貪污治罪條例等
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),重上更(二)字,100年度,16號
KSHM,100,重上更(二),16,20120120,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　 100年度重上更(二)字第16號
上　訴　人
即　被　告　林三郎
選任辯護人　鄭曉東律師
　　　　　　楊昌禧律師
上　訴　人
即　被　告　張恕嘉
選任辯護人　梁宗憲律師
　　　　　　陶德斌律師
　　　　　　吳建勛律師
即　被　告　王清楠
上列上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院90
年度訴字第837 號中華民國97年3 月31日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第28059 號、90年度偵字
第2205、2408、3979、4508號），提起上訴判決後，經最高法院
第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於林三郎共同連續犯對主管事務圖利罪；及張恕嘉、王清楠部分，均撤銷。
林三郎共同連續犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年，褫奪公權參年；所得新臺幣陸佰陸拾肆萬柒仟伍佰貳拾元應與張恕嘉連帶追繳，並發還被害人高雄市政府，如全部或一部無法追繳時，以其財產與張恕嘉連帶抵償之。
張恕嘉共同連續犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑參年，褫奪公權貳年；所得新臺幣陸佰陸拾肆萬柒仟伍佰貳拾元應與林三郎連帶追繳，並發還被害人高雄市政府，如全部或一部無法追繳時，以其財產與林三郎連帶抵償之。
王清楠連續犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，處有期徒刑陸月；減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、林三郎自民國87年3 月1 日起任職高雄縣鳳山市（下稱鳳山 市；又按99年12月25日高雄縣市已合併為高雄市，即原高雄 縣鳳山市現已改編為高雄市鳳山區）市長，依據當時有效之 省縣自治法第37條第1 項之規定（按地方制度法於88年1 月 25日修正公布，省縣自治法已廢止適用），負責綜理市政業 務，上任後即調派張恕嘉（綽號「順仔」）自87年3 月間起 擔任鳳山市公所總務職務，負責庶務、小額採購、工程發包 及管理車輛業務，二人對於鳳山市公所經辦之公共工程標購 案負有主管之責，均係依據法令服務於地方自治團體所屬機



關而具有法定職務權限之公務人員。又緣鳳山市於87年7 月 間，因無合法垃圾衛生掩埋場，鳳山市公所為清運轄區所堆 積之垃圾，欲委託民間業者代為清運，並借用高雄市政府環 保局所屬之西青埔垃圾衛生掩埋場（下稱西青埔垃圾場）傾 倒垃圾，當時與高雄市政府協調時，林三郎知悉高雄市政府 僅同意鳳山市公所所屬之環保車輛，得自87年7 月13日起至 7 月23日止，共計11日之期間暫時載運鳳山市之垃圾進入西 青埔垃圾場掩埋，且進入西青埔垃圾場，須領有清運廢棄物 許可證之合法業者，始得載運垃圾進入該場傾倒；又依修正 前（86年3 月28日修正公布）廢棄物清理法第10條之規定： 「一般廢棄物，應由執行機關負責清運，並作適當之衛生處 理；必要時，得報經上級主管機關核准，委託公、民營廢棄 物清除、處理機構辦理」，是鳳山市公所垃圾委託民間處理 ，應限於合法之民營廢棄物機構處理，且須先報請上級主管 機關即高雄縣政府核准；而當時擔任高雄縣鳳山市公所主計 室主任范新煌（任職期間自83年11月28日起至87年10月31日 止），就上開緊急清運垃圾工程之發包作業，亦向林三郎建 議應呈報高雄縣政府核准，惟林三郎竟仍裁示不必呈報高雄 縣政府，決定由其指定之廠商辦理比價，即與張恕嘉二人共 同基於為他人圖取不法利益之概括犯意聯絡，就上開渠等主 管之清運垃圾業務，明知羅基瞄所負責之啟裕公司並非行政 院環保署指定合法領有清運廢棄物許可證之民間清除機構， 亦明知違背上開廢棄物清理法「未報請上級主管機關即高雄 縣政府核准」之規定，更未通知其他合法民間清除機構辦理 公開比價或議價，遂自87年7 月17日起至10月25日止，由林 三郎以親筆下字條之方式，指示張恕嘉辦理6 次清運工程之 發包作業，並均僅通知啟裕公司負責人羅基瞄前往鳳山市公 所辦理比價程序，排除其他廠商參與競標。羅基瞄為完成上 開形式之比價程序，即分別向附表一各編號1 至6 所示之振 弘交通有限公司（下稱振弘公司）負責人黃朝鶴、宇嘉交通 有限公司（下稱宇嘉公司）之負責人黃敏泰、陸煌交通有限 公司（下稱陸煌公司）之負責人梁鳳章、上育環保工程有限 公司（下稱上育公司）實際負責人王清楠（登記負責人王黃 淑美係王清楠之妻）、生晶實業有限公司（下稱生晶公司） 之負責人王志高、鈺泰企業有限公司（下稱鈺泰公司）之負 責人謝水銘及全洋有限公司（下稱全洋公司；名義負責人黃 育生即王清楠女婿；實際負責人亦為王清楠）、竟倫實業有 限公司（下稱竟倫公司）之負責人王清楠，借取上開公司之 名片、公司印章、負責人私章及公司發票章，前往鳳山市公 所參與比價（6 次清運工程之比價或議價日期、得標公司、



得標價格、得標底價、陪標公司出價及得標經過，詳如附表 一各編號所示），惟實際上除附表一編號5 、6 部分，上育 公司之實際負責人王清楠曾有到場外，每次均僅有羅基瞄或 其委託之不詳姓名男子在場比價。而張恕嘉於6 次比價時， 明知如附表一所示參與比價之公司，除陪標之生晶公司及鈺 泰公司外，均非合法民間清除機構；又招標時，僅羅基瞄攜 帶林三郎所指示三家公司之公司印章、負責人私章及公司發 票章前來比價，詎張恕嘉為配合林三郎之指示，竟未仔細審 閱比價廠商之資格，即由羅基瞄委託之不詳姓名男子，在張 恕嘉提供空白之「高雄縣鳳山市公所估價單」（下稱估價單 ）蓋上附表一編號1 至6 所示公司之公司印章、負責人私章 及公司發票章之印文，參加投標比價，終使附表一編號1 至 6 所示之振弘公司、啟裕公司及上育公司，均以「880 元」 之接近底價（即890 元）得標；另林三郎、張恕嘉二人為圖 日後卸責，同時要求上開得標公司出具切結書，表明其清運 之垃圾均運至西青埔垃圾場掩埋。嗣因羅基瞄所實際清運之 垃圾，自87年7 月24日起即無法載至西青埔垃圾場掩埋，竟 指示其僱用之不知情司機將所清運之垃圾，運至臺南縣歸仁 鄉○○段331 號及屏東縣長治鄉○○○段25之42號等地傾倒 ，實際清運鳳山市地區之垃圾數量，則依附表二及附表三所 示約為33237.6 噸（起訴書誤算為35252 噸）；又如附表二 所示之6 次得標金額均為每噸880 元，扣除羅基瞄清運垃圾 成本包括稅金、運費、處理費及機械等，每噸約須花費5 、 600 元，以每噸盈餘約200 多元，並均已領取清運費用，合 計林三郎、張恕嘉2 人共同圖利啟裕公司（負責人羅基瞄） 獲得之不法利益664 萬7,520 元（以每噸200 元乘以實際清 運垃圾數量33237.6 噸計算；起訴書誤算為7,050,400 元； 至羅基瞄向鳳山市公所申報清運約47932.9 噸，即浮報1469 5.3 公噸，另犯詐欺取財罪已判刑確定）。
二、王清楠為上育公司之實際負責人（名義負責人為其配偶王黃 淑美），即係商業會計法規定之商業負責人。其明知如附表 二編號5 、6 所示之工程，係由羅基瞄負責之啟裕公司自行 僱工清運，上育公司僅係被借牌陪標之公司，並未實際清運 鳳山市公所之垃圾，惟竟基於明知為不實之事項，而記入上 育公司會計憑證之概括犯意，分別於⑴88年9 月16日開立上 育公司之會計憑證之統一發票，即虛偽記載「垃圾緊急處理 費、1512.14 公噸、單價880 元、金額1,330,683 元」，並 於同年10月28日持向鳳山市公所領取發票所載工程款項；另 ⑵於88年9 月17日在上育公司之統一發票虛偽記載「垃圾緊 急處理費、10056.75公噸、單價880 元、金額8,849,940 元



」，並於同年12月22日持向鳳山市公所領取發票所載工程款 項。嗣再由王清楠向羅基瞄收取上開發票金額8%及清運每噸 垃圾50元之費用（包括上育公司開立統一發票5%之營業稅） ，作為上育公司繳納稅金及借牌使用之報酬。
三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局高雄 縣調查站調查後自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、證人黃一弘於法務部調查局高雄縣調查站調查詢問（以下均 簡稱調詢）時所為之陳述：
㈠按被告以外之人於審判中因死亡者，其於司法警察調查中所 為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實 之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第1 款定有明文。
㈡本件證人即同案被告黃一弘業於審判中死亡，有死亡證明書 在卷可稽，惟其餘被告均肯認黃一弘係前鳳山市公所清潔隊 技士，證人黃一弘係因87年間任職鳳山市清潔隊承辦垃圾打 包及委外處理工程監工、驗收、請款等業務，而前往高雄縣 調查站協助調查，其係協助釐清附表一至四之鳳山市公所垃 圾委外處理之招標、清運及廠商領款等相關發包事項，就其 於調詢製作筆錄之原因、過程及其功能加之觀察，應具有可 信之特別情況；再證人黃一弘於調詢所言，係證明本件垃圾 委外招標及廠商領款之經過情形，為證明犯罪事實之存否所 必要者，是本件證人黃一弘於調詢所為之陳述，核有證據能 力。
二、證人羅基瞄於89年12月13日調詢，所為不利被告林三郎、張 恕嘉陳述之證據能力：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。
㈡證人羅基瞄於96年5 月30日原審審理中證稱：附表一所示之 6 次清運垃圾工程發包作業係公開招標等語，此與先前調詢 筆錄內容不符情形。本院審酌證人羅基瞄係本件垃圾緊急處 理工程之得標廠商，而前往調查站協助調查，係協助釐清招 標、清運及廠商領款等相關事項，且調詢過程均經全程錄音 ，就其於調詢製作筆錄之原因、過程及其功能加之觀察，應 具有可信之特別情況；又其於調詢所為證述，係本件圖利或 收賄之主要待證事實，為證明犯罪存否所必要，是證人羅基 瞄於調詢所為之陳述，自有證據能力。




三、本件檢察官所提證據，除上述證人黃一弘、羅基瞄、林孟樺 之證述外，公訴人、被告及辯護人就下列本院引用之傳聞證 據均同意列為證據（按被告林三郎、張恕嘉之辯護人僅就證 人吳明洋、楊宏文、王茂松3 人於調查局所為之陳述；及吳 敦義之書面陳述主張無證據能力，見本院㈡第23頁反面）。 本院審酌其餘證據作成時之情況均屬正常，且與本案相關之 待證事實具有關聯性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第15 9 條之5 第1 項之規定，認上開其餘證據均具有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告林三郎坦承自87年3 月1 日起任職鳳山市 市長，依據當時有效之省縣自治法第37條第1 項之規定，負 責綜理市政業務；上訴人即被告張恕嘉亦坦承自87年3 月間 起擔任鳳山市公所總務職務，負責庶務、小額採購、工程發 包及管理車輛業務；二人亦對於鳳山市公所經辦之公共工程 標購案負有主管之責，並於附表一所示日期，由被告林三郎 以親筆下字條之方式，指示鳳山市公所總務即被告張恕嘉辦 理6 次清運工程之發包作業，每次均通知三家不同廠商前往 鳳山市公所辦理比價程序，並由被告林三郎訂定底價890 元 辦理招標手續等事實，自認不諱；惟均矢口否認有何圖利犯 行，被告【林三郎】辯稱：因鳳山市堆積之垃圾無處可去， 每遇民眾抗爭，即請總務張恕嘉辦理緊急清運垃圾之發包手 續，目的只在於趕快將垃圾處理完畢，經總務張恕嘉告知有 意願參與議價之廠商後，才下字條指定三家廠商到鳳山市公 所辦理緊急議價程序，並未注意參與議價之廠商是否具有清 除許可證，況得標廠商均有切結表示會將垃圾載到西青埔垃 圾場掩埋，根本不知廠商將垃圾亂倒云云；被告【張恕嘉】 則辯稱：本件依被告林三郎之指示採取緊急議價方式辦理發 包，所以找三家廠商比價，由出價低者得標；只要有合法運 輸牌照之廠商即可參加比價，並未限定廠商資格，開標前有 審查投標包商之營利事業登記證，因不知悉法令，才不知道 參與議價之廠商要有清除許可證云云。
二、經查：
㈠被告林三郎於87年7 月間擔任高雄縣鳳山市市長，依據當時 有效之省縣自治法第37條第1 項之規定，負責綜理市政業務 ，其任職期間因發生垃圾危機與高雄市政府協調，當時高雄 市政府同意讓鳳山市公所自87年7 月13日起至同年7 月23日 止，將堆積之垃圾載運至西青埔垃圾場掩埋，以解燃眉之急 ，除此期間之外，高雄市政府並未同意鳳山市公所之垃圾車 或其委託清運之民間車輛載運該公所之垃圾進入西青埔垃圾 場掩埋，亦未准許鳳山市地區之垃圾得於夜間偷倒等情，業



據前高雄市政府環保局長吳明洋、前西青埔垃圾場場長楊宏 文分別於檢察官偵查中；及前鳳山市公所清潔隊隊長晉華東 於調詢、偵查及原審審理中證述甚詳（見偵一卷第74、75頁 吳明洋90.3.12 偵訊筆錄、偵一卷第75頁楊宏文90.3.12 偵 訊筆錄、偵六卷第166 至169 頁晉華東89.12.14調詢筆錄、 偵三卷第85至169 頁晉華東90.1.4調詢筆錄、偵六卷第206 、207 頁晉華東89.12.14偵訊筆錄、原審三卷第219 、220 頁92.2.24 審判筆錄）；復有西青埔垃圾場87年7 月24日陳 報同年13日起至同年7 月23止處理鳳山市垃圾情形之簽呈1 份在卷可憑（見偵四卷第80至83頁）。是被告林三郎應知87 年7 月24日以後，即不得再將鳳山市地區堆積之垃圾載運至 西青埔垃圾場掩埋，應可確認。
㈡又被告林三郎如認鳳山市地區之垃圾堆積情形已屬緊急，為 爭取時效，不及公告招標辦理，仍應依上揭廢棄物清理法第 10條之規定，報請上級主管機關即高雄縣政府核准，始得委 託民營處理機構辦理等情，有高雄縣政府90年6 月19日90府 環四字第WB003535號函及行政院環境保護署90年6 月8 日90 環署廢字第0034097 號函在卷可查（見原審卷一第223 至22 6 頁）；且當時擔任高雄縣鳳山市公所主計室主任范新煌， 就上開緊急清運垃圾工程之發包作業，亦曾向被告林三郎建 議應呈報上級機關高雄縣政府核准；惟被告林三郎以未能確 定垃圾外運數量及金額，竟裁示鳳山市長即上級機關，不必 呈報高雄縣政府，逕自決定由其指定之廠商辦理比價等情， 亦據證人即當時擔任鳳山市公所主計室主任范新煌證述甚詳 （見偵六卷第137 、138 頁范新煌調詢筆錄、第153 、154 頁范新煌偵訊筆錄）。是被告林三郎就當時清運垃圾工程之 發包作業，亦應已明知上開應「報請上級主管機關即高雄縣 政府核准」之規定，竟仍不予理睬，執意違反上開相關法律 規定，顯非單純行政疏失。
㈢被告林三郎自87年7 月17日起至10月25日止，由林三郎以親 筆下字條之方式，指示被告張恕嘉辦理如附表一所示之6 次 清運垃圾工程發包作業，被告張恕嘉即按照字條之指示，請 啟裕公司負責人羅基瞄找三家均非合法之民間清運公司，前 往鳳山市公所辦理比價程序（詳細得標經過見附表一各編號 『得標經過』欄所示），羅基瞄為完成被告林三郎及張恕嘉 指示之形式比價程序，遂向振弘公司負責人黃朝鶴、宇嘉公 司負責人黃敏泰、陸煌公司負責人梁鳳章、上育公司實際負 責人王清楠、生晶公司負責人王志高、鈺泰公司負責人謝水 銘、全洋公司負責人黃育生（即王清楠女婿）及竟倫公司負 責人王清楠等人借牌參與比價，惟實際上除附表一編號5 、



6 部分，上育公司之實際負責人王清楠有到場露臉外，每次 均僅有羅基瞄攜帶林三郎所指示三家公司之名片、公司印章 、負責人私章及公司發票章，前往鳳山市公所參與形式比價 ，鳳山市公所亦僅總務即被告張恕嘉一人在場；而被告張恕 嘉亦未審查前來參與投標公司證件，另其餘振弘公司、宇嘉 公司、陸煌公司、生晶公司、鈺泰公司、全洋公司、竟倫公 司均未接到鳳山市公所辦理比價或議價之通知，且未參與比 價或議價過程，張恕嘉為配合林三郎之指示，亦未仔細審閱 比價廠商之資格，即由被告羅基瞄委託之不詳姓名男子，在 張恕嘉提供空白之估價單蓋上附表一所示公司之公司印章、 負責人私章及公司發票章之印文，以完成比價等情，業據證 人即前鳳山市公所清潔隊技士黃一弘於調詢時、證人羅基瞄 於調詢及偵查中、黃朝鶴於調詢及偵查中、黃敏泰於調詢及 偵查中、梁鳳章於調詢時、王清楠於調詢、偵查及原審審理 中、王志高於調詢、偵查及原審審理中、謝水銘於調詢及偵 查中證述甚詳（見偵六卷第13至21頁黃一弘89.12.12調詢筆 錄、第91至101 頁羅基瞄89.12.13調詢筆錄、第48、49頁黃 朝鶴89.12.12調詢筆錄、第72、73頁黃朝鶴89.12.12偵訊筆 錄、第54頁黃敏泰89.12.12調詢筆錄、第67、68頁黃敏泰89 .12.12偵訊筆錄、第9 至12頁梁鳳章89.12.12調詢筆錄、第 56至61頁王清楠89.12.12調詢筆錄、第69、70頁王清楠89.1 2.12偵訊筆錄、原審卷六第53、54頁王清楠96.7.4審判筆錄 、偵三卷第89至92頁王志高90.1.4調詢筆錄、偵五卷第244 頁王志高90.3.2偵訊筆錄、原審卷四第52、53頁92.4.29 王 志高審判筆錄、偵八卷第158 至161 頁謝水銘89.12.14調詢 筆錄、偵五卷第243 、244 頁90.3.2謝水銘偵訊筆錄）。雖 證人羅基瞄於原審審理中改口證稱：附表一所示之6 次清運 垃圾工程發包作業，均係在鳳山市公所公開招標云云（見原 審卷六96.5.30 審判筆錄）。惟查：依扣案臺灣省公民營清 除機構許可證基本資料（中華民國86年7 年6 月出版），87 年7 月間高雄縣地區領有清除許可證之清除機構，計有崑銘 環保企業有限公司、汎太環保工程顧問有限公司等47家公司 ，是被告林三郎、張恕嘉為解決垃圾堆積之緊急情況，應可 通知上開合法廠商到場參與比價或議價；甚至本件振弘公司 、宇嘉公司、陸煌公司、生晶公司、鈺泰公司、全洋公司、 竟倫公司均未接到鳳山市公所辦理比價或議價之通知，且未 參與比價或議價過程等情，已如前述。況本件附表一所示6 件工程，均係以每噸「880 元」得標，附表一編號1 、2 、 3 、4 之陪標公司宇嘉公司於87年7 月17日如有派員到場， 出價「1100元」落標後，明知須「880 元」左右才有機會得



標，豈有於同年8 月11日、8 月30日、9 月16日到場比價， 竟仍出價「1100元」、「1150元」、「1100元」之不合理價 格競標。益證被告張恕嘉顯係為配合林三郎之指示，完全未 仔細審閱比價廠商之資格，即由羅基瞄或其他不詳姓名男子 ，在估價單蓋上附表一所示公司之公司印章、負責人私章及 公司發票章，而使附表一所示之6 次辦理招標程序，由羅基 瞄以振弘公司、啟裕公司及上育公司名義，均填寫「880 元 」之接近底價而順利得標。綜上，證人羅基瞄於原審審理中 所為迴護被告林三郎、張恕嘉之證詞，顯不足採信，自應以 證人羅基瞄於上開調詢時之證述較為可採。
㈣又被告林三郎指示被告張恕嘉辦理如附表一所示之6 次清運 垃圾工程發包作業乙節，亦有鳳山市公所扣得林三郎親筆書 寫之字條六張、張恕嘉依法完成比價採購手續，林三郎並批 示自墊付款下支應之簽呈六份、87年7 月17日高雄縣鳳山市 公所垃圾緊急處理預算書及振弘公司、啟裕公司、宇嘉公司 估價單各1 份、振弘公司87年7 月17日切結書1 張、87年8 月11日高雄縣鳳山市公所垃圾緊急處理預算書及振弘公司、 宇嘉公司、陸煌公司估價單各1 份、振弘公司87年8 月11日 切結書1 張、87年8 月30日過埤里里長簡慶滿抗議書上林三 郎批示通知陸煌、宇嘉、啟裕公司緊急議價資料、87年8 月 30日高雄縣鳳山市公所垃圾緊急處理預算書（標示底標每噸 單價900 元）與啟裕、宇嘉、陸煌公司之估價單（啟裕公司 表明願比照上次他家廠商議定單價承運、87年9 月16日高雄 縣鳳山市公所垃圾緊急處理預算書（標示底標每噸單價900 元）與啟裕、陸煌、宇嘉公司之估價單及啟裕公司於87年9 月16日所立切結書1 張、87年10月15日高雄縣鳳山市公所垃 圾緊急處理預算書（標示底標每噸單價900 元）與上育、生 晶、鈺泰公司之估價單及上育公司於87年10月15日所立切結 書87年10月25日高雄縣鳳山市公所垃圾緊急處理預算書（標 示底標每噸單價900 元）與上育、全洋、竟倫公司之估價單 及上育公司於87年10月25日所立切結書1 紙扣案可資佐證（ 證物影印資料另見偵四卷第4 至147 頁）。
㈤又羅基瞄分別以附表一所示振弘、啟裕及上育等三家公司名 義得標後，被告林三郎、張恕嘉明知高雄市政府僅同意自87 年7 月13日起至7 月23日止，共計11日之得讓鳳山市之垃圾 進入西青埔垃圾場掩埋，且進入西青埔垃圾場，須領有清運 廢棄物許可證之合法業者，始得載運垃圾進入該場傾倒，即 被告林三郎、張恕嘉亦應知悉附表一所示振弘、啟裕及上育 公司於87年8 月11日、9 月16日、10月15日及10月25日得標 後，實際上無法再將鳳山市之垃圾運往高雄市之西青埔垃圾



場處理；而羅基瞄最終亦係將其清運鳳山市地區之垃圾，運 至臺南縣歸仁鄉○○段331 地號及屏東縣長治鄉○○○段25 之42等地號之土地上傾倒，有行政院環境保護署稽查記錄2 紙在卷可稽（見偵六卷第103 、104 頁）。另就上開扣案高 雄縣鳳山市公所辦理6 次發包「鳳山市垃圾緊急處理工程」 全案卷宗觀之，振弘、啟裕及上育公司請款時，均未檢附西 青埔垃圾場之進場繳費證明；反之，係以民間地磅業者之過 磅單代之，則被告林三郎及張恕嘉批示請款公文時，自應明 知振弘、啟裕及上育等三家公司，實際上並未將垃圾運至西 青埔垃圾場掩埋，是被告林三郎、張恕嘉共同圖利啟裕公司 （羅基瞄）之犯意甚明。
㈥本件羅基瞄實際清運垃圾期間，應自附表一振弘公司於87年 7 月17日得標日起至上育公司最後一次於87年10月25日向中 興地磅行過磅之日為止（起訴書誤載清運至87年11月4 日） ，共計三個月又九日；又依附表二及附表三所示，本件實際 清運鳳山市地區之垃圾數量約33237.6 噸（起訴書誤算為35 252 噸）；再附表一所示之6 次得標金額均為每噸880 元， 扣除羅基瞄自承其清運垃圾成本包括稅金、運費、處理費及 機械等，每噸約須花費5 、600 元，以每噸盈餘約200 多元 ，並均已領取清運費用（見偵六卷第100 頁89.12.13羅基瞄 調詢筆錄、偵四卷第121 頁至149 頁羅基瞄申請領款之發票 六張），總計被告林三郎、張恕嘉共同圖利啟裕公司（羅基 瞄）所獲取之不法利益，以最有利被告之計算約為664 萬7, 520 元（即以每噸盈餘200 元乘以實際清運垃圾數量33237. 6 噸計算）。
㈦至被告林三郎之辯護人一再辯稱：因本件屬緊急狀況，故應 不適用上揭廢棄物清理法第10條之規定乙節；經查，依廢棄 物清理法第10條係規定：「一般廢棄物，應由執行機關負責 清運，並作適當之衛生處裡；必要時，得報請上級主管機關 核准委託公、民營廢棄物清除、處理機構辦理之」。亦即原 則上一般廢棄物之清運應由地方機關負責清運，僅於例外時 ，始授權上級主管機關准許地方機關另闢清除處理管道（委 託公、民營廢棄物清除、處理機構）；而此例外時之必要性 （狀況），當指非一般平時之任何狀況，自無排除所謂之緊 急（突發）狀況。是行政院環境保護署就該條文之函示（行 政院環境保護署100 年7 月25日以環署廢字第1000057611號 函文，見本院卷一第184 頁），即「87年期間係適用86年3 月28日修正公布之廢棄物清理法，其中第10條『必要時』之 敘述，自63年7 月26日本法制訂公布即已存在。循視其立法 意旨及整體概念，係為授權一般廢棄物於上級主管機關同意



下，得有妥善清除處理管道之概括授權文字，個案之准駁， 仍應由上級主管機關審酌認定之」，明白表示：此種例外之 准許，乃法律授予上級機關權限之規定，被告林三郎所轄地 方機關（鳳山市政府）自無任意曲解法令而潛越之理。況查 高雄縣政府府址即在被告林三郎所轄鳳山市內，以當時交通 、電信之便利發達，縱使如突發之失火，皆可緊急通報救災 處理，則對每天皆須清運之垃圾，又豈有緊急致無法報請之 情？另被告林三郎之辯護人又辯稱：被告林三郎就當時垃圾 清運之緊急狀況，曾分別向上級機關申請補助，即與「報請 上級主管機關准許」之結果，並無不同，自無故意違背廢棄 物清理法第10條之故意可言云云；惟查，「申請補助」與「 事先報請准許」，係屬不同之二事，無由相提並論而混淆之 。被告林三郎明知法令之規定，卻擅自曲解、違背之，其圖 利他人之意志，可謂甚堅。
㈧綜上，本件被告林三郎明知一般廢棄物之處理，應由鳳山市 公所自行清運，必要時，亦應「報請上級主管機關即高雄縣 政府核准」後，始得委外清運，竟明知而故犯之；而另被告 張恕嘉亦明知被告林三郎指示參與議價之廠商均係未領有清 除許可證之業者，無法將鳳山市公所之垃圾載至西青埔垃圾 場掩埋，即依法不得委託其清除鳳山市公所堆積之垃圾，竟 仍配合被告林三郎之指示，由羅基瞄一人分別以振弘、啟裕 、上育等3 家公司名義連續承攬附表一所示之垃圾緊急處理 工程，致共同圖利啟裕公司（羅基瞄）獲取每噸200 元之不 法利益，總計6,647,520 元，其等共同連續犯對主管事務之 圖利罪，事證明確，應堪認定。被告林三郎、張恕嘉上開所 辯，自不足採。
三、被告王清楠違反商業會計法部分：訊據上訴人即被告王清楠 固坦承伊係上育公司負責人之事實，惟矢口否認有何違反商 業會計法之犯行，辯稱：伊係將標得之工程轉包予羅基瞄（ 啟裕公司），不是借牌予啟裕公司；伊無開立不實之發票云 云。經查：
㈠如附表一編號5 、6 所示鳳山市垃圾緊急處理工程，係羅基 瞄向被告王清楠所擔任負責人之上育公司借牌，以上育公司 名義承包，實際上均係羅基瞄所經營之啟裕公司自行雇工清 理等情，業據被告王清楠於調訊中自行供稱：「87年間，我 將竟倫、上育、及全洋公司之證件借羅基瞄去參加鳳山市垃 圾工程投標，羅基瞄以我公司名義標得工程後，每公噸50元 做為我公司發票稅金之代價，我對於該工程之投標過程均不 清楚。得標後由羅基瞄處理上開工程。切結書是羅基瞄簽的 ，估價單羅基瞄的朋友寫的，垃圾處理情形要問羅基瞄才知



道。」等語（見偵六卷第56頁），是被告王清楠於調查局第 1 次訊問中已明白供稱係借牌予羅基瞄。再者，被告王清楠 於法院審理中亦均不諱言地自承：「實際清運係是羅基瞄的 啟裕公司」等語（見本院卷㈠第231 頁反面）；而附表一編 號5 所示之三家投標公司除被告王清楠所經營之上育公司外 ，另有生晶公司及鈺泰公司，而該二家公司均是羅基瞄借牌 而來的，已如前述，顯然附表一編號5 、6 所示鳳山市垃圾 緊急處理工程投標均是羅基瞄所精心安排、策劃。亦即被告 王清楠實際上既未自行雇工清運上開垃圾，甚至連投標中之 切結書、估價單及邀與投標之公司亦均由羅基瞄處理，則何 來真正之投標？被告王清楠上開所辯，純屬事後卸責之詞， 不足為據。
㈡綜上，附表一編號5 、6 所示之工程並非上育公司承包後再 轉包予啟裕公司，即該二公司就上開工程間自無上、下包關 係，因而被告王清楠所擔任實際負責人之上育公司竟製作如 附表二編號5 、6 所示之發票，即有填載不實之情事。此外 ，復有如附表二編號5 所示上育公司88年9 月16日統一發票 暨高雄縣鳳山市公所憑證黏貼用紙及承辦人黃一弘開立之請 款明細單及附表二編號6 所示上育公司88年9 月17日統一發 票暨高雄縣鳳山市公所憑證黏貼用紙及承辦人黃一弘開立之 請款明細單（見偵四卷第139 、142 頁、第144 、147 頁） 附卷可查，是被告王清楠應有填載不實發票之犯行，應堪認 定。
四、新舊法之比較：按刑法前於94年2 月2 日修正公布，並於95 年7 月1 日施行，另刑法施行法第1 條之1 亦於95年6 月14 日經總統以華總一義字第09500085181 號令公布施行。按行 為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第 2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題， 於新法施行後，應一律適用修正後刑法第2 條第1 項之規定 ，為「從舊從輕」之比較；有關新舊法之比較，應就罪刑有 關之連續犯、累犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減 ）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最 高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。再貪污治罪條例 於85至98年間曾數次修正；另商業會計法於84年、87年、89 年、95年就下述條文亦有變更。
㈠公務員定義：85年10月23日修正公布之貪污治罪條例第2 條 之規定為「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依 本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之



罪者，亦同。」；修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務 員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後第10條第2 項 第1 款規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務 於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及 其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。」； 嗣於95年5 月30日修正公布（自95年7 月1 日施行）之貪污 治罪條例第2 條亦配合上開刑法公務員定義之修正，將「依 據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷； 其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」 ，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。本 件不問修法前後，被告林三郎、張恕嘉均係依據法令服務於 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務人員，均 屬修正後刑法第10條第2 項所稱之公務員，是應依現行之貪 污治罪條例第6 條第1 項第4 款之規定論罪科刑。 ㈡圖利罪構成要件：按85年10月23日修正公布之貪污治罪條例 第6 條第1 項第4 款規定：對於主管或監督之事務，直接或 間接圖私人不法之利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新 臺幣3 千萬元以下罰金。90年11月7 日又修正第6 條第1 項 第4 款為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或 間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金；另同時刪 除該條款第2 項關於圖利罪未遂犯之處罰，並沿用至今。嗣 於98年4 月22日又修正其條文為：對於主管或監督之事務， 明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例 、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項 所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私 人不法利益，因而獲得利益者。即就原條文『明知違背法令 』部分更明確化之，但有關刑責部分則無變動。從而本件被 告行為後，比較新、舊貪污治罪條例之結果，其法定刑度相 同；惟修正後之新法即犯罪構成要件較舊法更為嚴謹，並已 修正改為結果犯，不處罰未遂犯，自以裁判時法較為有利， 即應依現行修正公布之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之 規定論罪科刑。
㈢刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者 ，皆為共同正犯」，被告行為後，新法修正為：「二人以上 共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」；將舊法之「 實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預 備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪 行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排 除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既



因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字 修正，應有新舊法比較適用之問題。以新法為有利於被告， 應適用新法之規定（最高法院96年度台上字第4901、4923、 5017、5510號判決要旨參照）。
㈣刑法第33條第5 款法定罰金刑最低刑度之適用： 本件被告所應適用貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、商業 會計法第71條第1 款等規定，均有罰金刑之規定。現行刑法 第2 條第1 項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別 ；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異 而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更），始有依上開規 定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之 輕重仍然相同，並無有利或不利之情形，即無適用上開規定 為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有 效之裁判時法論處。…依刑法施行法第1 條之1 之立法說明 ，謂該條文第2 項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用 『現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例』，為使罰金數額 趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用 法律之衝擊之前提下，規定第2 項如上」等詞，顯見刑法施