臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第705號
上 訴 人
即 被 告 潘寶旺
上 訴 人
即 被 告 潘寶童
上二人共同
選任辯護人 許淑清律師
上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣高雄地方法院98年
度訴字第1793號中華民國100 年3 月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第2720號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於潘寶旺、潘寶童部分撤銷。
潘寶旺共同犯水土保持法第三十二條第一項前段之非法占用致水土流失未遂罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
潘寶童共同犯水土保持法第三十二條第一項前段之非法占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、潘寶旺係址設高雄縣旗山鎮○○路366 巷16號2 樓石田企業 有限公司（下稱「石田公司」）之負責人，以經營砂石加工 、買賣為業，前因竊盜案件，經本院以92年度上易字第3 號 判處有期徒刑1 年2 月確定，於民國93年10月14日縮刑假釋 出監，93年11月16日未撤銷假釋視為已執行完畢。潘寶童則 受雇於潘寶旺，擔任石田砂石廠之現場管理人。二、緣石田公司因購得高雄縣政府水利處進行荖濃溪緊急疏濬第 二期作業所出售之土石，乃租用改制前高雄縣桃源鄉○○段 （下稱高中段）第3 、5 、6 、7 地號土地，為堆置土石並 設置便道、鐵皮屋、砂石篩選機具、洗選地等砂石作業設施 ，經營砂石加工業務（以上潘寶旺另涉違反區域計畫法第22 條之不依限恢復土地原狀罪，業經原審98年度訴字第1204號 判決判處罪刑後，撤回上訴確定）。潘寶旺再於所承租之高 中段第5 地號土地（土地所有權人為不知情之曾瑞妹）置放 黃清道（尚無證據證明其知情）購得上開工程所疏浚之砂石 ，詎潘寶旺、潘寶童2 人均明知毗鄰之高中段第8 地號土地 為山坡地保育利用條例所規範之山坡地，亦為森林法所稱林 地，為國有（公有）土地，未經土地所有人之同意，不得擅 自占用，且2 人前於97年12月17日下午3 時許，業由臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官指揮檢察事務官、高雄市政府警察
局、環境保護警察隊第三中隊會同經濟部水利署第七河川局 、高屏溪流域管理委員會稽查大隊及高雄縣美濃鎮公所地政 人員，前往上址，當場查獲占用高中段第4 、8 、暫編第90 01-1、第9001-2地號土地後（下稱前案，即原審98年訴字第 1204號，現在本院100 年度上更㈠字第107 號審理中），另 共同基於意圖為自己不法之利益，復自97年12月17日（即前 案土地複丈日後）後之某日起，仍未經高中段第8 地號國有 土地管理人行政院原住民委員會之同意，任令堆置於高中段 5 地號上之土石過高而滑落擴置堆積於如附圖一斜線所示高 中段第8 地號北側土地，影響自然環境景觀，破壞地表及水 源涵養功能，雖未致生水土流失，然遇大雨，堆積之土石有 沖刷流失之虞。嗣先後於98年1 月13日10時50分許、98年2 月25日16時許，為前高雄縣政府盜濫採土石聯合取締小組（ 改制後已解除編組）前往系爭土地現地稽查而查獲，均未予 移除，嗣經檢察官囑託地政人員於98年5 月5 日複丈後，始 確定其前擴置之面積達2240平方公尺。
三、案經高雄市政府警察局六龜分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之5 分別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之 傳聞證據，被告潘寶旺、潘寶童、辯護人於本院審理時均已 同意作為證據（本院卷第76-77 頁），且於言詞辯論終結前 ，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述 作成時之情況，並無出於非任意性或不正取供，或違法或不 當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前 開說明，依法均有證據能力，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告潘寶旺、潘寶童固均坦承各為石田公司負責人及現 場怪手司機，在高中段第3 、6 、7 地號土地，進行砂石之 水洗分類。且位於高中段第8 地號土地上之砂石係石田公司 經營砂石場所堆置（本院卷第51頁），惟矢口否認有何違反
水土保持法之犯行，均辯稱：伊已將置放於高中段第3 、5 地號土地轉租予案外人黃清道堆置土石，因土石滑落致有占 用高中段第8 地號土地，並非伊所為云云，經查： ㈠高中段第8 地號土地係行政院原住民族委員會管理之國有土 地，並無人登記承租，而高中段第5 地號土地則為毗鄰土地 ，有土地登記簿謄本、地籍圖等在卷可查（警卷第25-32 頁 ）。又被告潘寶旺因於高中段第3 、5 、6 、7 、8 號土地 經營砂石加工業務，已違反該土地之農牧使用管制，經高雄 縣政府於97年10月7 日以府地用字第0970240198號裁處令其 於2 個月內恢復原狀，潘寶旺仍置之不理，未為恢復之動作 ，涉犯違反區域計畫法第22條之不依限恢復土地原狀罪（此 部分經原審法院98年度訴字1204號判決判處有期徒刑3 月， 嗣因撤回上訴確定在案），期間於97年12月17日15時許，由 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮檢察事務官、高雄市政 府警察局、環境保護警察隊第三中隊會同經濟部水利署第七 河川局、高屏溪流域管理委員會稽查大隊及高雄縣美濃鎮公 所地政人員，前往上址，當場查獲當場占用高中段第8 地號 土地，檢察官並囑託地政人員於同日現場測量結果，認被告 潘寶旺占用高中段第4 地號4175平方公尺；高中段第8 地號 2100、290 、2 平方公尺，共計2392平方公尺；高中段暫編 9001-2地號460 平方公尺；高中段暫編9001-3地號310 平方 公尺；總計堆積面積為7337平方公尺（即附圖二B 、E 、L 、P 、Q 、R 部分所示）等情，業經本院依職權調取前案即 原審法院98年度訴字第1204號刑事卷宗核閱無誤，並有97年 12月18日高雄縣美濃地政事務所桃源鄉○○段3 、4 、5 、 6 、7 、8 地號土地複丈量圖及面積計算表在卷可查（偵卷 一第101 、102 頁、原審卷一第23-26 頁、第43頁）。另前 高雄縣政府盜濫採土石聯合取締小組於98年1 月13日高雄縣 桃源鄉○○段3 、6 、7 、8 號土地會勘後，結論認疑違反 山坡地保育利用條例第34條之規定，偵訊時依相關法令及規 定查明辦理，且被告潘寶旺確在現場之情節，有高雄縣政府 98 年1月13日會勘紀錄1 紙及查獲現場照片12張（警卷第15 頁、第33至34頁）在卷可查；又該取締小組復於98年2 月25 日16時再度於上開土地稽查，結論亦認本案已屬再次移送查 報案件，前並經依違反山坡地保育利用條例移送在案，涉及 行政處分部分，宜繼續執行，至於涉及刑事部分則請警方依 法偵辦等語，亦有高雄縣政府盜濫採土石聯合取締小組98年 2 月25日稽查記錄附卷可查（偵五卷第90頁），上開查獲經 過，並有高雄縣政府98年6 月26日府地用字第0980152183號 函在卷可憑（偵五卷第1-2 頁），並為被告所未爭執，堪以
認定。
㈡又檢察官復於98年4 月23日指揮檢察事務官偕同高雄縣政府 農業處水土保持課人員等至上開土地勘驗，其結果認：「現 場有多處砂石堆置，經美濃地政人員表示，被告確有占用高 中段4 、8 號堆放砂石之事實，被告占用之情形亦有擴大之 情事，表示會在補呈新的地籍圖資料」等語，此有臺灣高雄 地方法院檢察署檢察事務官勘驗報告1 份及所附現場照片6 張（偵卷第40至42頁）、現場勘驗照片10張（偵卷第48至52 頁）等在卷可稽，嗣檢察官即囑託地政人員於98年5 月5 日 至上開土地複丈測量，其結果則為高中段第8 地號土地與97 年12月17日複丈成果圖相較，另擴置砂石面積達2240平公尺 ，而高中段第4 地號土地則未有擴置情形，此業經證人洪清 陽於偵查中及本院審理中證述明確（見偵卷第80-82 頁、本 院卷第103-105 頁。另偵查筆錄記載240 平方公尺為誤載， 已經洪清陽證述明確），並有高雄縣美濃地政事務所98年5 月6 日美地二字第0980002998號函附桃源鄉○○段4 、8 地 號土地複丈成果圖說在卷可查（主要部分如附圖一所示，偵 卷第47、47-1頁）。觀諸卷內97年12月18日第1 次及98年5 月5 日2 次複丈成果所示，97年12月18日第1 次複丈時，高 中段第8 地號北側毗鄰高中段第5 地號土地尚未遭占用，而 於98年5 月5 日時，即已擴置進入如附圖一所示之斜線部分 ，面積達2240平方公尺，自可認定高中段第8 地號北側土地 於98年5 月5 日複丈時，確已遭砂石占用達2240平方公尺， 且屬前案97年12月17日查獲後擴置占用者甚明。 ㈢被告雖以前揭情詞置辯，且證人黃清道到庭後亦證稱：伊與 潘寶旺共同承租高中段第3 、5 地號土地，作為運送高雄縣 政府在桃源鄉○○段越域引水工程疏浚土石之置放地點，上 開高中段第8 地號土石係伊堆置於高中段第5 號土石滑落所 占用，並非刻意占用等語（本院卷第105-107 頁），且證人 洪清陽即地政複丈人員於本院審理亦到庭證稱「（你看到8 號所堆置的新增土石，是人為的堆置？還是滑落的情形所堆 置？）看起來有像滑落的情形沒錯，有清理的痕跡，高處的 土石有清理的痕跡，所以才會有滑落的狀況」等語（本院卷 第105 頁），且依上開98年5 月5 日複丈成果所示，該土石 確原置於高中段第5 地號土地，再向外擴置於高中段第8 地 號土地（如附圖一所示），確可認上開高中段第8 地號土地 所堆置之土石係由高中段第5 地號土地滑落所致。惟查：被 告潘寶旺前於97年間即因違法占用高中段第8 地號土地，於 97年1 月17日經警查獲，涉犯山坡地保育利用條例第34條第 1 項之非法占用罪嫌，經檢察官提起公訴（97年度偵字第60
17號），該案雖因占用高中段第8 地號面積僅80平方公尺， 經本院100 年度上更㈠字第16號判決認定為誤越界限而判決 無罪在案，此有該案歷審判決書在卷可查（偵卷第68-75 頁 ，本院卷第94-95 頁），惟其後被告潘寶旺已不得再諉為不 知高中段第8 地號土地界址何在甚明。且被告潘寶旺為石田 公司負責人，而被告潘寶童於偵查及原審亦坦認伊平日均在 現場擔任維修、怪手司機、代班、看管等現場管理工作（偵 卷第89頁、原審卷第52頁），是渠等於前次遭警查獲後，已 明知高中段第8 地號土地位置，而被告潘寶旺提供所承租之 高中段第5 地號土地供予案外人黃清道堆置土石，被告潘寶 童並在現場看管，依現場之地勢情況，自均得預見高中段第 5 地號土石如堆積過高，極易滑落占用毗鄰之高中段第8 地 號土地，惟仍繼續於該地堆置土石，致滑落至毗鄰之高中段 第8 地號土地，期間前高雄縣政府盜濫採土石聯合取締小組 更於98年1 月13日、2 月25日先後稽查，檢察官復於98年4 月23日指揮檢察事務官偕同高雄縣政府農業處水土保持課人 員等至上開土地勘驗，直至98年5 月5 日土地複丈時仍有22 40平方公尺之占用情形，均如上述，則被告2 人始終不願清 除，顯難認並無不法占用之意思。況且被告2 人於原審均已 坦認占用犯行（原審卷二第51頁），其嗣後於本院翻異前詞 ，顯係卸責之詞，不足採信。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告潘寶旺、潘寶童犯行堪以認 定，應依法論科。
二、論罪：
㈠按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有 關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條 例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河 川上游集水區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工 作，則不包括在內，嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人 稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩 塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水 土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性 水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持 發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實 施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例 中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於 第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、 利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之 處理與維護，該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定 ，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或
直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需 要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平 均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之 公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱 之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依 本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，雖山 坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用， 依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」 復於75年1 月10日修正第5 條關於山坡地保育利用之名詞定 義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之 規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育 利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、 竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相 關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結 果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，倘行 為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適 用水土保持法。次按森林法第51條、水土保持法第32條等規 定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或 國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均 設有刑罰罰則，考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持 森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵 養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及 水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土 地而言，復與刑法第320 條第2 項之竊佔罪要件相當，第以 各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則 一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相 關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並 應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條 規定論處（最高法院93年度台上字第3380號、94年度台上字 第3745號及96年度台上字第1498號判決意旨參照）。再按在 公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同 意擅自墾殖、占用或從事水土保持法第8 條第1 項第2 款至 第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持 之處理或維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得 併科60萬元以下罰金；該項之未遂犯罰之，水土保持法第32 條第1 項、第4 項定有明文，該條第1 項在公有或私人山坡 地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致 生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯 ，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果 為必要，如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水
土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯 處罰之範疇（最高法院90年度台上字第4325號、第5821號、 91年度台上字第4284號判決意旨參照）。 ㈡查高中段第8 地號土地係屬非都市土地，其使用分區為「山 坡地保育區」，使用地類別為「林業用地」，係屬森林法第 3 條所指之林地，亦屬山坡地保育利用條例第3 條所稱之山 坡地等情，有高雄縣政府98年11月10日府農保字第09802719 57號函、行政院農業委員會水土保持局98年12月16日水保監 字第0981831752號函附臺灣省政府69年春字第34期公報影本 （原審卷一第60、71-73 頁），核被告潘寶旺、潘寶童所為 ，係同時該當水土保持法第32條第4 項、第1 項前段、森林 法第51條第1 項、山坡地保育利用條例第34條第1 項、刑法 第320 條第2 項之罪，依上開判決意旨，應依法規競合吸收 關係之法理，擇一適用水土保持法第32條第4 項、第1 項規 定論處。起訴書雖認係犯水土保持法第32條第1 項前段之罪 ，業經公訴人當庭變更法條為水土保持法第32條第4 項、第 1 項前段，另起訴書雖未引用森林法部分，亦經公訴人於原 審當庭追加森林法之罪名（原審卷三第63頁），本院自得併 予敘及。而被告潘寶旺、潘寶童2 人就上揭犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯。再本件被告潘寶旺、潘寶童 擅自在系爭土地上堆積土石，已著手實行占用山坡地之行為 ，惟本案並無證據證明其等行為已致生水土流失，業經證人 黃國維即稽查人員於警詢及證人王威升即參與稽查之水土保 持技師於偵查證述在卷（偵卷第37-38 頁、80-81 頁），依 罪疑惟輕原則，自應認尚未致生土石流失之結果，是被告潘 寶旺、潘寶童2 人犯罪尚屬未遂，爰均依刑法第25條第2 項 之規定減輕其刑，其刑有加重減輕，應先加後減之。 ㈢被告潘寶旺前有如事實欄一所示之科刑及執行情形，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，其於刑之執行完畢 後5 年內，故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法 第47條第1 項加重其刑，其刑有加重減輕，應先加後減。三、原審據以論罪科刑固非無見，惟查：㈠本案檢察官起訴書係 起訴被告2 人自97年12月17日後之某日（即高雄縣美濃地政 事務所複丈日）之占用高中段第4 、8 、暫編9001-1、9001 -2地號土地犯行（見起訴書第2 頁第3-4 行），惟就上開土 地如附圖二所示B 、E 、L 、P 、Q 、R 之占用行為部分， 應為前案起訴及起訴效力所及範圍（詳後述叁、不另為免訴 或不受理部分），原審仍以97年12月17日土地複丈成果，認 定被告2 人於該複丈日後占用高中段第4 地號4175平方公尺 ；高中段第8 地號2100平方公尺、290 平方公尺，共計2390
平方公尺；高中段暫編9001-2地號460 平方公尺；高中段暫 編9001-3地號310 平方公尺；總計堆積面積為7335平方公尺 ，顯有違誤；㈡而檢察官業已於98年5 月5 日囑託地政人員 至現場複丈，並製成複丈成果圖，就高中段第8 地號土地之 占用較之97年12月17日高雄縣美濃地政事務所複丈成果有擴 置情形（即附圖一斜線部分），始為本案應判決之範圍，原 判決未予認定，同有未洽，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原 判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由 本院撤銷改判。
四、量刑及沒收
㈠本院審酌被告潘寶旺、潘寶童為圖便利，未經土地所有人之 同意，越界在國有山坡地上堆積土石，破壞當地山坡地自然 景觀，影響山坡地水土保持及水源涵養功能，並恐因大雨沖 刷造成堆置之土石中有細顆粒砂土流失，實不足取，並斟酌 2 人占用之時間、範圍、對山坡地水土保持造成之侵害程度 ，系爭土地之占用係由被告潘寶旺主導，被告潘寶童就本件 犯行係屬跟從其兄潘寶旺之角色，涉案情節應輕於其兄潘寶 旺等一切情狀，各量處如主文第2 、3 項所示之刑，並均諭 知易科罰金之折算標準；至公訴人就被告潘寶旺求處有期徒 刑2 年、就被告潘寶童求處有期徒刑10月，尚嫌過重，併予 指明。
㈡至本件查獲當時，稽查人員固依行政執行法第36條第2 項第 2 款之規定，對現場之怪手4 臺、供篩選、堆選砂石用之碎 解洗選輸送砂石機組1 臺（含碎石機、錐碎機、洗砂機、輸 送帶）以即時強制之方式先行扣留，惟本案被告2 人占用上 開高中段第8 地號土地之方式，係毗鄰土地土石滑落未予排 除所致，已如上述，尚非使用機具而占用，爰不依水土保持 法第32條第5 項規定宣告沒收。
叁、不另為免訴或不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告潘寶旺、潘寶童2 人均明知高雄縣桃源 鄉○○段第4 、8 、暫編9001-2、暫編9001-3地號土地如附 圖二B 、E 、L 、P 、Q 、R 部分所示，係經公告劃定為山 坡地保育區之國有林業用地，且在國有山坡地內，未經擬具 水土保持計畫經主管機關核准，不得擅自墾殖、占用或從事 堆積土石之經營使用，竟共同出於犯意之聯絡，未經高中段 第4 、8 地號國有土地管理人行政院原住民委員會及該段暫 編第9001-2、暫編9001-3地號國有土地所有人即中華民國政 府之同意，自97年12月17日後之某日起（即高雄縣美濃地政 事務所複丈日），在上開土地上，由潘寶旺雇用潘寶童、楊 明中擔任分別駕駛卡車、怪手機具，而載運砂石至篩選機內
進行碎石洗砂及堆置作業，在上開國有地號上堆置砂石而經 營砂石場，並經高雄縣政府於97年10月7 日以府地用字第09 70240198號裁處令潘寶旺於2 個月內恢復原狀，然潘寶旺仍 置之不理。嗣於98年1 月13日10時50分許，為警偕同高雄縣 政府農業局及高雄縣美濃鎮公所地政人員，前往上開地號現 地稽查而查獲，並扣得怪手機具4 部、碎石機、錐碎機、洗 砂機、輸送帶，方悉上情，因認被告2 人此部分另涉水土保 持法第32條第1 項之罪嫌。
二、按案件有已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴 ，應諭知不受理之判決；又案件曾經判決確定者，應為免訴 之判決，刑法第303 條第2 款、第302 條第1 款定有明文； 再按刑法第320 條第2 項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行 為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非 行為之繼續（最高法院66年台上字第3118號判例意旨參照） 。而森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人 森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或 他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則， 考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原 貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等 目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營 利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑 法第320 條第2 項之竊佔罪要件相當，第以各該刑罰條文所 保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於 上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此 即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸 收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高 法院93年度台上字第3380號、94年度台上字第3745號及96年 度台上字第1498號判決意旨參照）。是以森林法第51條、水 土保持法第32條等規定，既與刑法竊佔要件相當，亦為即成 犯，於其占用行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀 態之繼續，而非行為之繼續，除有擴張占用範圍，可認係新 的占用行為外，就同一繼續占用之狀態，縱多次遭警查獲， 並無繼續行為中斷可言，仍無從予以分論併罰。三、經查：被告2 人前均被訴明知高雄縣桃源鄉○○段第8 地號 業經公告劃定為國有林地，不得擅自占用，竟自96年10月1 日至98年2 月25日間指示不知情而受雇於石田公司之簡來源 、顏天賜、余建智及王義翔，分別操作碎石碎解洗選輸送機 組、駕駛剷土機、操作怪手、操作機組兼駕駛推土機，於石 田公司向高雄縣政府申購配售砂石後，將經洗選碎選之砂石 ，未經允許，擅自堆置於該國有林地共達1312.741平方公尺
，以此牟利，嗣於97年12月17日15時許，由臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官指揮檢察事務官、高雄市政府警察局、環境 保護警察隊第三中隊會同經濟部水利署第七河川局、高屏溪 流域管理委員會稽查大隊及高雄縣美濃鎮公所地政人員，前 往上址，當場查獲，並扣得被告潘寶旺所有供篩選、堆選砂 石用之碎解、洗選輸送砂石機組1 臺、推土機1 臺及怪手3 臺，所涉違反森林法第51條第1 項非法占用國有林地罪，業 經臺灣高雄地方法院檢察官以98年度偵字第4872、7068號提 起公訴後，經原審法院以98年訴字第1204號判處罪刑，被告 2 人提起上訴後，被告潘寶童撤回上訴確定，而被告潘寶旺 經本院99年度上訴字第339 號判決後，經最高法院100 年度 台上字第5273號判決撤銷發回，現在本院100 年度上更㈠字 第107 號審理中，此有上開起訴書、判決書等在卷可查（偵 卷第60-62、第68-75頁、本院卷第91-92頁，下稱前案）。四、再前案起訴及確定判決所認定之事實，固指被告2 人占用高 中段第8 地號土地面積「1312.741平方公尺」，惟經本院調 取該案卷宗核閱結果，該案起訴書及原審被告潘寶童部分確 定判決所載檢察官於97年12月17日15時許至現場查獲時，曾 囑託地政人員協同到場丈量占用面積，並製成複丈成果圖， 結果認被告潘寶旺占用高中段第4 地號4175平方公尺；高中 段第8 地號2100、290 、2 平方公尺，共計2392平方公尺； 高中段暫編9001-2地號460 平方公尺；高中段暫編9001-3地 號310 平方公尺；總計堆積面積為7337平方公尺（即附圖二 B 、E 、L 、P 、Q 、R 部分所示），此有97年12月17日高 雄縣美濃地政事務所複丈成果圖在卷可查（見前案他字9699 卷第113 頁以下），顯見被告2 人於97年12月17日即有占用 高中段第4 、8 、暫編9001-2、暫編9001-3地號土地如附圖 二B 、E 、L 、P 、Q 、R 等部分之情形。至前案檢察官起 訴書所指之占用高中段第8 地號土地面積「1312.741平方公 尺」，依證人何昱毅即警員及蔡禮聰即第七河川局副工程司 於前案審理中之證詞，實係渠2 人另於98年1 月5 日至現場 丈量跨越高中段第7 、8 地號土地之堆置土方（見前案警一 卷第51頁、原審98訴1204卷二第48-50 頁、原審98訴1204卷 二第70-73 頁、本院99上訴339 卷68頁），再對照前開97年 12月17日之土地複丈成果圖，應係指占用高中段第8地 號土 地如附圖二所示E 之部分。是以前案既已就被告2 人占用高 中段第8 地號土地如附圖二所示E 部分土地之行為判決在案 ，其同一占用高中段第4 地號、高中段暫編9001-2、暫編90 01-3地號土地之行為，自應為前案起訴或判決效力所及，其 後同一繼續占用之狀態亦同，至為明確。
五、綜上所述，被告2 人占用高中段第4 、8 、暫編9001-2、暫 編9001-3地號土地如附圖二B 、E 、L 、P 、Q 、R 部分之 行為，應係前案起訴及起訴效力所及之範圍，本案檢察官所 指被告2 人於97年12月17日即前案土地複丈日後占用此部分 土地，依上開說明，僅係同一占用狀態之繼續，與前案有實 質上一罪之關係，依審判不可分原則，前案判決之效力，應 及於全部犯罪事實，惟因檢察官認此部分與前開論罪部分， 有實質上一罪之關係，爰就被告潘寶童部分不另為免訴判決 之諭知；被告潘寶旺部分不另為不受理之諭知。六、同案被告楊明中部分，均經原審判決無罪確定，自不另論列 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第1 項、第4 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 謝宏宗
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
書記官 施耀程
附錄本判決論罪科刑法條：
水土保持法第32條第1 項、第4 項
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。第1 項未遂犯罰之。