臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1849號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭銘虹
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣屏東地方法院100 年
度訴字第359 號中華民國100 年10月13日第一審判決（起訴案號
：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第134 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告鄭銘虹基於意圖使女子與不特定男客為 性交行為以營利之犯意，於民國99年12月19日晚上11時20分 許，在屏東縣東港鎮○○里○○路106 號「東之戀」理容護 膚店，媒介黃昭蓉與男客林炎托從事性行為1 次，性交易代 價為新臺幣（下同）2,000 元，鄭銘虹則從中抽取500 元， 經警實施臨檢當場查獲，因認被告鄭銘虹涉犯刑法第231 條 第1 項之意圖營利媒介女子與他人為性交行為罪嫌。二、按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有 何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之 證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以 為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號判例、40年臺上 字第86號判例可資參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法，亦為同法第161 條第1 項所 明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128 號判例足參。所謂 認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明 之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般 人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為 有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度， 而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「 罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之 認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證 據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足 以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一
般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法 院76年臺上字第4986號、32年上字67號判例亦甚明顯。三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以①被告於警詢時之供 述②證人黃昭蓉警詢時之證述。③證人林炎托警詢及偵查中 之證述。④現場照片。⑤扣案保險套1 個為其主要論據。四、訊據被告堅詞否認有何妨害風化犯行，於原審辯稱：他們的 交易我不知道，老闆娘是阿香，當天我只是去泡茶，警察才 將我當成老闆，男客我不認識，小姐我也不認識，我沒有跟 男客收錢，如果我有收錢，警察一定會當場要我拿出來扣案 。阿香事情發生後已經跑不見了，我的工作是討海，「東之 戀」之前的老闆我有認識，所以我會去那邊泡茶，阿香的真 實姓名我不知道，也不知道錢是誰收的，我確實沒有媒介小 姐與男客等語。
五、於本院則辯稱：我是因為太太、小孩都已睡覺，鄉下地方店 也早關門，我平常是跑船抓魚的，因為時差的問題，沒有辦 法那麼早睡覺，所以回來有空無聊的時候，會去那邊泡茶， 是因為前任老闆介紹，我平常會到那邊去按摩，如沒有小姐 ，就在那邊泡茶。我當天係晚上快要9 點的時間進去該店， 老闆娘「阿香」在裡面，當時我進去的時候，開玩笑問「阿 香」今天有無小姐，「阿香」說今天店裡面沒有小姐，外面 可以叫到二個小姐，過了不久就有第一位客人進來，老闆娘 「阿香」就帶那位客人進去房間裡面，他們在裡面做什麼事 情，我不知道，我在客廳泡茶，小姐都是老闆娘「阿香」聯 絡到店，大約十幾分鐘之後第二位客人戴著帽子走到店門口 ，我從監視器看到，我當時有跟「阿香」講，又有客人來了 ，「阿香」從房間把窗簾撥開，探頭出來跟我講，叫我幫她 開門，這位客人有企圖開門，但門鎖起來，我就站起來要去 開門，但從監視器看到這位客人又離開了，我看他走了又繼 續泡茶；隔了幾分鐘，該第二位客人又出現在門口，這次他 沒有戴帽子，在門外敲門，我從監視器看到，我就跟「阿香 」說又有客人來了，「阿香」在房間裡面跟我大聲說，叫我 幫忙開門，請客人坐一下，這位客人事後我才知道就是林炎 托，進來後我就陪他聊天、抽菸、泡茶，此時第一位小姐就 進來了，當時我可能忘了鎖門，小姐就直接進來去房間，但 過了不久，這位小姐與第一位客人就一起從房間出來，「阿 香」亦跟在後面出來，這時候第一位客人就離開了，在我看 來，該小姐不合其胃口，這時候我看到「阿香」用手招呼林 炎托，林炎托就從泡茶的地方起來，「阿香」就把林炎托跟 第一位進來的小姐，一起帶到房間去了，之後「阿香」出來 ，問我肚子餓不餓，我說會，她問我要吃什麼，我回答後，
「阿香」就說要出去買，並且跟我說，如果有客人來，幫她 開門，並且給我大哥大，只要按「2 」就可以聯絡她，「阿 香」就出去了；過了不久，監視器又出現一個人在敲門，我 就去開門，我有跟他說老闆娘出去，等一下就會回來，這位 客人就在那邊抽一支煙，並跟我借廁所，這位客人就是我事 後知道的警察，叫劉立仁。這時有一個抱小孩的人進來，是 之前的老闆娘何金玲，我問她怎麼到這裡來，她說要來跟「 阿香」收錢。嗣後我跟這位客人繼續在客廳泡茶、聊天，何 金玲認為我們抽菸影響小孩，就抱小孩在門口等「阿香」， 過了20、30分鐘，就看到林炎托與小姐出來，這位客人就站 起來說他是警察，並且要林炎托把口袋的東西拿出來，林炎 托沒有理他就出去，警察就跟出去，之後林炎托又走進來， 警察亦跟進來，兩個人就進去房間，此時那小姐走到門口開 門，我就聽到這個小姐說怎麼這麼多警察，劉立仁警員從房 間出來，把小姐叫進去，進去之後，小姐出來在哭，劉立仁 就抓住小姐的手，小姐就在反抗，我在旁邊有勸警察，她是 出來賺錢的，不要這個樣子，後來這個小姐我看到從後門跑 去，劉立仁則追出去，我就擋著劉立仁說不要這個樣子，小 姐賺的是辛苦錢，不要這個樣子，劉立仁就把我的手推開， 然後就把小姐抓回來，帶到客廳前面的空地那裡，這個時候 看到一個穿便衣的小姐進來攝影，我想大概是警察，這個攝 影的小姐，就把服務生小姐帶到房間裡面去攝影，出來又攝 影我，這個時候劉立仁抓著服務生小姐及林炎托，支援警察 就來了，此時我從監視器看到「阿香」回來了，我跟警察說 老闆娘回來了，你們怎麼不去抓，後來我看到「阿香」騎車 走了，嗣後我打電話給她，她就不接了。警察就把小姐、林 炎托帶走後，我還在理容院裡面，劉立仁跟穿制服的警員， 要把我帶走，我說我不是老闆，我們僵持很久，後來警員跟 我說，去警局做個筆錄就可以回去，我才跟他們去警局製作 筆錄，到了派出所之後，就跟我說今天太晚了，明天再問， 我說不要，我要製作筆錄，警察才幫我製作筆錄，做完筆錄 之後，我還沒有簽名，就把我載到東港分局，我在東港分局 才簽名等語。
六、經查：
（一）按刑事實務上之對人指認陳述，乃經由被害人或目擊證人 指證確認實行犯罪行為人之證據方法。現行刑事訴訟法雖 未明定關於指認之程序，然因指認人可能受其本身觀察能 力、記憶能力及真誠性之不確定因素影響，考諸刑事訴訟 法第159 條之1 至第159 條之3 規定被告以外之人所為審 判外之陳述，須有可信之情況，始得作為證據之趣旨，是
如何由指認人為適當正確之指認，自應依個案具體情形而 決定。案發後之初次指認，無論係司法警察（官）調查或 檢察官偵查中所為，常重大影響案件之偵查方向甚或審判 心證，自當力求慎重無訛，故除被告或犯罪嫌疑人係社會 （地區）知名人士、熟識親友、特徵顯著、曾長期近距接 觸、現行犯或準現行犯，或其他無誤認之虞者，方得採行 當面、單獨之指認外，皆應依訴訟制度健全國家之例，採 取選擇式之真人列隊指認，而非一對一、是非式的單一指 認；其供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實 施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊 照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得 對指認人進行誘導或暗示等程序，作為檢警偵查人員於指 認犯罪行為人所應遵循之規範，以提高案發之初所為指認 之正確度，並避免發生指認錯誤，否則其踐行之程序即非 適法，自難認已具備傳聞法則例外之可信性要件（最高法 院95年度台上字第1172、5707號判決意旨參照）。證人黃 昭蓉雖於警詢指認被告為「東之戀」老闆云云，然查，證 人黃昭蓉業於偵訊及原審審理否認此節，該次警詢並無錄 音，原審無法勘驗錄音予以查明，有原審公務電話紀錄單 可按（見原審卷第26頁），且證人黃昭蓉警詢當時係在東 港分局偵查隊製作筆錄，與被告製作筆錄之興龍派出所地 點不同，足徵其並未當面指認被告，警方復未提供任何相 片供其指認被告一情，有證人黃昭蓉警詢筆錄可按（見警 卷第6 頁），依據上開說明，指認程序顯有不當，難認此 次指認具備傳聞法則例外之可信性要件，自不得作為證據 ，尚難以證人黃昭蓉之指認為被告不利之認定。（二）證人黃昭蓉於偵訊證稱：我不認識被告，被告開庭前沒有 跟我聯絡或見面，都是一個阿姐打電話給我的，並不是被 告，我是跟警察說我不認識被告，沒有說他是老闆，我進 去「東之戀」時沒有看到被告，是一個阿姐打電話叫我來 的，我一開門就看到阿姐，她帶我進去房間裡面與林炎托 從事性交易等語明（見偵卷第22至23頁）。復於原審審理 證述：99年12月19日晚上是一位大姐打電話叫我去「東之 戀」，她都直接告訴我是哪一個房間，我過去時大姐沒有 在店內，和林炎托性交易結束後我沒有收到錢，也沒有看 到林炎托付錢。我進去「東之戀」的時候沒有看到被告， 出來的時候有看到，當時被告在和警察講話，我沒有說被 告是老闆，當天是第一次看到被告，我進房間時林炎托已 經在裡面，做完後林炎托剛走出去，警察就來了等情詳實 （見原審卷第21至22頁）。審酌其前後供詞，對於去「東
之戀」理容護膚店，如何進入房間及阿姐有無在店內等情 ，固非完全相合，然對於被告並非該店老闆及係所謂阿姐 打電話通知前來性交易之情，則自始一致，是被告是否為 「東之戀」理容護膚店之老闆及打電話通知媒介證人黃昭 蓉前來性交易，自屬存疑。再衡諸常情，證人黃昭蓉有無 取得本次性交易之對價與被告妨害風化罪是否成立無涉， 且證人黃昭蓉自始至終均供稱自己有從事該次性交易，其 當無特意針對性交易之對價有無取得一事予以虛偽陳述之 必要，足見證人黃昭蓉確實未取得性交易之對價，否則以 該次性交易結束時警方已在房間外面等候之情況，倘若證 人林炎托真有給付對價2,000 元，豈有警方未能當場扣案 之理？惟警方當場並未扣得任何性交易對價，顯見證人黃 昭蓉於警詢及原審審理供稱證人林炎托未給付性交易對價 等節，應屬真實，堪以採信，益見證人林炎托證述性交行 為結束後已付錢予被告云云（見後述），顯屬無據，被告 前開辯解，非無所憑。
（三）證人何金玲於原審審理證稱：我是「東之戀」護膚店之前 的經營者，但我生小孩後就盤給一位叫文香的人，約於99 年6 月初以15萬元盤給文香。我認識被告，被告在我經營 時就有到我們店裡按摩，我經營的時候被告會到我店裡泡 茶聊天，我知道被告的工作是在討海，店盤給文香的時候 沒有寫契約，我沒有留文香的資料，文香也沒有留電話給 我，我都是去「東之戀」向文香收錢，我初一、十五都會 去「東之戀」拜拜上香，當天我去的時候是有看到被告在 那邊坐、在那邊泡茶，因為老闆娘要去領錢，要我在那邊 旁邊等。我現在去都找不到文香等語明確（見原審卷第50 頁），查證人何金玲與被告並無深交，對本案亦無利害關 係，衡情當無誣陷或迴護被告之必要，其上開證言應可採 信。依其前開所證，核與證人黃昭蓉及被告供稱「東之戀 」係由某不詳女子經營一情，互核相符，亦與被告於原審 及本院所辯：「東之戀」理容護膚店之老闆係阿香等情相 合。是被告辯稱：我非「東之戀」理容護膚店之老闆，該 店老闆係「阿香」等語，尚非完全無據。
（四）按意圖使女子與他人為性交而媒介以營利罪，以行為人意 圖營利而為媒介性交之行為，為成立要件，是行為人須有 意圖營利之主觀違法要件，始足當之（最高法院92年度台 上字第6463號判決意旨參照），依上開所述，本件尚乏證 據足以認定被告為「東之戀」之老闆，亦無證據可認被告 係「東之戀」之員工，參以無法證明被告有抽頭營利之行 為，縱小姐與男客在「東之戀」性交易，亦難認被告有何
營利可言。被告當日雖在「東之戀」客廳有泡茶及幫忙開 門之舉措，然當難以此遽認其有媒介女子與他人為性交易 以營利之主觀犯意，自不得以此認其成立妨害風化罪。七、又證人林炎托於警詢時係供證：我大約22時30分許進入該店 ，約23時5 分許與小姐在1 樓左邊第1 個房間從事性交易。 是小姐帶我到房間的。我與該小姐性交完畢後有付2 千元給 櫃臺的人，鄭銘虹就是櫃臺的人。是鄭銘虹開門讓我進入東 之戀的。是我進入東之戀後黃昭蓉才告訴我有性交易之事等 語（見警卷第10至14頁），於偵查中則具結證述：我被警查 獲與黃昭蓉從事性交易那天，我看過鄭銘虹，是他開門讓我 進去與小姐從事性交易的。我有問他說有沒有小姐可以叫， 他就說小姐是從外面叫來的，至於他是如何把小姐叫來的， 我不知道。我進去後約20分鐘左右，小姐就來了。我到店裡 鄭銘虹叫我等候時，並叫我到房間裡面等。我不知道他是不 是老闆，但是他開門讓我進去並帶我到房間裡，我與小姐從 事完性行為後也是將錢交給他。我有問鄭銘虹說我是要找小 姐從事性交易等語（見偵卷第20、21頁）；於原審審理時又 證述：是鄭銘虹開門讓我進去。剛開始說小姐要外調，我們 兩個就在那邊泡茶，等小姐來，我們才進去房間。我在與被 告泡茶，我沒有看到何人帶小姐進去房間。我與小姐性交易 後鄭銘虹叫我把錢放在桌上，鄭銘虹拿走了，我進去店內的 時候沒有其他人，只有鄭銘虹在。（你找小姐是告訴何人？ ）鄭銘虹說小姐是外叫的，叫我等一下，然後他就叫我先在 那邊泡茶。我沒有看到阿香等語（見原審卷第20、21頁）。 審酌其前後供述，就①當晚係小姐帶其到房間，抑被告帶其 到房間裡？②性交易之事，係服務小姐黃昭蓉告訴證人林炎 托，抑係證人林炎托向被告詢問後，由被告告知證人林炎托 ？③證人林炎托進去「東之戀」理容護膚店後，係由被告直 接帶其進入房間，抑先與被告在那邊泡茶等小姐，嗣後於小 姐到時，始與小姐一起進入房間？④從事完性行為後，交易 之金額2 千元係交給被告，抑放在桌上由被告拿走? 前後不 一，反覆不定，已見瑕疵。
八、再本件警員係當場同時查獲被告及證人林炎托、黃昭蓉，依 此情狀，倘證人林炎托有給付對價2,000 元予被告，在警方 已控制現場之情形下，豈有未能將款項扣案之理？惟警方未 能扣得任何款項，顯見證人林炎托證稱有給付2,000 元對價 云云，即有疑義。另證人黃昭蓉於偵訊及原審均證稱係一大 姐打電話叫她至「東之戀」等語，業如前述，而證人林炎托 上開供述，係供證當時店內又只有被告1 人，且均無證述被 告有何撥打電話叫小姐之行為，如前所述；是倘若被告有打
電話予證人黃昭蓉之媒介性交行為，則在場之證人林炎托當 無不知之理，惟證人林炎托竟一無所知，益見證人林炎托所 述之真實性，確令人質疑。
九、證人警員蔡瀞儀於原審審理證稱：本案劉立仁是主辦，我是 協辦，當天是劉立仁請我陪同去辦這件案子，我們在「東之 戀」對面等，在外面埋伏至少1 小時才進去，有一個線民進 去做嫖客，後來我在車上等，我看到制服警員到場，才拿錄 影機進去蒐證，進去時線民（嫖客）出來跟制服警員在吵， 現場只有我與黃昭蓉是女生，還有另外一位抱小孩的，我進 去幫黃昭蓉搜身，其他警員在問其他男生。我在偵查隊訊問 黃昭蓉，是劉立仁問她被告是否為老闆，黃昭蓉回答是，筆 錄的內容是劉立仁拿給我叫我直接問黃昭蓉，我就照著上面 問，我不確定黃昭蓉是否知道被告的名字，其他2 人不是在 偵查隊訊問，好像在派出所訊問等語明確（見原審卷第34至 35頁）。查警員蔡瀞儀為本案協辦警員，對案件成立與否較 無直接關係，與被告素不相識，亦無怨隙，當無虛偽供述之 理，其上開證詞，應可採信，足見證人林炎托確為警方線民 ，立場不無偏頗之疑慮，且其證詞既有上開瑕疵，自難以其 證述遽為被告不利之認定。另證人黃昭蓉指認程序不合法， 業如前述，依警員蔡瀞儀所證，顯非由詢問人、紀錄人對證 人為一問一答連續錄音之紀錄，當難以此警詢為被告不利之 認定。
十、至證人警員劉立仁雖於原審證稱：我敲門是被告幫我開門的 ，我發現有妨害風化行為，從後面追黃昭蓉時，被告一直拉 扯我不讓我追黃昭蓉，還一直求我不要辦，所以我覺得他是 老闆，林炎托不是線民等語（見原審卷第35至36頁）。然查 ，警方在外埋伏多時，到場時被告、黃昭蓉、林炎托均在現 場，竟無法扣得林炎托所述之性交易對價2,000 元，又未能 比對被告或證人黃昭蓉手機以查明被告如何叫小姐到場，僅 以被告在場開門即認其為「東之戀」老闆，實屬速斷；又證 人林炎托是否為線民，警員蔡瀞儀、劉立仁供述大相逕庭， 亦有疑義；另本案係因檢舉情資埋伏查獲，與偵查報告記載 臨檢查獲一節（見警卷第2 頁），並不相符，亦有可議；況 被告若為老闆，犯罪情節當較證人黃昭蓉為重，於警員劉立 仁追逐證人黃昭蓉而支援警力未到場之時，自當趁隙離開現 場，脫免己罪，豈有不顧自己涉案較重，反而出手拉扯警員 劉立仁，徒令自己無法逃脫之理？益徵警員劉立仁僅以被告 開門、拉扯即認被告為老闆，與一般經驗法則及論理法則有 悖，其證詞是否全然無誤，顯非無疑，自難逕採為不利被告 之證據，而遽認被告有媒介性交之犯行。至被告幫忙開門及
拉扯警員，或屬舉手之勞，或希望警員放過辛苦賺錢的服務 小姐，均難以此認定有何營利意圖或媒介行止，自不得率以 媒介性交以營利罪責相繩。
、卷查證人黃昭蓉之警詢指認及證人林炎托之證述既有上述瑕 疵，當難以此遽認被告有前開營利意圖及媒介犯行，而依上 開事證以觀，本件被告涉有公訴人所指犯行之積極證據顯有 不足，更無從達到毫無合理可疑之證明程度。此外，公訴人 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並提出證明之方法，因此 公訴人對於犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 ，倘其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。茲本件 公訴人於原審中並未提出適合於證明被告上開犯罪事實之積 極事證，並說明其證據方法與待證事實之關係，原審對於卷 內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，認被告被訴之犯行 尚屬不能證明，諭知其無罪，核無不合。
、公訴人上訴意旨，未再提出任何補強証據供本院審酌為被告 不利之認定，僅略以：固非無見。惟查：證人林炎托於警、 偵及審理時均供陳：「（何人開門讓你進去？）鄭銘虹，剛 開始說小姐要外調，我們兩個就在那邊泡茶，等小姐來，我 們才進去房間」「（你與小姐性交易後錢交給何人？）鄭銘 虹叫我放在桌上」。證人即查獲警員劉立仁則證稱：「我敲 門是被告幫我開門的，我發現有妨害風化行為，從後面追黃 昭蓉時，被告一直拉扯我，不讓我追黃昭蓉，還一直求我不 要辦，所以我覺得他是老闆」等語。由上開證人及其他證人 之證言相互勾稽，可證被告雖非「東之戀」護膚店之負責人 ，惟其顯有於該店經營時間內，幫助該店負責人為招待客人 及收款等行為，被告具與該店負責人共犯之犯意聯絡甚明， 原審未察，遽為被告無罪之判決，於法自有未合云云。、按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，故事實審依客觀標 準認定某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗 法則，尚難指為違法；最高法院四十六年台上字第五二九號 著有判例。又共同正犯之應對全部事實負其責任者，以其有 犯意聯絡之範圍內，始稱相當，且其具有共同犯罪之意思聯 絡之事實，亦應依積極證據認定之。
、查本件並無積極證據足資認定被告知情而參與，尚難遽認被 告有本案之犯罪行為。而原審綜上斟酌前揭各項事證，論斷 說明不能證明被告有檢察官所指之犯行，乃屬其採證職權之 合法行使，尚難任意指為違法；又經查公訴人上訴所指各節 ，亦難採為被告有與該店負責人共同犯罪之積極證據，而遽 為被告不利之認定，是本件業經原審已綜合卷內資料，就其
心證上之理由予以闡述，上開心證屬原審採證認事之職權行 使；經核亦不違背證據及經驗法則；準此，本件既無積極證 據足以證明被告有參與犯本件性交易行為之積極證據，自不 能以媒介性交罪相繩。公訴人上訴意旨所述，係就原審及本 院前開取捨證據論斷事實之職權行使，及已調查說明之事項 ，任意加以指摘，其上訴尚難認為有理由，應予駁回。、至本院審理時蒞庭公訴人則當庭論述略以：依被告所述，「 阿香」出去之後，還有問被告要吃什麼，「阿香」不在的時 候，會請被告幫忙看店，顯見被告有幫助招呼店裡的情況， 證人林炎托進來的時候，向被告說要從事性交易，被告則回 答小姐要從外面叫進來，是被告知道嫖客要從事性交易，被 告讓從事性交易女子進來，事發又拉警員，阻擋警員讓從事 性交易的女子逃跑，是不管被告係受僱「阿香」照顧店面或 只是友誼幫忙照護，以犯罪行為全程來看，被告即使不成立 231 條正犯，亦成立幫助犯云云。
、刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力， 使其犯罪易於達成而言，故幫助犯之成立，不僅須有幫助他 人犯罪之行為，且須具備明知他人犯罪而予以幫助之故意， 始稱相當（最高法院70年台上字第2886號判決參照）。又刑 法第三十條之幫助犯，係指以幫助他人犯罪之意思，而參與 實施，其所參與之行為為犯罪構成要件以外之行為者而言， 若以幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件之行為者， 為正犯（最高法院70年台上字第687 號判決參照）。再共同 正犯，須二人以上，對於犯罪，有意思聯絡及行為分擔，亦 即其主觀上有為達特定犯罪之目的，相互間利用他方之行為 遂行之意思，客觀上有分擔犯罪構成要件之行為，始足當之 ，而幫助犯，則係指對於正犯與以精神或物質上之助力，便 於其犯罪之實行者而言，故必須認識正犯所犯之罪，始有幫 助可言，如無此認識或其所認識，與正犯實施之犯罪有齟齬 ，則欠缺幫助犯意，無從成立該罪之幫助犯（最高法院76年 台上字第7695號判決參照）。查本件被告當晚去上開「東之 戀」理容護膚店，乃因平常是跑船抓魚，時差未能早睡，以 致無聊，始至該店泡茶，並在老闆即綽號阿香忙時及出外時 ，經綽號阿香之囑而開門讓服務小姐及客人入內，此業被告 於原審及本院供明在卷，如前所述，核與證人何金玲所證述 ：我認識被告，被告在我經營時就有到我們店裡按摩，我經 營的時候被告會到我店裡泡茶聊天，我知道被告的工作是在 討海等情相符，並有被告所提出之東港區漁會勞健保繳費憑 證可按（見原審卷第54頁）。是被告當晚至該「東之戀」理 容護膚店之目的，既係去該店消費及泡茶聊天，為服務小姐
及客人開門入內，乃因老闆即綽號阿香忙時及出外之際，依 其之託順便為之而已，尚難憑此而遽認定被告明知他人犯罪 而有幫助之故意。至於其拉警員，阻擋警員讓從事性交易的 女子逃跑，其用意亦在希望警員放過辛苦賺錢之小姐，亦難 據此即遽認被告成立本罪之幫助犯，而卷查本件亦無積極證 據足以認定被告有本件幫助正犯綽號「阿香」實施之犯罪之 故意，是蒞庭公訴人所論述上開各節，遽謂被告屬本件幫助 犯云云，亦非可取，其此部分上訴亦屬無理由，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 田平安
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
書記官 馬蕙梅
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。