臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上字第29號
上 訴 人 莊碧玫
訴訟代理人 李昌明律師
複代理人 陳妙泉律師
被上訴人 黃明湧
訴訟代理人 許泓琮律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國99年12月29日
臺灣高雄地方法院98年度訴字第1107號第一審判決提起上訴，本
院於100年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國94年7 月間向上訴人借款新台 幣（下同）300 萬元（下稱系爭借款）做為診所週轉之用， 約定按月給付利息5 萬元。被上訴人曾於95年4 月間償還上 訴人本金50萬元，於95年11月10日約明以共同經營之紅蟹將 軍餐廳高雄九如加盟店（下稱九如店）獲利分期攤還餘額25 0 萬元，被上訴人並簽發同額本票（下簡稱系爭本票）予上 訴人收執。嗣九如店因故難以繼續經營，兩造遂於95年12月 1 日與紅蟹將軍有限公司協議，由紅蟹將軍總店收回經營權 ，是被上訴人積欠系爭借款利息計至99年6 月止，其中以本 金300 萬元計算利息為40萬元，以250 萬元本金計算利息為 2,125,000 元，合計為2,525,000 元。則上訴人自得依消費 借貸利息之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人2,525, 000 元。並願供擔保，請准宣告假執行之判決。二、被上訴人則以：被上訴人雖曾給付5 萬元利息予上訴人，乃 係被上訴人事後依己意自願給予，並非基於兩造之約定。若 兩造確有利息之約定，理應一併註記於系爭本票之利息記載 欄，但卻未有約定利息之記載。縱使上訴人對被上訴人有利 息債權存在，然被上訴人亦有對上訴人以下之債權得主張抵 銷，計有：經法院強制執行扣押被上訴人對第三人債權417, 565 元，以及兩造合夥經營九如店及台南小東店，經結算後 ，上訴人應返還1,94 8,451元，另被上訴人就合夥事務所曾 代墊支付九如店租金126,000 元、台南小東店租金39萬元， 因紅蟹公司沈威信積欠被上訴人債務共計280 萬元，由沈威 信於96年7 月20日以其對上訴人上開3,121,569 元之債權讓 與被上訴人。被上訴人得向上訴人請求給付之債權金額，顯 已超出系爭借款，經被上訴人主張抵銷後已無任何債務，故 上訴人之請求顯無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判 決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,525,000 元。㈢願供擔 保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負 擔。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由 上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人於94年7月間，向上訴人借款300萬元。 ㈡被上訴人於95年4 月間償還上訴人50萬元，被上訴人並於95 年11月10日簽發面額250 萬元，未載到期日，票號688751號 之本票1 紙（即系爭本票）予上訴人作為擔保，並約定還款 方法為：由共同經營之紅蟹將軍高雄九如加盟店獲利逐步攤 還。
㈢被上訴人前就系爭本票提起確認本票債權不存在事件，業經 台灣士林地方法院（以下簡稱士林地院）以96年度湖簡字第 2618號民事簡易判決判決被上訴人敗訴，嗣被上訴人不服提 起上訴，經士林地院98年度簡上字第12號判決確認系爭本票 債權不存在確定（原審卷㈡第143-148 頁、本院卷第39-44 頁）。
㈣兩造共同經營九如店於95年12月1 日協議由紅蟹將軍餐廳總 店收回經營。
五、兩造爭執之事項：
㈠兩造間就系爭借款是否有利息之約定？如有，利息若干? ㈡被上訴人對上訴人是否有債權可主張抵銷？
六、本院之判斷：
㈠兩造間就系爭借款是否有利息之約定？如有，利息若干? ⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按主張法律關係 存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件 ，負舉證之責任（最高法院91年台上字第2076號判決參照 ）。是以，上訴人主張被上訴人向其借款300 萬元，約定 利息每月5 萬元，就此利息債權發生之事實，揆諸前揭規 定及說明，上訴人應負舉證責任。
⑵上訴人主張固舉出被上訴人於另案即原審法院96年度自字 第69號刑事詐欺案件之準備程序筆錄、刑事答辯狀之陳述 為證（見原審卷㈠第13、80頁），惟查，被上訴人於上開 刑事案件雖自承：「我確實有向自訴人借款300 萬元，但 我有開立2 張支票給自訴人，並且每個月拿現金5 萬元予 自訴人作為利息，直到經營紅蟹將軍後，我並與自訴人協 議，以盈餘獲利逐步攤還，並將2 張支票交還給我，她有 同意，但迄今仍尚未歸還這2 張支票」等語（見原審卷㈠
第13頁），惟該案為上訴人自訴被上訴人有詐欺行為，被 上訴人於該案自稱有支付利息予上訴人，以佐證其並無詐 欺之不法所有之意圖，且該陳述並未明確敘明其支付該利 息，係因兩造之約定等情以觀，尚難逕以此認定兩造間曾 有利息之約定。故僅憑被上訴人於上開刑事案件之陳述， 尚無法遽認兩造間確有按月給付5 萬元利息之約定可言。 ⑶又上訴人主張兩造間係約定按月給付5 萬元之利息，則換 算年息之結果，其利率達年息20％，被上訴人則辯稱系爭 借款當時，兩造係男女朋友，係基於此情誼關係，自願給 付上訴人5 萬元，雖上訴人於本件審理時否認借款當時兩 造係男女朋友關係，然上訴人於另案確認系爭本票債權不 存在事件中，業已自承借款當時兩造係男女朋友在案（見 士林地院98年度簡上字第12號卷㈠第12頁、卷㈡第48頁） ，並於該案審理中列為兩造不爭執之事項，因此，審酌兩 造當時為男女朋友關係，故被上訴人辯稱基於斯時之情誼 而自願給付利息5 萬元，並非基於兩造間之約定等語，尚 非全然無據，再參以被上訴人於95年4 月間償還原告50萬 元後，因為讓上訴人放心，復簽發面額250 萬元之系爭本 票作為擔保，並於本票背面註記：「不得提示或兌現，僅 供保證，欠款金額由餐廳盈餘償還。」等文字，蓋系爭本 票係為擔保借款而為簽發，衡諸當時兩造間已有財務爭議 之情形以觀，倘若兩造確有上訴人所主張每月5 萬元利息 或月息1.6 ％之約定，且依上訴人主張之約定利息計算被 上訴人當時已積欠利息高達40萬元，依常情，當一併記載 在本票上之擔保債權範圍內，或註記於該本票之利息記載 欄上，但系爭本票面額為250 萬元，即與積欠本金金額相 符，故應未包括上訴人所主張之利息債權在內，且系爭本 票上並無任何利息利率之註記，益徵被上訴人辯稱曾支付 1 次5 萬元現金交付予上訴人，係基於己意所為，非出於 兩造約定等語，應可採信。
⑷綜上所述，兩造是否有每月借款利息5 萬元之約定，因上 訴人既未能提出相當證據證明兩造間確有利息之約定，則 上訴人依消費借貸利息請求之法律關係，請求被上訴人給 付系爭借款之利息2,525,000 元，為無理由，應予駁回。 ㈡被上訴人對上訴人是否有債權可主張抵銷？
承前所述，上訴人對被上訴人既無利息債權存在，則被上訴 人主張對上訴人有債權而得行使抵銷權，本院無庸再行就其 所舉之債權一一審酌，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人依消費借貸利息請求之法律關係，請求被 上訴人給付2,525,000 元，為無理由，不應准許。原審為上
訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合。 上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449 條第 1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 林紀元
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
書 記 官 曾允志
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