臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度家上字第17號
上 訴 人 康柯犇
訴訟代理人 陳世明律師
被 上訴 人 康玉琴
訴訟代理人 陳奕全律師
許清連律師
李錦臺律師
上列當事人間因請求移轉遺贈財產事件，對於民國99年12月27日
臺灣屏東地方法院99年度家訴字第35號第一審判決提起上訴，本
院於101 年1 月4 日辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：上訴人係被繼承人康振洋之生母，伊則為康 振洋之姊。康振洋於民國98年12月14日死亡，因其無配偶及 子女，上訴人為唯一繼承人，而康振洋全部遺產為坐落屏東 縣鹽埔鄉○○段203 地號、地目田、面積466.14平方公尺、 應有部分182 分之51，同段239 地號、地目道、面積102 平 方公尺、應有部分182 分之51，同段189 地號、地目旱、面 積8308.83 平方公尺、應有部分5 分之3 ，同段190 地號、 地目水、面積337.68平方公尺、所有權全部，同段158 地號 、地目旱、面積861.46平方公尺、所有權全部，同段547 地 號、地目田、面積5766.18 平方公尺、應有部分2 分之1 ， 同段437 地號、地目建、面積708.08平方公尺、應有部分 708 分之454 ，同段438 地號、地目建、面積761.35平方公 尺、應有部分760 分之153 ，同段201 地號、地目田、面積 760.77平方公尺、應有部分182 分之51，同段202 地號、地 目水、面積449.14平方公尺、應有部分182 分之51等10筆土 地（下合稱系爭土地），上訴人已於99年1 月28日辦理繼承 登記。惟康振洋於98年11月26日立有遺囑（下稱系爭遺囑） ，將系爭土地全部遺贈予伊，並經臺灣高雄地方法院所屬民 間公證人黃庭和（下稱公證人黃庭和）公證。是系爭土地扣 除上訴人特留分即應繼分之2 分之1 ，餘系爭土地之2 分之 1 即屬伊受遺贈之財產。爰依遺贈之規定，求為命上訴人將 系爭土地之2 分之1 辦理移轉登記為伊所有之判決。二、上訴人則以：康振洋所有系爭土地均係繼承其父（即伊之配 偶）而來，乃伊與配偶一生辛苦所累積，康振洋事母至孝， 絕無可能將名下財產全部遺贈予被上訴人，而不留分文予伊 。又康振洋於98年10月8 日接受醫院殘障鑑定時，語言理解
及表達均有嚴重困難，同年11月月26日遺囑製作時，相隔1 個月，對於語言理解能力應已喪失，而無遺囑能力，不可能 口述繁複之系爭遺囑內容予公證人筆記。且見證人於遺囑製 作過程有走出病房，未全程在場見聞，見證人陳明輝未看內 容即簽名見證，系爭遺囑之製作亦違反法定方式等語，資為 抗辯。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴，其上 訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被 上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造對下列事項不爭執，並有行政院國軍退除役官兵輔導委 員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）99年10月26日高總管 字第0990016476號函所附病歷資料函覆表、戶籍謄本、系爭 土地之登記第二類謄本、財政部台灣省南區國稅局屏東縣分 局100 年11月11日南區國稅屏縣一字第1000035957號函所附 遺產稅申報書、免稅證明書（含核定遺產資料）可證（原審 卷第81至83 、4 至20頁、本院卷第134 至144 、146 至147 頁），堪認屬實。
㈠康振洋因罹患舌癌前往高雄榮總接受手術及電療。 ㈡康振洋於98年12月14日死亡，因無配偶及子女，上訴人係康 振洋之生母，為康振洋唯一法定繼承人，且未拋棄繼承。 ㈢康振洋之全部遺產僅有系爭土地。
㈣上訴人於99年1 月28日辦理繼承登記。
五、兩造爭執事項：
㈠康振洋於98年11月26日所為系爭遺囑，有無遺囑能力？ ㈡康振洋所為系爭遺囑是否符合法定程式？
六、康振洋於98年11月26日所為系爭遺囑，有無遺囑能力？ ㈠被上訴人主張康振洋於98年11月26日立有遺囑，將系爭土地 全部遺贈予被上訴人，並經公證人黃庭和公證等情，業據提 出公證人黃庭和事務所公證書1 份為證（原審卷第21頁）， 然上訴人則否認康振洋有遺囑能力。經查，康振洋因罹患舌 癌前往高雄榮總接受手術及電療一節，為兩造所不爭，其於 98年10月28日（上訴人書狀誤載為98年10月8 日）術後接受 該院殘障鑑定，固評估其語言理解、表達、說話清晰度、流 暢性或發聲均有嚴重困難，與人溝通有顯著困難等情（原審 卷第52至54頁）。然其於98年10月20日在該院復健科接受言 語吞嚥障礙鑑定，結果認為：其能以口語溝通，但口語清晰 度不佳，音量較小且音質嘶啞，聽者有時需要求複述及澄清 等情（原審卷第55頁），且原審向高雄榮總函查康振洋於98 年11月26日當日之意識及言詞表達情況，據覆以：康振洋當 日意識清楚，但因接受舌癌手術，無法發聲，惟能用唇語表
達意思，當日康振洋曾以唇語表示其氧氣要開高一點，這樣 才有氣的感覺等語，亦有高雄榮總99年11月19日高總管字第 0990018250號函所附病歷資料函覆表可稽（原審卷第95頁） ，復有護理過程紀錄記載康振洋於98年11月27日能表達疼痛 ，要打止痛針等情（原審卷第56頁），足認康振洋係因舌癌 接受手術治療後致口語表達清晰度不佳，但仍意識清楚，應 能瞭解辨識遺囑之意義及內容。又本院再依上訴人之聲請， 檢附系爭遺囑送請高雄榮總鑑定康振洋於98年11月26日訂立 遺囑時有無認知理解能力等情，該院仍表示康振洋於訂立遺 囑時意識清楚等情，有高雄榮總100 年5 月3 日高總管字第 1000006393號函附之病歷資料函覆表可憑（本院卷第39頁） ，參以康振洋於遺囑當日及次日尚能表達對氧氣之需求及疼 痛須打止痛針，可見其理解認知能力並未喪失，則對於其所 有之財產遺贈予被上訴人一事，應能暸解其意義而為決定， 是上訴人所辯康振洋當時已無遺囑能力云云，委不足取。 ㈡又上訴人聲請傳訊證人洪世榮固證稱：上訴人是伊阿姨，康 振洋住院時，伊約於98年11月間去探視，當時康振洋鼻子有 插管，無法講話，沒有與伊打招呼，伊約待10幾分鐘，探視 期間，康振洋沒有醒過來與伊互動，不清楚康振洋當時是否 已意識不清或是在睡覺，伊有摸康振洋頭部，但他都沒有反 應等語（本院卷第58頁）；證人柯家榮證稱：上訴人是伊姑 媽，康振洋住院期間，伊有去探視，康振洋當時鼻子有插管 ，伊與他打招呼，但他沒有回應，不清楚是叫不醒或是在睡 覺，伊在病房待4 、5 分鐘就出去了等語（本院卷第58頁反 面至59頁）；證人康文東證稱：上訴人是伊母親，康振洋於 98年10月至12月住院，平日伊要上班，都是利用放假日去探 視他，約於11月22或23日某星期日，伊曾與洪世榮、上訴人 一起去探視，當時康振洋的鼻子插管，洪世榮還有去撥康振 洋的眼睛，但康振洋的眼睛都已倒吊，洪世榮看到這樣還搖 頭，洪世榮有叫他，但康振洋都沒有回應等語（本院卷第59 頁）。惟上開證人並非醫療專業人員，其探視康振洋時，雖 見其鼻子插管、無法說話、眼睛倒吊、並無回應等情，然無 法確定其是否在睡覺，自難遽認康振洋於製作遺囑當時確屬 意識不清而無認知理解能力狀態，尚不足據此而認康振洋無 遺囑能力。
七、康振洋所為系爭遺囑是否符合法定程式？
㈠依民法第1189條之規定，遺囑係屬要式行為，須依法定之方 式為之，始有效力。又按公證遺囑，應指定2 人以上之見證 人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解 ，經遺囑人認可後記明年、月、日，由公證人、見證人及遺
囑人同行簽名。遺囑人不能簽名者，由公證人將此事由記明 ，使按指印代之，民法第1191條第1 項定有明文。又所稱「 口述遺囑意旨」，必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之 真確。該「口述遺囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全部逐 字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡 意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者 ，亦得稱之。惟所謂「口述」，乃以口頭陳述，用言詞為之 ，不得以其他舉動表達，倘遺囑人完全省略「言語口述」之 程序，僅以點首、搖頭或擺手示意判斷記載或以記號文字表 示遺囑意旨者，均不能解為遺囑人之口述，以防止他人左右 遺囑人之意思或誤解遺囑人之舉動（最高法院97年度台抗字 第645 號裁定參照）。
㈡本件證人即公證人黃庭和到庭證稱：遺囑作成前伊即有前往 醫院探視過康振洋之狀況，當時康振洋雖無法大聲講話，但 可以小聲講，其主治醫師亦表示當時康振洋意識清楚，伊看 康振洋之意識也很清楚，康振洋就拿土地所有權狀小聲表示 往生後這些土地要遺贈給受遺贈人，伊亦有告知將來有特留 分的問題，康振洋亦表示清楚，然後伊就交代要有2 位見證 人在場，且要拿土地登記謄本及戶籍謄本，見證人及立遺囑 人都要有身分證及印章，所以約定證件備全後再製作遺囑； 後來98年11月26日當天伊前往醫院，見證人已經在場，伊書 立遺囑前，康振洋有重新告知土地要遺贈予受遺贈人，伊才 開始寫遺囑內容，當時康振洋講話雖然小聲，但表示的很清 楚，並非無法講話，且有以土地登記謄本確認，康振洋小聲 說是而且還點頭，伊遺囑製作完成後，有當場朗讀及說明講 解，康振洋及兩位見證人認可後才在病房簽名，2 位見證人 中有1 位忘記帶印章，所以該見證人在病房內簽名，在樓下 咖啡廳蓋章，其餘均在病房內蓋章等語（原審卷第86至89頁 ）；證人即遺囑見證人潘銀財亦到庭證稱：伊認識被上訴人 及康振洋，是被上訴人到伊家說康振洋拜託伊去醫院，到醫 院時康振洋有跟伊打招呼，並叫伊幫忙作見證人，有說土地 要給被上訴人，當時康振洋講話雖不是很清楚，但聽的懂， 後來公證人到場後有問康振洋是否可以書寫，康振洋有書寫 給他看，至於寫什麼字伊不知道，公證人書寫前，有問康振 洋財產給被上訴人有答應嗎，康振洋說好，公證人寫完後有 解釋內容，伊知道他解釋內容，而且伊閱覽系爭遺囑與康振 洋所表示的一樣後才簽名蓋章等語（原審卷第63至65頁、本 院卷第55頁反面）；另遺囑見證人陳明輝亦到庭證稱：伊認 識被上訴人及康振洋，是被上訴人拜託伊去作見證人，伊到 場後不久公證人才來，當時康振洋有發出微弱的聲音但聽不
清楚，伊有看到康振洋與公證人在交談，公證人書寫完有當 場唸給伊等聽，但內容伊不記得，伊簽名前，看到公證人有 拿文件，問康振洋這些是否要給康玉琴，康振洋就點頭，是 何文件亦已忘記等語（原審卷第105 、106 頁、本院卷第56 至57頁），所述公證人有拿文件給康振洋，核與公證人黃庭 和所證有出示土地登記謄本與康振洋確認，該謄本係地政士 所交付（原審卷第88頁、本院卷第57頁反面），及地政士即 證人劉應欽所述該土地登記謄本係其交付公證人（本院卷第 75頁反面），核屬相符，該文件應係土地登記謄本無訛。是 依上開3 人之證述，康振洋當時雖未口述遺贈土地之地號、 持分，但已言詞明確要將其財產遺贈予被上訴人，且該財產 即係土地登記謄本所載之土地肯認無誤，揆諸前揭規定及說 明，堪認其已口述表示以系爭土地登記謄本遺贈被上訴人為 其遺囑意旨，而完成「口述遺囑意旨」之程式，且公證人於 製作遺囑後，在康振洋及2 位見證人前將遺囑內容宣讀、講 解，經3 人認可後簽名，應認已完備公證遺囑之法定方式。 ㈢至公證人黃庭和於本院證稱：康振洋雖有手術，說話不清楚 ，仍能以氣音表示，伊將耳朵附在康振洋嘴邊仔細聆聽，能 明白其意思。伊與康振洋見面二次，第一次見面時，是代書 帶公證人前往，見證人並不在場，康振洋就遺囑內容已先與 伊溝通，第二次有見證人在場時，因體諒康振洋無法言語， 就由伊宣讀及講解遺囑內容，再由康振洋及見證人認可並在 遺囑上簽名等語（本院卷第57頁）。其所證與在原審前開證 述雖有不同，惟因在本院證述期日即100 年6 月2 日與公證 遺囑時已相隔約1 年7 月，且其自稱因業務量很多，無法記 得細節等語（本院卷第57頁反面），參諸證人潘銀財、陳明 輝所證，公證人於98年11月26日書寫遺囑前，仍有詢問康振 洋遺囑內容，康振洋並有以小聲表示，輔以手寫、點頭等行 為，且在康振洋前出示土地登記謄本，確認土地地號、持分 ，並非未由康振洋口述遺囑而逕行製作遺囑，公證人於本院 所述應係記憶不清而有所誤，尚不足遽認系爭遺囑不符法定 要件。
㈣而證人潘銀財固亦於100 年6 月2 日在本院證稱：公證人在 現場書寫遺囑時，伊並無全程在場，且公證人在咖啡廳寫遺 囑，伊亦在咖啡廳簽名，公證人與康振洋以手勢比畫方式， 康振洋無法言語，當天康振洋有講話，但聽不清楚，康振洋 有寫給伊看，還有比手畫腳等語（本院卷第54頁反面、第55 頁反面），惟證人黃庭和證稱：因見證人之一忘記帶印章， 僅是在咖啡廳補印章，並非在咖啡廳寫遺囑，潘銀財可能記 錯等語（本院卷第57頁反面），證人陳明輝亦證稱：伊在病
房簽名，是到咖啡廳等印章，伊忘記帶印章等語（原審卷第 106 頁、本院卷第56頁），可見遺囑係於病房當場書立並簽 名，因陳明輝忘記帶印章而在咖啡廳等候補印章而已，證人 潘銀財或因事隔年餘，記憶有所混淆，始表示在咖啡廳書立 遺囑，尚不足採。又證人潘銀財於原審已證述康振洋講話雖 不是很清楚，但聽的懂，公證人書寫前，有問康振洋財產給 被上訴人有答應嗎，康振洋說好，既如前述，其於本院改稱 其聽不清楚，且康振洋係以書寫方式表達云云，應屬記憶有 誤，亦不足取。再潘銀財當時縱有離開情事，然已於公證人 面前確認遺囑人之遺囑內容，並於公證人書立遺囑後參與宣 讀、講解、遺囑人之認可，閱覽後無誤始簽名蓋章之公證遺 囑程序，其短暫離開並無礙其見證之效力。
㈤又證人陳明輝雖於原審證稱：寫遺囑時因康振洋當時已氣切 無法講話，所以沒說要如何寫，公證人有無與康振洋交談， 但伊沒有印象等語（原審卷第67頁），惟經原審提示高雄榮 總99年10月26日高總管字第0990016476號函所附病歷資料函 覆表，內容顯示康振洋並未氣切（原審卷第82頁），證人陳 明輝始改稱：因為康振洋鼻子附近有插一個管子，伊以為那 是氣切等語（原審卷第105 頁），足認其此部分證述係誤認 康振洋當時已氣切，故對其他事項記憶有誤所致，經原審提 示相關事證後，其乃證述如上開㈡所述，是其此部分證述尚 難憑採。證人陳明輝復證稱：公證人在病房內詢問康振洋時 ，伊有走出病房，並沒有全程都在病房內，所以公證人如何 與康振洋溝通，伊不清楚，且遺囑內容是公證人用問的，康 振洋就點頭，公證人如何知道地號及持分，伊不清楚，他問 什麼伊也沒有注意聽，遺囑寫完後，已忘記有無唸內容給伊 等聽，伊沒有看內容就簽名，亦忘記遺囑是否當場所寫等語 （原審卷第67、68頁、本院卷第56頁），然其於原審已證稱 ：中途有走出病房，沒多久就回來了等語（原審卷第67頁） ，且其有看到康振洋與公證人在交談，其簽名前公證人有唸 遺囑內容，並看到公證人有拿文件，問康振洋這些是否要給 康玉琴，康振洋就點頭等情，詳如前述。是證人陳明輝已見 聞康振洋於表示遺囑內容時，有與公證人交談，即口述遺囑 意旨，輔以對出示之系爭土地登記謄本贈與受遺贈人予以點 頭同意，應足以理解遺囑內容係出自康振洋之真意，並與公 證人所製作遺囑內容相符，始為簽名見證。則證人陳明輝已 見證遺囑經過，尚不能因其中途片刻外出未在場，而否認其 見證之效力。至證人陳明輝雖事後對遺囑過程部分情節沒有 印象、不清楚或未注意，惟此係因事隔1 、2 年，致有所遺 忘所致，自不得據此而認其見證之要件有所欠缺。
㈥再者，高雄榮總99年11月19日高總管字第0990018250號函所 附病歷資料固以：康振洋當日意識清楚，但因接受舌癌手術 ，無法發聲，惟能用唇語表達意思等語（原審卷第95頁）， 業如前述；又該唇語係指能以嘴唇形狀及配合手勢表達其意 願，照顧的護理人員能理解其意思，護理人員無受過唇語能 力訓練等情，則有高雄榮總100 年10月17日高總管字第1000 016017號函所附病歷資料函覆表可稽（本院卷第118 頁）， 可知高雄榮總函文所述之唇語，並非指對瘖啞人專業訓練之 唇語能力，甚為明確。佐以證人黃庭和、潘銀財均證述當時 康振洋講話雖小聲而非清楚，但聽的懂等語，已如前述，顯 見康振洋係因舌癌接受手術治療後致口語表達清晰度不佳， 但仍能發聲表達其意願，與其對話之人能理解其意思。是證 人潘銀財、陳明輝、黃庭和雖表示不會讀唇語（本院卷第54 、55反面、57頁），自不影響對康振洋口述表達之理解，尚 不足認定渠等無法為見證人及公證遺囑。
㈦另遺囑公證書上雖記載是在公證人黃庭和事務所作成云云（ 原審卷第21頁），然公證人及見證人事後均證述作成地點是 在醫院，且遺囑內容亦屬真實，詳如前述，則此顯係引用制 式格式之誤載，並不影響系爭遺囑之效力。綜上，上訴人抗 辯系爭遺囑之製作違反法定方式云云，核不足採。八、按繼承人依民法第1159條規定償還債務後，即得對受遺贈人 交付遺贈，同法第1160條定有明文。又父母之特留分，為其 應繼分2 分之1 ，為民法第1223條所明定。本件上訴人為被 繼承人康振洋之生母，康振洋於98年12月14日死亡後，上訴 人為其唯一繼承人，遺產由其全部繼承一節，為兩造所不爭 ，並有康振洋之除戶謄本可憑，是上訴人之特留分應為康振 洋遺產之2 分之1 。又康振洋生前已將其遺產即系爭土地之 所有權全數遺贈予被上訴人，雖侵害上訴人之特留分，上訴 人行使民法第1225條扣減權之結果，僅能取得上開系爭土地 所有權之2 分之1 ，而系爭土地已全數辦理繼承登記於上訴 人名義，從而，被上訴人本於遺贈之法律關係，訴請上訴人 將系爭土地所有權之2 分之1 移轉登記予被上訴人所有，自 屬有據。
九、綜上所述，被上訴人依遺贈之法律關係，請求上訴人將系爭 土地所有權之2 分之1 移轉登記予被上訴人所有，為有理由 ，應予准許。原審因而為被上訴人勝訴之判決，並無違誤。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與 舉證，核與判決結果不生影響，爰不予論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、
第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
家事法庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
書 記 官 戴育婷
附註：
民事訴訟法第466 條之1
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。