臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度重上更(二)字第42號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王君平
選任辯護人 陳清朗律師
被 告 莊文豐
選任辯護人 張賜龍律師
陳靜娟律師
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院96年
度訴字第1531號、第4354號97年7 月23日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第1622號、第2690號；追
加起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第1134號），
提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，復經移送併辦（
臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵續二字第6 號），本院判決如
下：
主 文
原判決關於王君平殺人未遂及定執行刑，暨莊文豐部分，均撤銷。
王君平、莊文豐共同犯殺人未遂罪，王君平處有期徒刑伍年陸月，莊文豐處有期徒刑伍年捌月，扣案之手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）及子彈貳顆，均沒收。 事 實
一、王君平（綽號「白目仔」）為莊文豐（綽號「阿片仔」僱用 之員工，從事俗稱「地下油行」之漁船用油加油工作。詎王 君平明知具有殺傷力之制式手槍與子彈係槍砲彈藥刀械管制 條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟於民國95 年9 月間某日（95年9 月24日之前），在屏東縣東港魚市場 ，由林國興（已於95年9 月24日死亡）交其具有殺傷力之制 式手槍1 枝（以色列IMI 廠製，941FBL型，口徑9mm 之制式 半自動手槍，含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號） 、子彈5 顆等物，而未經許可，無故持有上開槍彈（王君平 未經許可持有槍彈部分，業經判處罪刑確定）。二、莊文豐因漁船用油生意與陳志賢發生糾紛，莊文豐乃於95年 12月30日凌晨2 時許，夥同蘇龍星（綽號星仔，業經判決無 罪確定）等人，在高雄市小港區○○○路「海眾廟」前，共 同毆打陳志賢成傷。嗣於同年月31日凌晨0 時許，莊文豐邀 約王君平、蘇龍星、莊嘉元（綽號「家源仔」）、陳良青（ 綽號「鐵仔」）及綽號「獅仔」之成年男子等人，在高雄市 ○鎮區○○街9 號之「草衙擔仔麵」吃飯喝酒，席間，莊文 豐提及與陳志賢糾紛之事，陳志賢可能不會善罷干休，王君
平回應稱：「大仔，你不用煩惱，東西（意指槍彈，詳後述 ）我都帶來了」，莊文豐明知王君平攜持上開槍彈，竟萌生 與王君平共同持有上開槍彈防身之犯意聯絡，而自斯時起， 與王君平共同未經許可持有上開槍彈。
三、陳志賢遭莊文豐等人毆打後，心有不甘，遂於同年月31日凌 晨0 時30分許，與蔡燿丞（綽號「阿醜」）及綽號「欽仔」 、「阿火」等姓名年籍不詳之成年男子，駕駛車牌號碼6552 -ML 號自小客車至「草衙擔仔麵」店外下車後，與另約5 名 姓名年籍不詳之成年男子會合後，分別以徒手、或持鋁棒、 鐵鎚之方式，進入店內毆打莊文豐，致莊文豐受有頭皮挫裂 傷等傷害。王君平等人不敵退至廚房，陳志賢一夥人自後欲 追向廚房，莊文豐則趁隙欲跑至2 樓時，基於縱使陳志賢等 人遭子彈射擊死亡，亦不違背其本意之殺人未必故意，對王 君平喊稱：「開槍、開槍」，王君平見狀，隨即以右手持預 藏之前揭制式手槍及子彈，先在廚房裡對外朝天花板開1 槍 ，隨後步出廚房外樓梯旁，再朝天花板開1 槍，以嚇阻對方 人馬，陳志賢等人聞聲，立即紛紛轉身逃往店外，詎王君平 明知當時在該店內對方人員眾多，在知悉其無法完全控制手 槍擊發子彈後之子彈行進方向，而可預見該火力強大之手槍 所發射之子彈可能穿透人體致死，仍與莊文豐共同基於縱使 陳志賢等人遭子彈射擊死亡，亦不違背其本意之殺人未必故 意犯意聯絡，再持該手槍朝逃向店外之陳志賢等人擊發1 槍 ，結果擊中蔡燿丞左下背部（由左下背部射入，而由左下腹 部射出），致蔡燿丞受有腹部槍傷併小腸爆裂、背部槍傷之 傷害，蔡燿丞負傷逃跑後不久即倒地昏迷，經送醫急救後， 始倖免於難。隨後警員據報前往處理，當場扣得未擊發之子 彈1 顆、已擊發之彈殼3 個，並循線查悉開槍之人為王君平 後，王君平始於96年1 月5 日攜帶前揭手槍1 枝（含彈匣1 個）及子彈1 顆向警方投案。
四、案經高雄市政府警察局前鎮分局移請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力方面：
一、證人陳志賢於偵查中所為之陳述有證據能力： ㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且
須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高。被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。
㈡證人陳志賢於偵查中，經檢察官以證人之身分具結而為陳述 ，而被告及其辯護人並未提及檢察官在偵查時有何不法取證 之情形，亦未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依前述說 明，證人陳志賢於偵查中之陳述自具有證據能力。二、被告莊文豐及其辯護人雖爭執證人陳志賢警詢陳述之證據能 力。惟查，本案下列所引用以判斷本案犯罪事實之證據，並 未包含證人陳志賢警詢之陳述，故此部分證據之證據能力， 爰不予評價論述。
三、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日 ，已表示對於全案其餘傳聞證據之證據能力均無意見，且同 意作為本案之證據（見本院更二卷第100 至103 頁、第141 頁、第188 頁），依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察 官、被告及辯護人已同意本案其餘傳聞證據均有證據能力， 本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情 形，是該等證據，均得採為證據。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告王君平（下稱被告王君平）矢口否認上開 犯行，辯稱：上開槍彈是我投案前之96年1 月4 日，才由蘇 龍星交給我，案發當天我沒有開槍，是莊文豐開槍，並叫我 擔罪云云。另訊據被告莊文豐亦矢口否認上開犯行，辯稱： 案發當時我被10幾個人毆打，打的滿頭滿臉都是血，我就逃 到該店2 樓躲避，樓下發生何事我不知道，直到蘇龍星打電 話叫我下來，我才下來，事後才聽說是王君平開槍，我當時 躲到2 樓，要怎麼開槍，且我當時也沒有叫王君平開槍；另
有關王君平所稱安家費部分，景氣這麼壞，我怎可能答應王 君平這樣的條件，且我又沒有拿槍給王君平，也沒有叫王君 平開槍之事，至於我給王君平30萬元，那是王君平透過蘇龍 星向我借的錢，蘇龍星說王君平家可憐，我才幫王君平這個 忙云云。
二、經查：
㈠被告王君平對其於95年9 月間某日（95年9 月24日之前）， 自林國興處取得具有殺傷力之制式手槍1 枝（以色列IMI 廠 製，941FBL型，口徑9mm 之制式半自動手槍，含彈匣1 個， 槍枝管制編號：0000000000號）、子彈5 顆等物，未經許可 ，無故持有上開槍彈等情，業據其供稱：警方於案發後在現 場查扣子彈1 顆及子彈殼3 顆是我所有，我因為好奇好玩才 將槍彈隨身攜帶，我持有之槍彈，是1 位大哥叫林國興約3 、4 個月拿給我，林國興共交給我5 顆子彈，該槍枝是林國 興在東港魚市交給我保管，我承認持有系爭槍彈，我帶槍是 要防身等語（見警二卷第7 至9 頁，偵二卷第3 、39頁，原 審羈押卷第7 、9 頁，原審一卷㈠第28頁）。而林國興確係 於95年9 月24日死亡，有個人基本資料查詢結果附卷可按（ 見警二卷第63頁）。此外，並有高雄市政府警察局前鎮分局 96年1 月5 日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各 1 份、扣案之槍彈照片4 張附卷可稽（見警二卷第55至59頁 、第60至61頁）。再扣案之手槍1 枝（含彈匣1 個）、子彈 2 顆、彈殼3 顆，經送鑑定結果，認為：送鑑手槍1 枝（含 彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），認係以色列IM I 廠製，941FBL型，口徑9 mm之制式半自動手槍，機械性能 正常，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。送鑑子彈2 顆 ，認均係口徑9 ㎜制式子彈，認具殺傷力。另送鑑槍枝試射 彈殼，經與「蔡燿丞遭槍擊案」之現場證物彈殼比對結果， 其彈底之特徵紋痕相吻合，認係該槍枝所擊發等情，有內政 部警政署刑事警察局96年2 月1 日刑鑑字第0960006900號、 第0000000000號槍彈鑑定書2 份附卷為憑（見偵二卷第44至 51頁）。堪認扣案槍、彈為槍砲彈藥刀械管制條例所規範禁 止持有之制式手槍、子彈。綜上，被告王君平上開任意性之 自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，洵堪認定。 ㈡本案事實之原委，乃被告莊文豐與陳志賢同樣經營地下油行 ，95年12月底某日，因陳志賢認被告莊文豐之員工影響其工 作，乃出手毆打被告莊文豐之員工「阿洲」，95年12月30日 凌晨2時許，被告莊文豐夥同蘇龍星等人，在高雄市小港區 ○○○路「海眾廟」前與陳志賢理論，並毆打陳志賢成傷等 情，業經被告莊文豐供陳綦詳（見警二卷第14頁，原審一卷
第184 頁）；核與證人陳志賢證述：被告莊文豐與我發生口 角，於是在12月30日凌晨2 時許，帶10餘人到高雄市小港區 ○○○路「海眾廟」將我打傷，所以我才於今日帶人來討回 公道，我與莊文豐發生衝突時，蘇龍星有在現場，我與欽仔 、阿火及阿醜等人欲到現場吃宵夜，發現莊文豐在現場，我 們隨即回家拿鋁製球棒返回現場尋仇，我與欽仔、阿火及阿 醜分持4 支鋁棒毆打莊文豐，莊文豐及其友人即後退進入廚 房，我等要追進去廚房時就聽到槍聲，我與朋友立刻離開現 場等語（見警二卷第42至43頁，偵一卷第88至89頁），互核 相符，是此部分事實堪以認定。
㈢被告王君平於警詢、偵查及原審準備程序時自承：案發當時 我正與被告莊文豐及蘇龍星等人在「草衙擔仔麵」店吃宵夜 ，因為陳志賢等人突然持棍棒、鐵鎚等物進入該店內毆打莊 文豐等人，我才會開槍等語（見警二卷第6 至7 頁，偵二卷 第2 至3 頁，原審一卷㈠第28頁）；復於偵查中證稱：我在 自己被訴殺人及槍砲的案件承認犯罪等語（見偵一卷第151 頁）；更於原審中自陳：我不是替別人承擔罪名等語（見原 審一卷㈠第69頁反面）；又於原審中供稱：我們退到廚房時 ，莊文豐是在廚房外面的樓梯口，我當時站在廚房裡面，但 就靠在廚房的門邊，所以我有看到他。當時受傷的有莊文豐 、獅仔及我，但只有莊文豐流血。我在廚房的時候，確實站 在證人陳良青後面，中間還有隔一兩個人，證人陳良青所述 都實在，我開第一槍的位置是在廚房裡，第二、三槍是在餐 廳開槍的等語（見原審一卷㈠第74頁反面）；復陳稱：持槍 部分我承認，我也承認有開槍等語（見原審一卷㈡第39頁） 。核與證人陳良青於原審證稱：我有看到王君平開槍，他一 邊開槍，一邊往外衝，一共開了3 槍。當時現場我們這邊有 6 、7 個人，對方打進來時有10幾個人，每個人都有拿球棒 、鐵鎚，他們應該是鎖定阿片（即被告莊文豐），但一進門 就朝我們這群人一起攻擊，有打到阿片、獅仔，我們見狀就 從餐廳外場一直退到廚房裡面，我們退到廚房時，沒有多久 就聽到槍聲，大約是在他們打進來2 、30秒後，當時莊文豐 的頭被打到一直流血，槍聲是在莊文豐被打到流血之後等語 （見原審一卷㈠第70至74頁）；於本院上訴審證稱：王君平 在廚房裡面，我在廚房的外面有看到他衝出來開槍，開槍之 人我確定是王君平等語（見本院上訴一卷第156 頁反面）， 互核相符。參以證人蘇龍星於原審證稱：我們於日前就有糾 紛，今天被他們找到就被毆打，我們有1 位叫阿片（即被告 莊文豐）的朋友被打傷頭部，陳志賢來時就拿鐵鎚、鋁棒毆 打莊文豐，莊文豐、獅仔都受傷，獅仔被打到手。他們進來
先叫莊文豐，莊文豐起身後，他們就一直打莊文豐，他們主 要是針對莊文豐，我聽到槍聲後，有聽到人說「白目仔，東 西拿了就趕快走」等語（見警二卷第19頁，原審一卷㈠第18 7 、188 、190 頁）；於本院更一審證稱：實際上我沒有看 到被告王君平開槍，我是聽到有人喊「白目仔，東西收好， 快走」這句話時，又看到王君平跑出來的時候同時在收槍， 之前我沒有這樣說，是我怕王君平會報復，因為之前也是我 將他供出，讓他被警察抓，王君平開槍的時候，莊文豐已經 在2 樓了，王君平是進入廚房後才開槍的等語（見本院上更 一卷第170 至171 頁）；於本院更二審證稱：陳志賢帶人進 來打人的時候，我在靠樓梯下的旁邊，我有看到莊文豐跑上 樓，當時我躲的地方距離廚房沒有多遠，我有聽到槍聲，槍 聲是從廚房傳出來的等語（見本院上更二卷第148 至149 頁 ）。而被告王君平之綽號為「白目仔」乙節，業據被告王君 平自承在卷（見警二卷第5 頁）。準此，足認案發當時被告 王君平確實持有上開槍彈，並開槍擊發3 顆子彈等情，洵堪 認定。
㈣證人即「草衙擔仔麵」店女主人張簡品均於原審審理時證稱 ：當天我看到莊文豐是在槍聲之前就跑到2 樓，開槍後全部 人跑出去後，莊文豐才從2 樓下來等語（見原審一卷㈡第99 頁）；於本院上訴審審理時證稱：我當時在騎樓點菜，因為 我們攤位是擺在騎樓那邊，我先生在廚房煮菜，我都要站在 騎樓那邊，客人來時要應付客人點菜，我當時不知道是開槍 ，就是莊文豐他們在那邊吃東西，吃到一半，有7 、8 個人 跑進來，拿著球棒進來打人，他們就跑到廚房門邊的樓梯口 那邊，我看到一堆人都擠在那裡，然後隱約看到有人跑上去 ，但我不知道是開槍前跑上去或開槍後跑上去的，我沒有看 到開槍的情形，我不知道是誰開槍的。打完他們就全部跑出 去了，我叫我先生上去看有沒有人躲在樓上，我有看到莊文 豐下來，我知道他是最後下來的，他躲了一下子才下來的， 警察也來了等語（見本院上訴一卷第109 至110 頁）；於本 院更一審審理時證稱：我知道當時有很多人跑到樓上去，當 時有被打的人但也有打人的人，我不知道究竟有幾個人，我 也不知道是誰，我事後有看到莊文豐從樓上下來，因大家都 跑光後店裡面都沒有人了，我叫我先生上去樓上看看是否還 有人，就看到他下來還跟我買單，當時就只剩下他一個人， 後來警察來到現場，警察有跟他說話，他當時頭部有流血， 警察是否對他展開搜身我不知道，警察有去我的樓上、樓下 搜查等語（見本院上更一卷第87、88頁）。證人即「草衙擔 仔麵」店男主人謝榮全亦於原審審理時證稱：槍聲發生後，
大家跑出去，我上去2 樓查看，在樓梯間看到莊文豐下來等 語（見原審一卷㈡第103 頁）；於本院上訴審審理時證稱： 我當時沒有看到誰拿槍，我沒有看到莊文豐有拿槍，當時他 下來，他的手在摸頭等語（見本院上訴一卷第108 至109 頁 ）；於本院更一審審理時證稱：我正要上樓，到斜梯的時候 ，就看到莊文豐，他當時沒有穿衣服只有穿短褲、打赤腳、 頭上流血。我們當時還問他有沒有怎樣，他頭上流血沒有回 答，他手上好像有拿著一件衣服，並摀著頭，我再上到樓上 看還有血跡，我又去陽台、走廊確認都沒有人，我才下樓的 等語（見本院上更一卷第89頁）。依上開證人張簡品均、謝 榮全之證述，固均證稱不知何人開槍，且證人張簡品均對於 被告莊文豐是開槍前或開槍後跑上2 樓，於原審及本院上訴 供述並不一致。然證人張簡品均、謝榮全對於被告莊文豐係 槍擊案發後，始光著上身、打赤腳、頭上流血從該店2 樓下 來之情，則明確證述在案。再參以①證人即警員張家政於本 院更一審審理時證述：我透過無線電通報，知道是槍擊案件 ，我們馬上趕到現場要去瞭解狀況，我到的時候，我一下車 就看到一台休旅車被砸爛，然後就看到被告莊文豐打赤膊、 穿著短褲、手摸著頭部，我就知道他已經受傷了，當時蘇龍 星站在一旁，我當時沒有看到槍，只看到受傷者、一部車， 我就替他叫救護車，當我進入麵攤內，我看到有攤子裡面有 彈痕，還有子彈，槍枝我在現場沒有看到。沒有對被告莊文 豐搜身，因為當時他打赤膊、光著身體，我認為他應該沒有 持槍，所以我沒有對他搜身，我看到有血跡，所以我就上2 樓循血跡尋找，但是沒有發現槍等語（見本院上更一卷第16 2 至163 頁）；及②被告王君平於本院更一審供述：陳志賢 他們一群人進入麵攤的時候，都是針對被告莊文豐打等語（ 見本院上更一卷第171 頁）；③證人蘇龍星於原審證述：陳 志賢他們進來先叫莊文豐，莊文豐起身後，他們就一直打莊 文豐，他們主要是針對莊文豐等語（見原審一卷㈠第188 頁 ）等情以觀，足見被告莊文豐在當時遭受陳志賢一夥人突來 之攻擊時，見狀而跑上該店2 樓之情，洵堪認定。再參酌證 人即高雄市警察局鑑識中心警員林堅瑢於原審及本院更一審 審理時證述：一槍是在樓梯旁（樓梯口）射擊的，另一槍是 從廚房裡射擊，第三槍是朝外射擊致擊中被害人蔡耀丞等語 （見原審一卷㈠第219 至225 頁，本院上更一卷第166 至16 7 頁）。職是，被告莊文豐既已於遭陳志賢率眾毆打後即跑 上「草衙擔仔麵」店2 樓，則被告莊文豐即不可能自該店「 1 樓廚房」開槍射擊，至為明灼。由此，益證開槍之人確非 被告莊文豐，而係被告王君平，洵可認定。
㈤證人陳志賢於偵查中證稱：「後來莊文豐就跑到上面去，說 『開槍、開槍』，後來就從廚房傳出槍聲」等語（見偵一卷 第89頁）；核與王君平於原審證稱：是莊文豐叫我開槍等語 相符（見原審一卷㈡第81、83頁）。又證人蘇龍星於偵查中 證稱：我與莊文豐在喝酒時，莊文豐告以陳志賢說事情不會 這麼快罷了，王君平（綽號「白目仔」）就對莊文豐說：「 大仔，你不用煩腦，東西我都帶來了」等語（見偵一卷第9 頁）；並於原審依其於現場見聞之事實，證稱：所謂東西應 該是槍枝等語（見原審一卷㈡第96頁）。參以本案之發生， 係緣自被告莊文豐與陳志賢之糾紛，本與被告王君平無關， 已如上述，且被告王君平自陳並不認識陳志賢（見原審一卷 ㈠第9 頁），衡諸常情，倘非被告莊文豐遭陳志賢率眾毆打 後，喊叫催促被告王君平開槍，則被告王君平豈會甘冒持槍 殺人之嚴重罪責，而開槍朝不認識之陳志賢等人射擊之理？ 準此，足認本案發生前之95年12月31日凌晨0 時許，被告莊 文豐、王君平及蘇龍星等人在「草衙擔仔麵」店喝酒時，被 告莊文豐提及與陳志賢糾紛之事，陳志賢可能不會善罷干休 ，被告王君平回應稱：「大仔，你不用煩惱，東西（意指槍 彈）我都帶來了」，被告莊文豐明知被告王君平攜持上開槍 彈，乃於陳志賢前來尋釁，並將其毆打成傷時，喊叫催促被 告王君平開槍等事實，洵可認定。由此，益徵被告莊文豐係 於本案發生前之95年12月31日凌晨0 時許，與被告王君平及 蘇龍星等人在「草衙擔仔麵」店喝酒時，知悉被告王君平攜 持上開槍彈，始萌生與被告王君平共同持有上開槍彈防身之 犯意聯絡，嗣遭陳志賢毆傷後，被告莊文豐喊叫催促被告王 君平開槍，被告王君平乃開槍擊中蔡燿丞，益見被告王君平 、莊文豐對於槍擊蔡燿丞之殺人未遂犯行，亦有犯意聯絡及 行為分擔，甚為明灼。
㈥證人即被害人蔡燿丞雖於本院更二審審理時證稱：案發時我 有追莊文豐到2 樓，在我聽到槍聲以前，我沒有聽到莊文豐 說開槍、開槍，聽到槍聲當時，我人是在2 樓，我聽到槍聲 下樓要出去的時候，才被槍打到，我可以確定子彈是從廚房 來的云云（見本院上更二卷第146 至147 頁）。惟查，證人 蔡燿丞於警詢、偵查、原審、本院上訴審、本院更一審時證 述內容如下：
⒈於警詢時證稱：95年12月31日0 時30分許，「欽仔」開車載 我到高雄市○鎮區○○街9 號現場，欽仔在車上說：等下我 打哪一人，你們就打哪一個。進去後欽仔持鋁棒朝綽號「阿 片」之人（即莊文豐）攻擊，我們10幾人也持鋁棒往他身上 打，他一直往廚房退去，因空間狹小，只有我1 人進去打，
我看後面人沒跟上來，轉身離開，聽到一聲槍響，我轉身看 該男子右手持槍，槍口朝上，罵髒話後，又繼續往牆壁開2 槍，我轉身要逃跑，跑到店外時，背部就被開1 槍，之後就 昏倒了等語（見警二卷第32至33頁）。
⒉於偵查中證稱：95年12月31日當天被槍擊前，我們的人有與 對方的人鬥毆。我進去之前他們就打起來，我看裡面混亂就 進去，我站在那邊看他們打來打去，就有人開槍，人就跑出 來，我中槍後還能跑，但沒跑多遠就倒地；我有看到開槍的 人，當時我距離開槍的人約第25偵查庭的長度等語（見原審 一卷㈡第170 、175 頁）。
⒊於原審審理中證稱：我要進去打莊文豐時，他就在廚房附近 拿槍出來，我看到他拿槍我才往外跑，我看到他拿槍到我中 槍約2 、3 秒的時間，我沒有看到莊文豐跑去2 樓等語（見 原審一卷㈡第186 至190 頁）。
⒋於本院上訴審審理中證稱：「我到的時候他們就已經在店裡 面打了，我是看到我朋友在打，才下車幫忙打的，我是打完 要跑出來的時候中槍的，是莊文豐開槍的」、「（問：莊文 豐說當時他跑上2 樓？）這我就不知道」等語（見本院上訴 一卷第102 至104 頁）。
⒌於本院更一審審理時證稱：我在進入「草衙擔仔麵」後有打 到莊文豐，當時情形很混亂，我看到有人跑到樓上、有的跑 到外面、有的到廚房，我僅追到後面還沒有到廚房，我僅追 到樓梯口那裡，沒有追上樓，我沒有辦法辨認跑到樓上的人 是何人，當時在打架的時候一片混亂，我沒有面對面看到是 何人開槍的，當時因為已經開槍了我回頭就跑，所以我沒有 辦法確認是何人對我開槍等語（見本院上更一卷第81至82頁 ）。
⒍姑不論證人蔡燿丞是否確有親眼目睹開槍之人為何人，然細 繹其於警詢、偵查、原審、本院上訴審及本院更一審時所為 證述內容，其對於「案發當時我並未追上2 樓，對於莊文豐 是否有跑上2 樓我並不知道，我是欲跑出店外時遭槍擊」等 節，則前後一致，並無齟齬之處，再佐以本案上述事證，足 認證人蔡燿丞於本院更二審審理時證稱：案發時我有追莊文 豐到2 樓，在我聽到槍聲以前，我沒有聽到莊文豐說開槍、 開槍，聽到槍聲當時，我人是在2 樓云云，尚與事實不符， 顯係迴護被告莊文豐之詞，自不足執為有利於被告莊文豐之 認定。
㈦被告2 人雖均否認有殺人之犯意及犯行，被告王君平並於原 審曾辯稱：當時3 顆子彈都是朝天花板擊發，其意是在嚇阻 陳志賢一夥人繼續毆打莊文豐云云；證人陳良青亦於原審證
稱：王君平3 槍都是朝天花板射擊云云。惟查： ⒈被告王君平自陳：案發當時我這邊除我本人外，還有莊文豐 、蘇龍星及一些不知姓名年籍的朋友在場，當時店內有20餘 人在現場等語（見警二卷第6 至7 頁，原審二卷第39頁）。 而案發當時對方之人數，則據證人即被害人蔡燿丞陳稱有10 餘人等語（見警二卷第33頁）。參以證人蘇龍星證稱：案發 當時我們這邊有6 、7 個人，對方有7 、8 個或10多個人等 語（見偵一卷第8 至9 頁），證人即「草衙擔仔麵」店老闆 娘張簡品均證稱：當時被告王君平這邊有人員6 、7 位等語 （見原審二卷第101 頁），證人即該店老闆謝榮全證稱：被 告王君平這邊有6 位等語（見警二卷第49頁），足認案發當 時在「草衙擔仔麵」店內之人數，應有20人左右。 ⒉又從槍擊現場天花板共發現2 個射入孔，1 個射出孔，1 個 射入孔是從廚房門框射出後再射入天花板，射到樑柱後就沒 有射出來，另一個射入孔射入後，子彈反射後從天花板朝樓 梯下方位置射出，故天花板的彈孔研判只有2 發子彈造成等 情，除有高雄市政府警察局前鎮分局現場勘查報告、現場照 片（見偵二卷第25至35頁）附卷可憑外，復經證人魏銘科（ 高雄市政府警察局前鎮分局偵查隊警員）、林堅瑢（高雄市 政府警察局鑑識中心警員）證述：一槍是在樓梯旁（樓梯口 ）射擊的，另一槍我們認為是從廚房裡射擊，先射到門框再 打到天花板等語綦詳（以上見原審一卷㈠第103 至106 頁、 第219 至225 頁，本院上更一卷第166 至167 頁）；參以原 審經赴現場勘驗結果，認現場天花板僅有2 顆子彈之射入孔 ，而非3 顆，其中1 顆子彈撞擊天花板後射出之位置在樓梯 下方，另1 發子彈則未再射出，有原審96年10月18日勘驗筆 錄在卷可稽（見原審一卷㈡第6 、7 頁）；足認案發當時被 告王君平係擊發3 顆子彈，其中2 顆子彈朝天花板擊發，另 1 顆子彈則直接朝外射擊，洵堪認定。準此以觀，被告王君 平無視當時現場有約20人左右在場，且現場混亂，仍執意持 上開制式手槍、子彈，直接朝正逃出店外之陳志賢等人方向 擊發1 顆子彈，足認被告王君平當時確有殺人之未必故意， 甚為明灼。
⒊被害人蔡燿丞於95年12月31日因遭槍擊，致受有腹部槍傷併 小腸破裂、背部槍傷之傷害，且所受槍傷是由後背射入，往 前左下腹出，一個射入口，一個出口等情，有阮綜合醫院96 年1 月5 日診斷證明書（見警二卷第40頁）、96年1 月26日 阮醫教字第0960000052號函（見偵二卷第52頁）在卷可稽， 亦據證人即阮綜合醫院醫師曾秋德於原審審理時證述明確（ 見原審一卷㈠第227 至229 頁）。又證人曾秋德雖於原審證
稱：被害人蔡燿丞背部傷口比較下面，腹部比較高等語（見 原審一卷㈠第227 至229 頁），惟其於本院上訴審審理時已 改稱：當時是以病人躺著去判斷，看起來腹部的傷口比較高 一點，但沒有實際去量，應該實際去量才會準確等情（見本 院上訴一卷第75頁）。而經原審當庭實際測量結果為：被害 人蔡燿丞腹部傷口距地面97公分，背部傷口距地面101 公分 （見原審一卷㈡第192 頁），亦即被害人蔡燿丞之背部傷口 較高。足認被害人蔡燿丞所受腹部槍傷，是由扣案槍枝所擊 發之子彈，由後背射入，從左下腹射出，且射擊時槍口稍微 向下等情，均堪認定。
⒋參以被害人蔡燿丞係於95年12月31日凌晨1 時45分許送入阮 綜合醫院急診急救，所受傷為槍傷，子彈由左下背入、左下 腹出，貫穿小腸、腸繫膜、造成嚴重多處小腸、腸繫膜撕裂 併內出血及前後皮下組織損傷，如未立即急救，斷無存活之 可能等情，有阮綜合醫院96年1 月18日阮醫教字第09600000 29號函附卷可按（見偵一卷第31頁），是被害人蔡燿丞當時 所受槍傷，如未緊急手術治療，即會有致命之危害，亦堪認 定。準此，被告王君平持槍朝正逃出店外之陳志賢等人方向 射擊，並擊中被害人蔡燿丞，益徵其確有殺人之未必故意， 洵可認定。
㈧被告王君平嗣於原審及本院審理時，矢口否認有上開持有槍 彈及開槍射擊之犯行，並辯稱：我係為被告莊文豐擔罪云云 。惟查：
⒈被告王君平於原審96年11月7 日審理時，尚有承認持槍及開 槍之情，惟辯稱：我承認有開槍，但槍的來源部分，我原來 所述是不實在的，槍是莊文豐的，當天到現場之前，我跟莊 文豐、蘇龍星坐同台車，在車上因為我當天穿背心，所以莊 文豐交給蘇龍星後，蘇龍星就將槍交給我藏放在背心裡面。 案發當時因為對方人馬持球棒、鐵鎚等物進來打莊文豐，我 退到後面，因為一時情急，才將槍枝拿出來朝天花板開槍， 因為當天現場有20幾個人，不知道為何會擊中蔡燿丞等語（ 見原審一卷㈡第39頁）。易言之，被告王君平斯時仍承認有 持槍、開槍之犯行，僅改稱槍、彈之來源，係到現場之前， 與被告莊文豐、蘇龍星同坐一車，由被告莊文豐交予蘇龍星 ，再由蘇龍星交給被告王君平，且係被告王君平在案發現場 見對方人馬持球棒、鐵鎚等物衝進來毆打被告莊文豐後，一 時情急，始主動開槍等語。
⒉被告王君平於原審97年1 月16日審理時，以證人身分證稱： 當天莊文豐、蘇龍星有帶槍在身上，要去找陳志賢的另一位 合夥人，莊文豐打電話給我說要請我去吃飯，蘇龍星也有打
電話給我，要請我吃飯，之前他們在工作的地方，就有跟我 說他們有去找陳志賢的合夥人，但找不到，當時我們坐同一 台車，莊文豐將槍彈先交給蘇龍星、蘇龍星再拿給我，我有 穿大件背心，背心有暗袋，所以他們叫我把槍帶著，我們去 吃擔仔麵時，就有一堆人衝進來，莊文豐頭被鐵錘打到蹲在 地上，血都噴出來，莊文豐就叫我開槍，我就朝天花板開槍 嚇阻他們。我開槍時，旁邊有我妹婿，我開完槍後，莊文豐 才跑到2 樓，我都是在廚房門附近的範圍開槍，開完槍我包 車坐回東港家，投案前晚蘇龍星、莊文豐叫我把事情擔起來 ，說會給我安家費，蘇龍星、莊文豐帶我去小港機場附近的 咖啡店。事發後，蘇龍星有打電話給我，叫我把槍交給他。 他做完筆錄時，有打電話給我，叫我北上，蘇龍星要我把事 情擔起來，說會給我安家費，說每月會給我家人4 萬5 千元 ，每個月會給我會客，槍枝是在投案之前在派出所附近的飯 店，由蘇龍星交給我的等語（見原審一卷㈡第81至90頁）。 即又改變供詞，增加證述辯稱：當時係被告莊文豐叫伊開槍 ，事後被告莊文豐、蘇龍星說要給伊安家費，每個月會給伊 家人4 萬5 千元，叫伊承擔本件持槍、開槍之事宜，及槍枝 係是在投案之前，在派出所附近的飯店由蘇龍星交給伊等情 。
⒊被告王君平於原審97年4 月16日審理時，則完全翻異前詞， 改稱：開槍的人不是我，我不知道是誰開槍，在我投案前一 天，莊文豐就教我說槍是林國興交給我的，這枝槍之前有無 開過，我也不知道，我是替他們擔罪等語（見原審二卷第19 3 頁）。換言之，被告王君平斯時完全否認持槍及開槍之犯 行。
⒋被告王君平於原審97年5 月14日審理時，則又改變供詞稱： 我沒有持本案扣案的制式手槍，我在97年1 月16日證稱槍枝 是莊文豐交由蘇龍星在車上轉交給我是不實在的，我是替莊 文豐他們脫免刑責的，我在95年12月31日當天沒有看到有人 開槍，他們打架時，我就跑出去，開槍時我已經在店外面。 是我投案前一天，莊文豐在咖啡店教我說係向天花板開槍， 當天去草衙麵店係我、蘇龍星及一個叫龍仔的人一起去，莊 文豐沒有跟我們一起去，他是先去，案發時，我沒有看到莊 文豐跑到2 樓，我之前所述莊文豐跑到樓梯之後被人拖下來 是不實在的，我家境不好，莊文豐說要給我安家費，所以我 就替他擔罪，但他們都做不到等語（見原審一卷㈢第23至26 頁）。被告王君平對於槍彈之交付，核其供述，又與前開所 述不同。
⒌經原審判決後，上訴本院時，被告王君平又辯稱：我承認持
有槍枝，我是向天花板開槍，只是要嚇跑他們，我沒有殺人 的意思等語（見本院上訴一卷第48頁）。即又翻供陳稱：我 承認持槍、開槍之犯行。
⒍嗣於本院上訴審審理時，被告王君平復改稱：發生事情的時 候，「阿片仔」莊文豐就叫我先到北部玩幾天，如果有什麼 事情，再叫我下來擔罪，說每個月要給我4 萬5 千元，頭期 款要100 萬元給我，我想說我家境不好，家裡又剛貸款而已 ，我進去關沒有關係；我要投案的前一晚，在小港機場附近 的飛機咖啡廳，當時要我推給1 個死人，我沒有衝進廚房開 槍，我不知道陳良青為何證述我開槍，莊文豐教我說那天怎 麼開槍、開幾槍，叫我說都是朝著天花板開槍，開了3 槍等 語（見本院上訴一卷第105 、106 、157 頁）。即又翻供改 稱：並非伊持槍、開槍，並重提前開安家費及北上之事。 ⒎於本院更一審審理時，被告王君平又辯稱：我沒有開槍，槍 從何來我也不知道，後來是投案當天，蘇龍星拿給我要我投 案的。陳志賢他們一群人進入麵攤的時候，都是針對莊文豐 在打，並沒有打我們其他人，因為這件事與我們無關，我與 我妹婿（莊嘉元）看到馬上就往外跑，我先到車子那裡，之 後我妹婿就來車旁與我會合，我沒有注意蘇龍星是往哪裡跑 的，我和我妹婿在車旁邊會合過後不久，我們就聽到槍聲了