 頁）可稽。是 上訴人據上開函文主張高雄縣政府為施做防護牆加水溝底之 機關，亦不足取。
⒎綜上，上訴人所提證據均不足證明高雄縣政府有施作編號B1 +B2 防護牆加水溝底之事實；上訴人主張高雄縣政府無權占 有使用附圖編號A 部分土地為不足採，亦如前述，編號A 土 地未經被上訴人占有施作工程，應堪認定。是編號A 土地既 未經被上訴人占用施作工程，編號B1+B2 之防護牆加水溝底 亦非被上訴人所施作，上訴人主張被上訴人逕行違法施工完 竣云云，自屬無據。從而上訴人以被上訴人未依水利法第46 條規定申請審核其規劃及設計，亦未依排水管理辦法第3 條 依法規劃、設計，即逕行違法施作編號A 部分及編號B1+B2 之防護牆加水溝底完竣，乃故意不法侵害，被上訴人亦未拆 除回復原狀，怠於執行職務，致伊受損害，依國家賠償法第 2 條及第3 條第1 項規定，應負賠償賠償，即應拆除編號A 部分及編號B1+B2 防護牆加水溝底之設置回復原狀，核屬無 據。
七、綜上所述，上訴人依不當得利規定，請求被上訴人給付，其 請求之金額在1 萬3128元及自91年8 月29日起至清償日止， 按週年利率5%計算利息範圍內，即屬正當，應予准許。逾此 金額之請求，即非正當，不應准許。上訴人依民法第767 條 及國家賠償法第2 條及第3 條第1 項規定，請求被上訴人應 將如附圖編號A 部分及編號B1+B2 之防護牆加水溝底，予以 拆除回復原狀，即非正當，不應准許，其假執行之聲請亦失 所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，判決上訴人 敗訴，自有未合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二 項所示。至不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁 回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。又本件判決命被上訴人給付部分，不得 上訴第三審，自無宣告假執行之必要。兩造其餘攻擊防禦方 法，對判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主 文。
中 華 民 國 101 年 1 月 4 日
民事第二庭
審判長法官 許明進
法 官 黃國川
法 官 徐文祥
以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理
由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 9 日
書 記 官 梁雅華
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。