臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上字第167號
上 訴 人 林英合
訴訟代理人 樓嘉君律師
被上訴人 吳珮螢
訴訟代理人 何曜男律師
上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於民國100 年6 月
29日臺灣高雄地方法院99年度訴字第1744號第一審判決提起上訴
，本院於101年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
上訴人起訴主張：兩造於民國98年12月4 日就被上訴人所有坐 落高雄縣鳳山市即高雄市○○區○○段1153、1153-1、1153-2 、1155地號土地（下稱系爭土地）暨其上6451建號建物（下稱 系爭建物）成立不動產買賣契約（下稱系爭契約），約定價金 為新臺幣（下同）4 千萬元，並於簽約時給付被上訴人簽約款 2 百萬元。嗣經查證才知系爭土地周圍雖有計畫道路，惟計畫 道路用地均為第三人所有，且第三人現有之樹木、工作物及建 築物均阻擋系爭土地之對外通道，致系爭土地無法通行，乃影 響使用及價值甚鉅，被上訴人顯已違反系爭契約第9 條第4 款 ：被上訴人保證本標的物周邊無其他土地妨害本標的物現況進 出及使用之約定；又系爭土地既為建地，其通常效用應可供建 築使用，惟系爭土地卻無法通過鄰地建造溝渠排水，即無法建 屋使用，乃不具通常效用標準而有瑕疵，亦違反民法第354 條 之規定，其自得依系爭契約第12條第3 款之約定解除契約及請 求返還簽約款2 百萬元，並另請求給付違約金2 百萬元等語。 求為判決：㈠被上訴人應給付400 萬元，並自起訴狀繕本送達 翌日，即99年4 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈡願供擔保准予宣告假執行。（原審為上訴人全部敗訴之判決 ，經上訴人聲明不服）於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴 人應給付400 萬元，並自99年4 月1 日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。㈢願供擔保准予宣告假執行。被上訴人則以：系爭1153地號土地係建地使用外，其餘系爭11 53-1、1153-2、II55地號及周圍土地均為計畫道路用地，對外 乃有道路通行，且面臨高雄市○○區○○街，僅目前政府尚未 完成徵收補償及道路建設。上訴人於簽約前即由仲介人員帶往 探勘系爭土地及詳細介紹周圍環境，又上訴人為建設公司負責 人，對購地建屋買賣應具有專業知識，自係已充分查證權衡得 失後，始決意買受系爭土地而簽訂系爭契約，乃不得事後再以
系爭土地對外無道路通行為由，為本件請求。再者，上訴人買 受系爭土地主要目的係為開發系爭1153地號土地，並未約定系 爭土地需具排水通道，即非系爭契約成立必要之點，況且系爭 土地為建地，無排水通道應非屬物之瑕疵等語置辯。於本院聲 明如主文所示。
兩造所不爭執之事項：
㈠兩造於98年12月4 日就被上訴人所有系爭土地暨其上6451建號 建物成立不動產買賣契約，約定價金為4 千萬元，並於簽約時 給付被上訴人簽約款2 百萬元。
㈡上訴人於簽約前親至系爭土地所在查看，確實得知系爭建物即 為鐵皮屋殘骸，已毀損，且只有步道無車道可連結最近公路。㈢被上訴人於99年1 月22日以新興郵局第000459號存證信函催告 上訴人給付第一期款，上訴人於99年1 月25日以高雄64支郵局 第58號存證信函催告被上訴人履行排除通行妨害、被上訴人於 99年2 月1 日以高雄64支郵局第67號存證信函再次催告7 日內 履約、上訴人於99年2 月6 日以高雄64支郵局第82號存證信函 為解除系爭契約通知、被上訴人於99年2 月8 日以高雄地方法 院郵局第288 號存證信函為解除系爭契約通知。㈣兩造均同意僅以總價金之5%為系爭契約之定金。㈤系爭1155地號土地於99年1 月之公告現值為每平方公尺25,409 元，而100年1月之公告現值為每平方公尺26,996元，且被上訴 人已於100 年8月8日與訴外人黃芳女就系爭土地暨建物成立買 賣契約，依契約所載價金為3200萬元，並已於100 年9月2日移 轉所有權登記完畢。
協商整理兩造爭點如下：
㈠上訴人得否以系爭土地無連結公路之通道，依系爭契約第9 條 第4 款、第12條第3 款解除系爭契約請求回復原狀及給付違約 定金？
㈡上訴人得否以系爭土地之計劃道路未徵收、無法通過鄰地建造 溝渠排水致無法建屋，依系爭契約第9條第1款、第12條第3 款 解除系爭契約請求回復原狀及給付違約定金？
㈢因上訴人違約未續繳價金，被上訴人受有何種損害？系爭契約 約定2 百萬元為違約定金，是否過高？上訴人得否請求核減該 違約定金後，由被上訴人返還？若是，金額為若干？按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當 事人應加倍返還其所受之定金，民法第249 條第3 款固定有明 文。惟違約金定金之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履 行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定。故除一 方當事人交付之定金過高，而與他方當事人所受損害顯不成比 例時，應認當事人所交付者，已非違約定金，而為價金之一部
先付，交付之當事人得請求返還超過損害部分之金額，以求公 平外（參照最高法院82年度台上字第674 號、95年度台上字第 2883號裁判要旨），若因可歸責於交付定金一方，致不履約時 ，該當事人自無由依民法第249 條第3 款請求受定金當事人加 倍返還其所受之定金，亦無從請求返還超過損害部分之金額。經查：
㈠系爭契約第9 條第1 、4 款分別約定：被上訴人擔保本買賣標 的物產權清楚，並無一物數賣、被他人占用或占用他人土地或 其他糾葛等情事，如有上述任何情事，除本契約內另有約定外 ，應由被上訴人於上訴人支付完稅款以前清理完畢，否則視為 違約，若上訴人因此受有損害，被上訴人應負完全賠償責任； 被上訴人保證本標的物周邊無其他土地妨害本標的物現況之進 出及使用等語，另第12條第3 款後段約定：若被上訴人毀約不 賣或給付不能或不為給付或有其他違約情事時，上訴人除得解 除本契約外，被上訴人應於上訴人通知解約日起3 日內，立即 將所收款項如數返還上訴人，並於解約日起10日內另交付原所 收款項計算之金額與上訴人，以為違約損害賠償等語，有系爭 契約影本在卷可稽（見原審卷第21頁、第22頁），乃可見兩造 確有約定於被上訴人違反系爭契約第9 條第1 、4 款約定時， 被上訴人即負有加倍返還其所受簽約金之義務。惟以此較諸前 揭規定，兩造此約定顯與民法定金之性質相當。是以上訴人主 張可解除系爭契約請求回復原狀及給付違約定金，揆諸上開說 明，自需被上訴人有上開違約事由，致不能履行，始足當之。㈡上訴人親自於原審明確表示其至系爭土地現場察看時，確實已 知系爭不動產無可供車輛通行之道路，而有步道，仍願意購買 ，是因為曹公圳在施工，施工後路就會舖好，事後查證僅在曹 公圳旁舖設石子路，又仲介人員未向其保證任何事，但有拿都 市計劃圖說明曹公圳工程做好設計劃道路就會舖好等情（見原 審卷第201 頁至第202 頁），佐以證人即仲介系爭土地買賣公 司人員蔡亞志結證所述：系爭土地現場無可通行車輛之道路， 只有步道，是由同公司人員洪玉娟、曾梓鈺於簽約前協同我與 上訴人前往系爭土地現場察看，上訴人當場有詢問土地現況及 路況，曾梓鈺表示將來曹公圳第四期完成後會舖設柏油路，惟 簽約後，上訴人告訴我，經詢問縣政府得知尚無預算舖設道路 等語（見原審卷第215 頁至第219 頁）；證人曾梓鈺結證稱： 在現場時向上訴人說明目前道路用地還未徵收，曾提供都市計 畫圖、地籍圖、使用分區圖等相關資料指出系爭土地鄰近之道 路預定地，但因縣政府經費不足，計畫道路尚未徵收等語（見 原審卷第221 頁至第226 頁）；證人洪玉娟結證稱：開車帶上 訴人至系爭土地是停車在新庄仔公園旁，下車步行去看地，並
沿路解說指出道路預定地部分現供種植蔬菜，及目前政府經費 不足，故未徵收，且不知道路徵收開發時間，但系爭土地現場 狀況並無妨害進出使用之設置等語（見原審卷第226 頁至第22 9 頁），及上訴人於簽約前親至系爭土地所在查看，確實得知 系爭建物即為鐵皮屋殘骸，已毀損，且只有步道無車道可連結 最近公路；嗣兩造於98年12月4 日就被上訴人所有系爭土地暨 其上6451建號建物成立不動產買賣契約，約定價金為4 千萬元 ，並於簽約時給付被上訴人簽約款2 百萬元一情，為兩造所不 爭執（見本院卷第38頁至第39頁），足認上訴人於簽約給付定 金前，即因親自到場察看而早已知悉系爭土地無可供車輛直接 通行之道路，惟有步道可連接鄰近車行道路。亦即系爭土地周 邊確無其他土地妨害系爭土地現況之進出及使用，僅無車輛可 直達之道路，且此為上訴人簽約前所明知。再者，上訴人乃由 洪玉娟、曾梓鈺提供鳳山河堤公園建地不動產說明書（物件編 號：AA0000000 ），其中包含產權調查表、現況說明書、權狀 影本、地籍圖、土地暨建物謄本、鄰近街道地圖、鳳山都市計 畫等文件，依該地籍圖及上訴人自行提出之該區都市計畫圖所 示，僅系爭1153地號土地為建地，其餘系爭1153-1、1153-2、 1155地號土地均劃為道路用地一節，亦有上訴人不爭執其真正 之鳳山河堤公園建地不動產說明書、鳳山都市計畫圖（物件編 號：AA0000000 ）等影本在卷可憑（見原審卷第94頁至第143 頁、第49頁、本院卷第36頁至第37頁），益徵上訴人於取得洪 玉娟、曾梓鈺提供之系爭土地說明書時，即已得知所購買之系 爭土地中有3 筆為道路用地。如此足認上訴人亦明知系爭1153 地號建地旁之道路乃為系爭契約之交易標的物，且仍為被上訴 人所有，未經政府徵收開發為道路。既然上訴人不僅自現場察 看時得知系爭土地雖無車行道路可直接連結，但有步道可供通 行連結外圍車行道路，復自相關書證知悉系爭1153-1、1153-2 、1155地號土地為鳳山都市○○○道路預定地，且未據政府徵 收開闢。詎上訴人仍願與被上訴人簽訂系爭契約及交付定金2 百萬元，自不得僅以系爭土地周圍道路預定地尚未據政府徵收 開闢，致系爭土地無車行道路可直接連結，即指有上揭系爭契 約第9 條第4 款所約定系爭土地周邊有其他土地妨害本標的物 現況之進出及使用情事。是以上訴人主張因系爭土地無連結公 路之通道，依系爭契約第9 條第1 、4 款、第12條第3 款解除 系爭契約請求回復原狀及給付違約定金等語，顯與事實不符， 依首揭說明，此自非為可歸責於受定金當事人即被上訴人之事 由，而不可採。
㈢系爭土地之都市計畫於38年8 月15日發布，並無任何規定應另 擬定細部計畫一節，有高雄市政府都市發展局100 年12月22日
高市四維都發開字第1000052422號函在卷可據（見本院卷第13 6 頁），而依該都市計畫，系爭1153地號土地為住宅區、系爭 1153-1、1153-2、1155地號土地則為道路用地，且不論所面臨 計畫道路是否已開闢，均可委託建築師依建築法及高雄市建築 管理自治條例等規定申請建築執照及指定建築線，至於公共設 施則尚未完竣等情，有高雄市政府工務局100 年12月12日高市 工務建字第1000082990號、101 年1 月11日高市工務工字第10 130118600 號、高雄市鳳山區公所100 年12月29日高市鳳區經 字第1000046285號函在卷可參（見本院卷第125 頁、第152 頁 、第153 頁），足認系爭土地雖屬公共設施未完竣地區，惟仍 得委由建築師申請建築執照及指定建築線，以建造房屋。況且 ，依高雄市政府工務局提供之系爭土地位置圖所示，系爭土地 向西即可聯結高雄市○○區○○街，有高雄市政府工務局100 年12月19日高市工務字第1000086608號函附件可憑（見本院卷 第134 頁至第135 頁），若自行開闢系爭1153-1、1153-2、11 55地號等道路用地，即非不能連結華山街所在土地之公共設施 如自來水、電力或地下線路（含排水設施）等。因此，系爭土 地既可申請指定建築線及建築執照，又可自行開闢道路連結鄰 近道路之公共設施，且縱然系爭土地為非公共設施完竣地區， 猶得依法取得建築執照建屋，如此應認系爭土地並無上訴人所 指系爭土地之計劃道路未徵收、無法通過鄰地建造溝渠排水致 無法建屋情事。是以上訴人僅以系爭土地之計劃道路未徵收、 無法通過鄰地建造溝渠排水，主張系爭土地無法建屋，乃屬系 爭契約第9 條第1 款所指土地有糾葛之違約行為，其得依系爭 契約第9 條第1 款、第12條第3 款解除系爭契約請求被上訴人 回復原狀及給付違約定金等語，顯與事實相左，依前開說明， 應不足採。
㈣兩造成立系爭契約後，上訴人除於98年12月4 日簽約時給付被 上訴人定金2 百萬元外，另約定於99年1 月15日給付第一期用 印款3 百萬元，尾款3500萬則於99年2 月10日交付標的物時給 付一節，有兩造不爭執其真正之系爭契約在卷可稽（見原審卷 第20頁），惟上訴人並未如期給付第一期款，被上訴人遂於99 年1 月22日以新興郵局第000459號存證信函催告上訴人給付第 一期款，上訴人則於99年1 月25日以高雄64支郵局第58號存證 信函催告被上訴人履行排除通行妨害、被上訴人於99年2 月1 日以高雄64支郵局第67號存證信函再次催告7 日內履約、上訴 人再於99年2 月6 日以高雄64支郵局第82號存證信函為解除系 爭契約通知、被上訴人再於99年2 月8 日以高雄地方法院郵局 第288 號存證信函為解除系爭契約通知；嗣被上訴人乃於100 年8 月8 日與訴外人黃芳女就系爭土地暨建物成立買賣契約，
依契約所載價金為3200萬元，並已於100 年9 月2 日移轉所有 權登記完畢等情，為兩造所不爭執（見本院卷第38頁至第39頁 、第100 頁至第101 頁），足認上訴人於被上訴人解除系爭契 約前即先以存證信函表示被上訴人有違約情事而通知解除系爭 契約，已無給付其他價金之意願，被上訴人始於催告給付價金 期滿亦解除系爭契約，並以低於系爭契約約定價金4 千萬元之 3200萬元出售系爭土地暨其上建物與第三人。再者，上訴人若 於系爭契約約定給付價款與被上訴人，被上訴人即可清償以系 爭土地向合作金庫抵押之貸款，而無需繳納貸款利息，因上訴 人未能履約，被上訴人嗣後始於100 年9 月出售與第三人取得 價金以清償合作金庫，致此期間共支出443,526 元貸款利息一 節，有上訴人不爭執其真正之合作金庫放款帳務資料查詢單、 買賣契約書等影本在卷可證（見本院卷第88頁至第95頁、第10 5 頁）；此外，系爭土地於99年間之公告現值分別為每平方公 尺25,000元、25,815元，若上訴人依約履行並於99年間移轉所 有權登記，被上訴人即無庸給付土地增值稅，因上訴人違約， 致被上訴人於100 年移轉系爭土地所有權時，公告現值每平方 公尺已分別增加為26,000元、26,996元，被上訴人乃繳納土地 增值稅各35,940元、25,749元一情，亦有上訴人不爭執其真正 之高雄市東區稅捐稽徵處土地增值稅繳款書影本2 紙在卷可佐 （見本院卷第98頁、第103 頁、第140 頁）。亦即被上訴人事 後出售系爭土地不僅買賣金額已低於原約定價金8 百萬元，尚 且多支付19個月貸款利息及土地增值稅。另系爭契約簽約前， 被上訴人所委任專任委託銷售契約書乃要求定金為總價之10% ，上訴人提出之不動產買賣意願書亦載明願給付總價之10% 為 定金，有上訴人不爭執其真正之專任委託銷售契約書、不動產 買賣意願書影本在卷可稽（見原審卷第88頁、第144 頁、本院 卷第36頁至第37頁），足認以總價10% 為定金，乃屬不動產交 易習慣，惟兩造嗣於締約時均同意僅以總價金之5%為系爭契約 之定金一節，亦為兩造所不爭（見本院卷第100 頁至第101 頁 ），乃系爭契約以2 百萬元為定金顯已低於交易行情，佐以被 上訴人所指受有上開所失預期利益、繳納貸款利息及土地增值 稅之損害總額，復高於2 百萬元甚多。是以，被上訴人主張因 上訴人違約而受有損害，2 百萬元之違約定金並無過高，不應 核減等語，應屬可採。
至上訴人主張：其雖為建設公司之負責人，惟亦無法得知系爭 土地可否開闢道路及指定建築線申請建築執照，且依高雄市政 府工務局函示此部分非一般民眾可查詢事項，致上訴人於締約 時不知也無法查詢，尤其系爭土地無細部計劃、又未開闢而不 能建屋，自屬欠缺建地通常效用而有物之瑕疵；另上訴人至現
場察看時，經洪玉娟、曾梓鈺一再強調曹公圳工程、鐵路地下 化後系爭不動產將有很大商機、都市計劃圖內系爭不動產面對 新庄子公園之附帶價值，及未來曹公圳完成後即會開闢道路， 而現場曹公圳確正在進行，上訴人始未於簽約前向行政機關查 詢，詎簽約後查詢得知尚無道路，無法申請建築線、建築執照 建屋出售，乃合於民法第354 條第1 項後段（標的物現況說明 書第12項及系爭契約第9 條第4 款亦同）之規定。又本件定金 2 百萬元過高應予核減，因系爭1155地號土地於99年1 月之公 告現值為每平方公尺25,409元，而100 年1 月之公告現值為每 平方公尺26,996元，且已於100 年8 月8 日出售與訴外人黃芳 女，並無跌價，另被上訴人未給付仲介報酬，應無損害等語， 並請求訊問證人洪玉娟、曾梓鈺、蔡亞志證明系爭土地無通路 而有違反系爭契約第9 條第4 款之約定。惟查：㈠上訴人於締結系爭契約購買系爭土地前，並無不能前往高雄縣 政府詢問「曹公圳工程」進度、曹公圳四期工程旁道路何時完 工之事實或法律上障礙一節，為上訴人所自承（見本院卷第56 頁），且上訴人亦自陳為瑺懋建設公司之負責人（見本院卷第 48頁），又依其提出3 份向他人購買土地建屋之契約（見原審 卷第239 頁至第348 頁），足認上訴人為購地建屋之專業人士 ，乃熟知土地應具備建築之條件，亦知可委託建築師申請指定 建築線及建築執照，而無需個人向主管機關查詢。因此，系爭 土地申請指定建築線及建築執照固非一般民眾可查詢之事項， 有前揭高雄市政府工務局100 年12月12日高市工務建字第1000 082990號函在卷可憑（見本院卷第125 頁），惟系爭土地無需 細部計劃，且未開闢道路及公共設施未完竣，仍可申請指定建 築線及建築執照，僅需由建築師依建築法及高雄市建築管理自 治條例等規定申辦，業如前述，是以系爭土地並不因無細部計 劃、未開闢道路、公共設施未完竣，而無法建屋。上訴人竟主 張系爭土地無道路，無法申請建築線、建築執照建屋出售，乃 合於民法第354 條第1 項後段（標的物現況說明書第12項及系 爭契約第9 條第4 款亦同）之規定，即不具建地通常效用而有 物之瑕疵等語，顯與事實全然不符，而不可採。㈡系爭土地有步道連結車行道路以通行公路，且為上訴人締約前 親自至現場察看所得知，並無周遭其他土地妨害系爭土地現況 進出及使用情事，乃被上訴人未違反系爭契約第9 條第4 款約 定一情，業經前述。況且，如前所述，證人洪玉娟、曾梓鈺、 蔡亞志於原審證述陪同上訴人至系爭土地察看經過亦已十分詳 盡，是以上訴人請求再次傳訊證人洪玉娟、曾梓鈺、蔡亞志證 明系爭土地無通路而有違反系爭契約第9 條第4 款之約定，顯 無必要，自不應准許。
㈢上訴人給付2 百萬元定金僅為總價5%，乃低於交易行情，被上 訴人因上訴人未履約而受有所失預期利益、繳納貸款利息及土 地增值稅之損害總額超過2 百萬元，亦經前述，上訴人空言主 張被上訴人未受有損害，自不可採。再者，上訴人於98年底原 願以4 千萬元價購系爭土地，嗣被上訴人於100 年中旬出售與 訴外人黃芳女時，黃芳女卻僅願以3200萬元購買，佐以主管機 關公告之土地現值並不足以反應市價，此為眾所周知。因此尚 難謂系爭土地每平方公尺之公告現值於100 年調高1 千餘元， 即認系爭土地無跌價。況且，系爭土地之價值有無漲跌，顯應 由交易市場決定，被上訴人既僅得以低於系爭契約原約定價額 之3200萬元出售與黃芳女，自應認被上訴人受有系爭土地跌價 之損害。至被上訴人於98年6 月間向訴外人陳盈采以24,888,8 88元購得系爭土地，嗣於100 年8 月轉售與黃芳女一節，固有 被上訴人不爭執其真正之不動產買賣契約書及系爭土地登記第 一類謄本在卷可據（見本院卷第140 頁至第144 頁、第148 頁 、原審卷第8 頁至第17頁），而可認被上訴人以高於買價之金 額出售系爭土地。惟系爭土地於被上訴人所有之2 年期間，其 乃需繳納相關稅捐、貸款利息，及支付管理改良費用，亦即被 上訴人顯需為系爭土地支出必要費用，佐以此2 年間通貨膨脹 貨幣貶值，被上訴人於2 年後以高於購入價格出售，較諸可於 購入1 年內出售與上訴人之減少損失、增加預期可得利益，應 認係受有損害，尚不得僅以被上訴人以高於買價之金額出售系 爭土地即認被上訴人無損害。是以上訴人主張被上訴人未有損 害，2 百萬元本金過高，應予核減等語，亦與事實不符，而不 可採。
綜上所述，上訴人主張本於系爭契約之法律關係，請求被上訴 人給付400 萬元及自99年4 月1 日起至清償日止，按年息5%計 算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗 ，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之 聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 30 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 李昭彥
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其
未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
書 記 官 劉鴻瑛
附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。