臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度金上訴字第10號
上 訴 人
即 被 告 朱天豪
選任辯護人 黃厚誠律師
上 訴 人
即 被 告 陳子郎
選任辯護人 李玲玲律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高雄地方法院99年度
訴字第1767號中華民國100 年8 月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第932 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
朱天豪法人行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年肆月。扣案如附表二編號5、11之1 、11之2 、14、16、18、19所示之物，均沒收之。陳子郎幫助法人行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年柒月。緩刑參年，並應於本判決確定之翌日起陸個月內向公庫支付新臺幣貳拾萬元。 事 實
一、緣朱天豪於民國88年2 月間起擔任天美國際開發股份有限公 司（原名翡翠山林國際開發育樂股份有限公司，下稱天美公 司）之董事長，至92年2 月26日，因涉及訴訟為免影響公司 信譽，天美公司董事會乃於92年2 月26日改選陳子郎擔任董 事長，朱天豪則擔任天美公司董事，但仍為天美公司法人之 行為負責人。朱天豪為建設天美公司所有位於屏東縣滿州鄉 ○○村○○路45號之翡翠山林休閒渡假村，雖明知天美公司 並非依法申請特許設立並登記之銀行業，除法律另有規定外 ，不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資款項之名義， 向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與 本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟基於違反 銀行法之犯意，於附表一「時間」欄各編號所示之92至95年 間，以天美公司名義推出如附表一「投資專案及每單位金額 」欄各編號所示之投資專案，由朱天豪本人或利用不知情員 工推銷對外招攬不特定人加入投資，而分別約定如附表一「 每單位利息計算標準及本金、利息領取方式」欄各編號所示 之與本金顯不相當之紅利，誘使如附表一「投資人」欄各編 號所示之投資人，各投資如附表一「投資單位」欄各編號所 示之款項，藉此吸收資金，朱天豪再交付遠期支票數張予投 資人，以支付應按期償還投資人之紅利、本金；陳子郎亦明
知天美公司不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資款項 之名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定 或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟 基於幫助朱天豪違反上開銀行法規定之犯意，於92年3 月初 將天美公司董事長職權及職務全權委託朱天豪代為經常行使 ，並將天美公司大、小章交付朱天豪使用，以此方式協助朱 天豪以上開方式違反銀行法而吸收資金。嗣因天美公司於95 年12月間因經營陷入困境，無法依照上開與投資人之約定發 放紅利、本金，經法務部調查局高雄市調查處於98年2 月17 日、同年月18日分別前往高雄市○○區○○路46號4 樓朱天 豪住處，及高雄市○○○路241 之4 號天美公司當時營業處 所搜索，而扣得如附表二所示之物，始悉上情。二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察 署偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以 外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述， 屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力， 必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開 第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「 必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中 之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全 相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必 為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備 ，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」， 既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷 證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外 ，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述 內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言 （最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。而所謂 「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件 ，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審判 外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方 法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事 由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告 知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為
整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信 用性獲得確切保障（最高法院98年度台上字第7645號判決意 旨參照）。被告朱天豪之辯護人主張：陳子郎調詢筆錄，為 審判外陳述，無證據能力云云。經查，關於陳子郎擔任天美 公司董事長之期間，其於調詢時稱：自92年2 月26日至95年 11月25日止等語，於原審審理時則改稱：自92年2 月26日至 96年6 月間止，詳細日期要再查等語，而前後不一，而關於 此部分之陳述，為證明被告朱天豪犯罪事實存否所必要；另 陳子郎於受調詢時，尚查無何上開違反法律規定之情形，其 亦未曾稱調詢筆錄記載有何不符之處，故認其上開調詢陳述 時之外部附隨環境或條件，應具有可信之特別情況。依上開 說明，陳子郎之調詢筆錄，有證據能力。
二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上 屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權， 證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中 已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方， 已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人 於偵查中之陳述不具證據能力。然證人依法應具結而未具結 者，其證言不得作為證據，同法第158 條之3 亦有明文。被 告朱天豪之辯護人主張：陳子郎偵訊筆錄，係審判外陳述， 無證據能力云云。經查，陳子郎於偵查中，受檢察官訊問時 ，係以被告身分應訊，依法無庸具結，又並無證據足認其上 開陳述有顯不可信之情況，且其於原審審理時到庭接受當事 人之對質、詰問，賦予被告反對詰問之機會，依前開說明， 其於偵查中之陳述，有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐
富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本案據以認定被告2 人犯罪事實存否之其他被告以外之人之 言詞或書面陳述，被告2 人、辯護人及檢察官於本院審理時 （見本院100 年12月1 日準備程序筆錄，本卷第96頁），均 不爭執其證據能力而同意為證據，且於本院言詞辯論終結前 ，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況 ，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。貳、實體部分：
一、訊據被告朱天豪固坦承於上揭期間推出如附表一「投資專案 及每單位金額」欄各編號所示之投資專案，並向附表一「投 資人」欄各編號所示投資人募集資金等事實，惟矢口否認有 何違反上開銀行法規定之犯行，辯稱：附表一所示之投資人 或為原「翡翠山林山莊」渡假村之會員，或為會員之家人， 對象特定人，與銀行法第29條向「不特定人」收受存款之要 件不符；且收受之款項用在「翡翠山林山莊」渡假村內之建 設，係借款，與一般「吸金」公司單純用吸收存款維持企業 經營而不事生產之類似「銀行」之情形不同，又附表一所示 專案之利息年利率10% ～18% ，低於一般民間借款年利率20 % ～30% 甚多，與違反銀行法利率「質高」之要件不符。另 附表一所示專案募得之資金合計僅620 萬元，此數額較之一 般違反銀行法之「吸金」公司動輒可達數億元之情形，顯然 很少，與銀行法第125 條第1 項、第3 項需有「量大」之基 本構成要件不符云云，其辯護人為其辯護稱：天美公司推出 如附表一所示之專案，乃公司股東討論，嗣經開會決議通過 執行，非被告一己之意，被告乃執行股東會之決議；又本案 純為天美公司需資金建設渡假村，本案之金錢乃挹注建設渡 假村，所經營者乃休閒渡假業，非經營銀行金融業之存款業 務，與銀行法第29條第1 項所規定之指「經營」收受存款為 業者大相逕庭；且此專案僅於92年2 月至95年11日間執行， 因只有13名會員或會員親屬，每年平均僅4 名，效果不彰， 故於95年11月即停止執行，此亦可見被告並非以此為「經營 」收受存款之意，確實僅為公司向會員借貸之方案。又銀行 法該條所謂之顯不相當，應參酌當時之經濟及社會狀況，衡 量在客觀上是否較一般債務之利息顯有特殊之超額者，以決 定之，而臺灣銀行之存款利率，乃臺灣銀行用以計算給付存 款人利息之基準，而民眾向臺灣銀行借款應支付之利息，亦 非以其牌告台幣利率為計算，故該臺灣銀行牌告利率當非屬 所謂之「一般債務之利息」，而不應以此為斷定顯不相當之 標準。本案天美公司支付投資人之紅利，與民間借款利息通
常月息為二、三分相較，並無所謂與本金顯不相當之情形， 實難認被告有違反銀行法第29條第1 項之罪云云（見100 年 11月23日刑事準備狀，本院卷第90-92 頁）；又訊據被告陳 子郎固坦承於92年2 月26日起擔任天美公司之董事長，並於 同年3 月初將天美公司董事長職權及職務全權委託朱天豪代 為經常行使，且將天美公司大、小章交付朱天豪使用等事實 ，惟矢口否認有何幫助違反上開銀行法規定之犯行，辯稱： 我已將天美公司董事長職權概括授權予朱天豪，附表一所示 專案均是朱天豪以其個人及公司名義推出，跟我無關云云， 辯護人為其辯護稱：92年間因朱天豪債務在身，而請被告暫 時掛名為天美公司董事長，被告從未參與公司任何一筆資金 的招攬，被告雖曾參加股東會，但於股東會中僅宣布開會及 散會，對於業務均不了解，提案均由朱天豪報告及主導，被 告無幫助朱天豪之犯意云云（見100 年10月22日刑事上訴理 由狀，本院卷第60-66 頁）。然查：
㈠被告朱天豪於88年2 月間起擔任天美公司（原名翡翠山林國 際開發育樂股份有限公司）之董事長，嗣因其涉及訴訟為免 影響公司信譽，天美公司董事會乃於92年2 月26日改選陳子 郎擔任董事長，朱天豪則擔任董事等事實，此據被告朱天豪 、陳子郎坦承明確，復有卷附之天美公司變更登記事項表及 天美公司92年6 月15日股東常會會議紀錄在卷可憑（見偵三 卷，第28、82頁；調卷，第47-49 頁），是此部分事實，堪 予認定。又被告陳子郎於92年3 月初某日，與朱天豪一起前 往王叡齡律師事務所簽立授權書1 紙，將天美公司董事長職 權及職務全權委託朱天豪代為經常行使，並將天美公司大、 小章交付朱天豪使用乙情，亦據被告陳子郎於調詢時供述明 確，復有所簽立之授權書影本1 紙附卷可佐（見調卷，第46 頁反面），又證人陳家秝於原審審理時證稱：我曾於92年底 或93年間，擔任翡翠山林山莊的業務經理，當時因為被告陳 子郎的信用度較好，向銀行借款比較沒有問題，但公司業務 的執行及推廣都是被告朱天豪負責。92年間公司推出的專案 ，當時被告朱天豪曾請我們到辦公室，而請我們推廣。被告 陳子郎擔任公司董事長時，在公司裡面並沒有辦公室等語（ 見原審100 年6 月22日審判筆錄，原審訴卷第170-173 頁） ，而其所證與被告陳子郎上開供述相符，應可以採信，則於 上開期間，被告陳子郎為天美公司之掛名董事長，但應未實 際執行公司業務，被告朱天豪則為天美公司之董事，而也是 實際執行公司董事長職權及公司業務之事實，應可認定。 ㈡又被告朱天豪於上開受託行使天美公司董事長職權之期間， 為建設天美公司所有位於屏東縣滿州鄉○○村○○路45號之
翡翠山林休閒渡假村，於92年至95年間以天美公司名義推出 如附表一「投資專案及每單位金額」欄各編號所示之專案， 由被告朱天豪本人或利用不知情員工推銷，吸引附表一「投 資人」欄各編號所示投資人各投資如附表一「投資單位」欄 各編號所示之款項，並交付各該投資款項予天美公司，天美 公司則交付遠期支票數張予投資人，以支付應按期償還投資 人之紅利、本金等事實，雖為被告朱天豪所不否認，但被告 朱天豪及其辯護人係以上開情詞置辯。
㈢而關於上開投資之約定內容，證人黃淑珠於調詢時稱：朱天 豪為了對外向不特定人吸金，自己親自擬定不同專案及做成 海報DM後，要求員工依海報DM上所載的方案內容對外招募， 簽訂契約及交付款項，皆由朱天豪本人親自辦理。於92年間 朱天豪首度推出紅利專案時，我投資每單位60萬元3 個月， 3 年本息還款，取得12張面額27,000元的支票及1 張面額60 萬元的本票等語（見97年11月17日調詢筆錄，調卷第1-3 頁 ）；證人邢陳玉如於調詢時稱：約於94年底間，我與新光保 險從業人員一同前往天美公司「翡翠山林山莊」渡假村渡假 後，經友人蔡累雲告知天美公司有推出一個投資「養生護照 」之「建設基金六年後獲利還本專案」，對外吸收資金籌設 SPA 養生會館等建設，因曾住宿過，認為環境不錯，而且投 資該專案，投資人除有紅利可領外，還有優待每年可免費住 宿2 次，會員身分可永久使用，並可繼承或轉讓。我便於95 年1 月25日以自己名義投資一單位20萬元，每年可領取5 萬 元本利，連續領6 年，共可領回本利30萬元等語（見97年11 月20日調詢筆錄，調卷第12頁）；證人蔡累雲於調詢時稱： 約94年間，我經親友介紹去「翡翠山林休閒渡假村」渡假， 當時在櫃台上置放該公司「養生護照」招攬投資的DM，有一 位女性職員向我說明該公司投資細節謂該渡假村要籌設SPA 養生會館等建設，推出「建設基金六年獲利還本專案」，投 資每單位20萬元，每年可領取5 萬元本利，連續領6 年，共 可領回本利30萬元。我便於94年12月27日以先生陳炳章名義 投資購買一個單位20萬元（即附表一編號4 ），另外我女兒 陳如瑾及兒子陳啟文亦於95年1 月25日各分別購買一個單位 20萬元（即附表一編號5 、6 ），另外我弟媳婦廖月娥及小 姑陳惠珠也於94年12月27日分別購買一個單位20萬元（即附 表一編號7 、8 ），5 人共投資100 萬元等語（見97年11月 20日調詢筆錄，調卷第19反面）；證人何俊彥於調詢時稱： 於93年間，我參加高雄旅遊觀光展，天美公司在展覽場內設 有一攤位專門推銷「翡翠山林休閒渡假村」，現場我就購買 該渡假村優待券，不久後與我太太前往渡假，當時該渡假村
在櫃台上放該公司「養身SPA 會館建設基金」等招攬投資的 DM，……計有兩種投資方式，第一種方案為3 年期投資每單 位100 萬元，回饋金年利率12% ，每半年可領取6 萬元本利 ，連續領3 年，共可領回利息36萬元，第二種方案6 年期， 每單位100 萬元，年利15% ，每半年領取75,000元利息，我 便於94年3 月8 日以我的名義投資購買第一方案一個單位， 另於94年4 月30日購買第二種方案一單位100 萬元，我都與 朱天豪簽訂契約等語（見97年11月24日調詢筆錄，調卷第29 -30 頁）；證人陳瓊雯於調詢時稱：我於91年間經高雄市國 稅局同事湯美花介紹知道天美公司對外以推出「翡翠山林休 閒渡假村」投資方案吸收資金，而且支付投資人約12% 年利 率之利息，我覺得12% 年利率之利息條件相當優渥，因此於 94 年9月22日，投資天美公司「翡翠山林休閒渡假村建設基 金回饋專案」30萬元（即附表一編號11），期限3 年，每半 年領取一次回饋金，利息18,000元（扣所得稅10% 後實際領 取16,200元），回饋金年利率是12% 。我姊姊陳瓊梅也於94 年10月21日向天美公司投資60萬元（即附表一編號12），期 限3 年，每半年領取一次利息36,000元（扣所得稅10% 後實 際領取32,400元），回饋金年利率也是12％等語（見97年12 月9 日調詢，調卷第54反面）；證人黃志宏於調詢時稱：約 於95年間，我透過網路得知天美公司之「翡翠山林休閒渡假 村」廣告，便前往該地渡假旅遊，在渡假村大廳內遇到天美 公司負責人朱天豪以後，經朱天豪告知天美公司有推出一個 投資「養生SPA 會館建設基金」之「建設基金六年紅利回饋 專案」，主要為對外吸收資金籌設SPA 養生會館等建設，因 住宿過，認為環境不錯，而且投資該專案，投資人除紅利可 領外，還有優待每年可享受4,000 元的住宿卷及3,000 元的 餐飲抵用費，且會員身分可永久使用，並可繼承與轉讓等。 我便於95年5 月15日以太太張媚麗之名義投資一單位30萬元 （即附表一編號13），回饋金年利率10% ，每年可領取紅利 3 萬元，連續領6 年，共可領回本利48萬等語（見97年12月 16日調詢筆錄，調卷第61頁反面）。而上開證人與被告2 人 均無仇怨，所證當無故為誣陷之虞，且其等所證又有該等投 資之契約書、暨天美公司所開立交付予投資人之支票數張影 本附卷可稽（見調卷，第14、21、21反面、22、31、57、59 、73、98頁），故其等所證，應可採信。又依卷附上開投資 專案之廣告DM內容所示，其招募之對象，雖包括天美公司之 股東，但亦包括會員及親友，而不限於公司股東，有上開廣 告DM附卷可憑（見調卷第4-7 頁）；而證人陳家秝於原審審 理時又證稱：「（參加你們的會員有無條件限制？）沒有，
應該是年滿18歲。（有無住宿的客人後來參加你們的會員？ ）有一些客人不是會員，來住宿後喜歡我們的環境後，我們 有會員的招募……。」等語（見原審100 年6 月22日審判筆 錄，原審訴卷第171 頁），而其所證與上開證人等所證加入 為會員及投資之經過情形大致相符，而可以採信。又上開證 人等除黃淑珠外，其餘之人均非股東，其等或係因偶然機會 住宿「翡翠山林山莊」渡假村，或由親友推薦而得知天美公 司推出如附表一各編號所示之專案訊息，為獲取高額報酬而 參與投資，亦即任何人於獲知上開廣告DM資訊後，即可加入 會員而其自身及其親友即可參與投資，是附表一各編號所示 專案之推銷對象確為不特定人，至為明確。被告朱天豪辯稱 ：投資對象僅限特定人云云，尚不能採。
㈣又附表一各編號所示之專案，不論天美公司實際盈虧與否， 投資人均得領取約定之回饋金或紅利，且其招募之對象為不 特定人，除如上述外，此並有附表所示之投資契約書影本附 卷可稽（見調卷第14、21、21反面、22、31、57、59、73、 98頁），而證人向秀玉於原審審理時證稱：我是翡翠山林山 莊的股東，……因為股東認為沒有看到公司的前景，且之前 投資的錢都沒有回收，所以不願再掏錢出來繼續投資公司， 但如果以建設基金專案請股東拿錢出來，專案上已經有明訂 無論公司有無盈收賺賠，有參與專案的會員、股東都可領到 一定的紅利回饋，而且有固定期限不會無限期的投資等語（ 見原審100 年7 月27日審判筆錄，原審訴卷第195 頁反面） ，則依向秀玉此部分所證，天美公司推銷上開專案之目的係 在籌措公司資金，且招募之對象不限於股東而包括不具股東 身分之會員，又如無該等專案保證獲利之內容，則無法獲得 上開會員等之投資，則核該等投資專案之性質，並非分擔公 司盈虧之投資款，而與按時依一定比率計付報酬的存款性質 相符，故天美公司推出如附表一各編號所示專案雖係意在吸 收資金，但其性質已與收受存款無異。又天美公司登記營業 項目僅「企業經營管理顧問業、一般旅館業、農產品零售業 、餐館業、遊樂園業、休閒農業」等，不包括銀行業，亦未 曾登記或獲准得經營收受存款之業務，亦有該公司變更登記 表足憑（見偵三卷，頁29）。從而，天美公司推出如附表一 各編號所示專案而收受如附表一各編號所示之款項，即屬未 經核准而經營收受存款業務無訛。
㈤又天美公司為上開招募時，雖其招募之廣告DM以「案由」說 明其取得資金之用途，有上開廣告DM附卷可憑，但除法律另 有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，銀行法第29條 第1 項定有明文。所謂「非銀行」，凡非依銀行法第2 條規
定，依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構均屬之；所謂 「收受存款」，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金， 並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為；而以借 款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當 之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，為78年 7 月17日修正公布之銀行法第5 條之1 、第29條之1 所明定 。後者在性質上，應屬立法上之補充解釋，兩者只要符合其 一，即足當之。考其立法旨趣，以當前社會所謂之地下投資 公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名 義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之 實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會 投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃予以明確 規範，用杜爭議。所謂「業務」者，係指以繼續之意思，反 覆實行同種類行為為目的之社會活動。所謂「經營收受存款 業務」，當不限於單純之收受存款，舉凡與其相同之返還本 金、提領存款、支付利息等業務，均應包括在內。……另所 稱「多數人」，係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定 多數人」或「不特定之人」，乃特定多數人之對稱，係指不 具有特定對象，可得隨時增加者之謂。是銀行法第125 條有 關違反同法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務規定 之處罰，以對多數人或不特定人為之，且所收受存款之時間 及金額，依社會上之一般價值判斷，堪認係經營業務者，即 屬相當（最高法院97年度台上字第5936號判決意旨參照）， 亦不以所收受之存款達於一定之金額或長期經營為必要（最 高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。亦即該條所 規定之「經營」係「業務」之動詞，為從事之意思，非謂其 與「業務」應該分別而為判斷。又依上開事證，被告朱天豪 以上開方式吸收資金及依約定方式給付紅利及本金之所為， 顯係以繼續之意思，反覆實行同種類行為為目的之社會活動 而為「經營收受存款業務」之行為；又不論行為人係以借款 或收受投資等名義而為吸收資金之行為，苟其所為符合上開 規定要件而製造上開法律規定所不允許之風險，即構成上開 犯罪，亦不因其是否以收受投資或借款名義而為之而有不同 ，故被告朱天豪及其辯護人辯稱：僅募得620 萬元，此數額 較之一般違反銀行法之「吸金」公司動輒可達數億元之情形 ，顯然很少，與銀行法第125 條第1 項、第3 項需有「量大 」之基本構成要件不符。且所為應非「經營」，且係「借貸 」方案，而不該當銀行法之犯罪云云，亦不能採。 ㈥又銀行法第125 條之立法目的，如上所述，其在於金融服務
業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安 定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定 為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為 。而銀行法第29條之1 之規定，乃在禁止行為人另立名目規 避銀行法第29條收受存款之用語，而製造與未經許可而經營 收受存款業務相同之風險，是於解釋銀行法第29條之1 「與 本金顯不相當」之規定時，自不應逸脫上開法律規範之意旨 。又所謂「與本金顯不相當」，應參酌當時當地之經濟及社 會狀況，在客觀上是否較一般存款利息顯有特殊超額者，以 決定之。或謂依該條立法理由，而應與刑法第344 條重利罪 規定為同一標準而為決定（最高法院99年度台上字第6882號 判決意旨參照）；該條立法理由雖稱：「……爰參考刑法第 344 條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確 。」等語，惟銀行法該條之立法目的在於維護經濟金融秩序 ，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引致投入金錢 而受法所不允許的投資風險，其立法目的與刑法重利罪並不 相同；又銀行法該條規定處罰之對象為「收受存款之人」， 並非「放款之人」，亦與刑法重利罪處罰之行為態樣不同， 則該條立法理由所參考刑法第344 條重利罪規定之意旨，應 僅係參考其立法用語，而非認為應與刑法重利罪適用同一標 準而為解釋。則如行為人向多數人或不特定人收受款項或資 金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付 高於一般銀行定期存款之利率時，即能使多數人或不特定人 受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金 予該非銀行之行為人，此時即應與銀行法第29條之1 所謂「 與本金顯不相當」之規定相符（最高法院100 年度台上字第 1236號判決意旨參照），非謂應借用民法對於最高利率之限 制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不 相當之標準。經查，如附表一各編號所示專案之回饋金或紅 利之年利率介於8.3%～18% 間，對照同一期間臺灣銀行台幣 存款牌告利率年利率介於1.55% ～2.165%之間，此有臺灣銀 行新台幣存款牌告利率在卷可稽（見原審訴卷，第290 頁以 下），顯見天美公司所支付之回饋金、紅利遠超過合法金融 業者支付存戶之利息，與原本顯不相當無誤，被告朱天豪及 其辯護人辯稱：以附表一各編號所示專案之年利率低於一般 民間借款年利率20% ～30% 甚多云云，而否認違反上揭銀行 法規定，委無足採。
㈦再者，天美公司以建設翡翠山林休閒渡假村之目的，推出如 附表一各編號所示之專案募集資金，性質實為收受存款，且 係以遠逾金融業利率顯與本金不相當之紅利，向不特定人招
攬等情，業如上述。而被告朱天豪自始否認有何詐欺犯意， 堅稱：確有將募得資金用以建設「翡翠山林山莊」渡假村等 語，核與證人即天美公司創始股東向秀玉於原審審理時證稱 ：籌措建設基金後，原來預備要建設滿多的，比如SPA 、餐 廳等等，但是因為進來的金額有限，所以只有池塘旁邊有建 設一個兩百人的會議室還有房間，餐廳加大和其他的維修等 語（見原審訴卷，第53頁）；證人黃淑珠於原審審理時證稱 ：在招募建設基金之後，我還有過去翡翠山林渡假山莊，在 魚池旁邊有新蓋一棟B1會議室，還有幾間房間，這都是在建 設基金收了之後的建設，除了上開B1會議室及幾間房間外， 餐廳的部分有作一些修繕等語（見原審訴卷，第48頁反面） ，上開2 證人所證相符，而非不能採信，此外，又無證據足 認被告朱天豪有何詐欺犯行，故認被告朱天豪應有將收取如 附表一各編號所示之款項用以建設翡翠山林休閒渡假村，尚 難遽認被告朱天豪係基於詐欺犯意推出附表一所示之專案。 從而，本案自應適用銀行法，而非刑法詐欺罪無訛（最高法 院98年度台上字第2685號、99年度台上字第4128號判決意旨 參照）。
㈧又按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思 而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而 言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而 參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同 正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與 者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實 實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬 分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與， 亦仍屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號判例意旨參照 ）。經查，被告朱天豪以天美公司名義推出如附表一各編號 所示之專案，係按照天美公司92年6 月15日股東常會中提案 之「不核配股權之消費型會員商品」所研擬而成，此據證人 向秀玉於原審審理時所證明（見原審訴卷，第193 頁），且 可以採信，業如上述，雖天美公司92年6 月15日股東常會會 議紀錄記載之主席為被告陳子郎，有該次股東常會會議紀錄 附卷可佐（見調卷，第47頁反面），然據參與該次會議之證 人陳家秝於原審審理時證稱：建設基金專案於92年股東會提 出報告之後，有一些會員有發問、意見，但是很倉促這個報 告的人就叫大家鼓掌通過。陳子郎有宣布大會開始，就把會 議的進行交棒給別人。所以這個建設基金專案的報告人應該 不是陳子郎等語（見原審訴卷，第172 頁），堪認被告陳子
郎雖有出席該次股東會議，卻非會議中報告以「不核配股權 之消費型會員商品」募集資金之人，且會議中係倉促地以鼓 掌方式通過該提案而未經表決無誤。又證人黃淑珠於調詢時 稱：朱天豪為了對外向不特定人吸金，自己親自擬定不同專 案及做成海報DM後，並要求員工依照海報DM上所載的方案內 容對外招募，且要求員工對外招募不特定人進入之後，簽訂 契約及交付款項皆由朱天豪本人親自辦理等語；於原審審理 時證稱：天美公司實際上都是朱天豪在作營運決策等語（見 調卷，第1 頁反面；原審訴卷，第49頁反面），核與證人陳 家秝於原審審理時證稱：陳子郎當董事長係因為他的信用比 較好向銀行借款比較沒問題……，但是公司的業務執行及推 廣均係朱天豪負責。92年間公司有推出「股東會員紅利回饋 專案」、「養生SPA 會館建設基金」，當時的董事長朱天豪 請我們到辦公室，他有幾個方案的DM印好，請我們試著推廣 。陳子郎沒有跟我介紹或是要員工去推廣這些專案，我離職 前都還是稱呼朱天豪為董事長，我們都是這樣稱呼朱天豪等 語相符（見原審訴卷，第170 頁），而可以採信，堪認被告 陳子郎僅係天美公司之掛名董事長，然天美公司之實際負責 公司業務決策、執行及擬定如附表一各編號所示專案之人均 係被告朱天豪，自難僅以被告陳子郎曾參與92年6 月15日之 股東常會，遽認其亦有共同參與如附表一各編號所示專案之 決策或擬定。佐以證人黃淑珠、蔡累雲、何俊彥、陳瓊雯、 黃志宏、徐家寶等均未提及被告陳子郎有何推銷如附表一各 編號所示之專案或簽訂契約或收取資金等行為，自無證據證 明被告陳子郎有參與吸收存款之構成要件行為，且又無證據 可以證明被告陳子郎係以自己犯罪之意思而參與，故不能論 以共同正犯，然其既知被告朱天豪為上開行為，卻仍將其董 事長職權授予被告朱天豪行使，而使被告朱天豪便於以天美 公司名義為上開吸收存款行為，其仍對被告朱天豪所為非法 收受存款犯行施以助力，而應論以幫助犯。
㈨又按自然人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存 款業務（包含以收受存款論之投資）之規定者，係犯銀行法 第125 條第1 項之罪，至於法人違反者，處罰其行為負責人 ，同法條第3 項定有明文，此所謂「處罰其行為負責人」， 並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，而係其負責人有此行 為而予以處罰，倘法人違反銀行法第29條第1 項規定，而其 負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」， 應該當於銀行法第125 條第3 項「法人之行為負責人，違反 非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同 條第1 項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪
，至於不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共 同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1 項規定，論以共同 正犯（最高法院100 年度台上字第1862號判決意旨參照）； 關於負責人之定義，依銀行法第18條規定，謂依公司法或其 他法律或其組織章程所定應負責之人；而公司法第8 條則規 定公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公 司之股東，在有限公司、股份有限公司為董事，且公司之經 理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、 重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人 。準此，法人違反者，應處罰之行為負責人，係指實際參與 違法經營收受存款業務之決策或參與實行收受存款業務行為 之法人負責人，申言之，該條之罪受處罰之對象，除須具備 法人負責人之身分外，並須有實際從事該項犯罪之行為。查 被告朱天豪以天美公司名義為上開行為時，其為天美公司董 事，依上開說明，其為天美公司負責人，其以天美公司名義 為上開行為，應為上開規定所稱天美公司之行為負責人，亦 可認定。
㈩綜上所述，本案事證明確，被告朱天豪、陳子郎2 人上開犯 行，洵堪認定。
二、論罪：