臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1807號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳大江
選任辯護人 林樹根律師
洪茂松律師
邱麗妃律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院100 訴字第558 號中華民國100 年8 月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第4287號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳大江犯附表編號1 至5 所示之販賣第一級毒品罪，共伍罪，均累犯，各處如附表編號1 至5 所示之刑；又犯附表編號6 所示之販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處如附表編號6 所示之刑。應執行有期徒刑貳拾年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗後淨重參拾柒點柒陸公克）沒收銷燬之，扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得共新臺幣參拾肆萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、吳大江前於民國80、81年間因麻醉藥品管理條例、肅清煙毒 條例案件，經法院判處並裁定應執行刑有期徒刑5 年10月確 定，嗣於84年5 月9 日假釋出監，惟於假釋期間即87年間另 犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，除為法院判處有期徒刑 5 年2 月確定外，並經撤銷前開假釋，入監執行殘刑4 年17 日，2 者接續執行，嗣於96年11月27日縮短刑期假釋出監， 迄98年1 月6 日假釋期滿未經撤銷，所餘刑期視為執行完畢 。詎猶不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款所列之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一 級毒品海洛因以營利之犯意，分別為下列犯行： ㈠於99年8月6日某時許，接獲黃隆俊以0000000000號電話撥打 至其使用之0000000000號電話，得知黃隆俊欲購買海洛因後 ，即在同日21時許，將重量2 錢之第一級毒品海洛因攜至嘉 義市○區○○○路之「名佳美」後方停車場內，以新臺幣（ 下同）4 萬元之價格販賣予黃隆俊，並收取價款。 ㈡於99年8 月10日某時許，接獲黃隆俊以0000000000號電話撥 打至其使用之0000000000號電話，得知黃隆俊欲購買海洛因 後，即在同日21時許，將重量2 錢之第一級毒品海洛因攜至
前述「名佳美」後方停車場內，以4 萬元之價格販賣予黃隆 俊，並收取價款。
㈢於99年8 月14日某時許，接獲黃隆俊以0000000000號電話撥 打至其使用之0000000000號電話，得知黃隆俊欲購買海洛因 後，即在同日8 時許，將重量2 錢之第一級毒品海洛因攜至 前述「名佳美」後方停車場內，以4 萬元之價格販賣予黃隆 俊，並收取價款。
㈣於99年8 月18日某時許，接獲黃隆俊以0000000000號電話撥 打至其使用之0000000000號電話，得知黃隆俊欲購買海洛因 後，即在同日23時許，將重量2 錢之第一級毒品海洛因攜至 黃隆俊位於嘉義市○區○○○街27號2 樓之住處，以4 萬元 之價格販賣予黃隆俊，並收取價款。
㈤於99年8 月26日某時許，接獲黃隆俊以0000000000號電話撥 打至其使用之0000000000號電話，得知黃隆俊欲購買海洛因 後，即在翌（27）日0 時許，將重量1 兩之第一級毒品海洛 因攜至黃隆俊上開住處，以18萬元之價格販賣予黃隆俊，並 收取價款。
㈥黃隆俊於99年8 月31日16時30分許，在嘉義市○○路與新民 路口為警盤查而查獲持有海洛因12包（毛重35.89 公克）， 其為配合警方追查毒品來源，即於同日18時43分許，以其持 用之0000000000號行動電話撥打吳大江持用之0000000000號 電話，佯稱欲以18萬元之價格購買海洛因1 兩，並約定在其 前開住處交貨，員警遂帶同黃隆俊至其上開住處埋伏，嗣吳 大江於同日21時35分抵達黃隆俊上開住處門口，即為警當場 查獲而販賣未遂，並扣得吳大江所有欲販賣之第一級毒品海 洛因1 包（含包裝袋1 只，驗後淨重37.76 公克，純質淨重 29.68 公克）及其所有供聯絡販毒所用之門號0000000000號 行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察 署呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署函轉臺灣臺南地方法院 檢察署呈請臺灣高等法院檢察署函轉臺灣高雄地方法院檢察 署偵查起訴。吳大江於偵查及審理中，對於犯罪事實㈠至㈤ 均自白有交付第一級毒品海洛因予黃隆俊，並向黃隆俊收取 4 萬、4 萬、4 萬、4 萬、18萬元；另對於犯罪事實㈥自白 於99年8 月31日下午9 時35分，攜帶扣案之海洛因至黃隆俊 之住處，欲交付予黃隆俊，並準備向其收取18萬元等構成犯 罪要件之事實在卷。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人黃隆俊於警訊之證述，無證據能力
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查 中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳 聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第15 9 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有 證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑 事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認 定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述 作為證據。查本件證人黃隆俊於警詢中之陳述，被告及其辯 護人爭執證人黃隆俊於警詢中之陳述不具證據能力，且黃隆 俊於警詢中之陳述與其於原審審理中證述之內容大致相符， 是黃隆俊於警詢中之陳述即無證據能力。
二、證人黃隆俊於偵訊之證述，有證據能力
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 所明揭。本件證人黃隆俊偵查中在檢察官面前製作之偵訊筆 錄業經具結〈見高雄地檢100 年度偵字第4287號卷（下稱偵 三卷）第48頁〉，已以偽證罪刑責之處罰，擔保其證詞之真 實性，而上開證人嗣後在原審審理以證人身分接受詰問時， 亦未曾表示其於偵查中之陳述，有受不法取供或有非出於其 等自由意志之非任意性陳述情形，足見上開證人於偵查中向 檢察官所為之陳述，並無「顯有不可信之情況」，又證人黃 隆俊經原審依法傳喚於審理中具結作證，給予被告吳大江及 其辯護人詰問之機會，顯已充分保障被告之詰問權，依前揭 規定，證人黃隆俊於偵查中向檢察官所為之陳述，自有證據 能力。
三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議
者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 規定甚明。本判 決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書 面陳述者，均經本院於調查證據時逐一提示並告以要旨，檢 察官、被告及其辯護人皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本 院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意 志而陳述等情形，且與本案待證事實具有關聯性，認為以之 作為本案之證據屬適當，依上開法條規定，均具證據能力。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告吳大江（下稱被告）坦承有於如犯罪事實 ㈠至㈤之時間、地點，分別交付2 錢、2 錢、2 錢、2 錢、 1 兩之第一級毒品海洛因予黃隆俊，並分別向黃隆俊收取4 萬、4 萬、4 萬、4 萬、18萬元，另於事實㈥之時間，攜帶 扣案之海洛因至黃隆俊之住處，欲交付予黃隆俊，並準備向 其收取18萬元等情事，惟矢口否認有販賣第一級毒品犯行， 辯稱：伊係受黃隆俊之託代購毒品，不是販賣給黃隆俊的， 黃隆俊說如果伊要吸食，可以照原價賣給伊，伊是貪圖如在 外面跟別人買，會比較貴且品質不會這麼好，才幫黃隆俊向 綽號「榮仔」之施振榮、「姊仔」購買云云。辯護人則辯護 以：犯罪事實㈠至㈤之犯行，被告並未賺取價差，無營利之 意圖，其所為僅構成幫助施用第一級毒品罪；犯罪事實㈥之 犯行，係「陷害教唆」云云。經查：
㈠被告分別於犯罪事實㈠至㈤所示之時間，於接獲黃隆俊以00 00000000號電話撥打至被告0000000000電話，表示欲購買海 洛因後，分別在上述時間、地點，交付海洛因予黃隆俊，並 向其收取毒品款項。嗣黃隆俊於99年8 月31日16時30分許， 在嘉義市○○路與新民路口為警盤查而查獲持有海洛因12包 （毛重35.89 公克），其為配合警方追查毒品來源，即於同 日18時43分許，撥打同上電話予被告，佯裝欲以18萬元之價 格購買海洛因1 兩，並約定在其前開住處交貨，員警遂帶同 黃隆俊至其上開住處埋伏，嗣被告吳大江於同日21時35分抵 達黃隆俊上開住處門口，即為警當場逮捕，並扣得第一級毒 品海洛因1 包（驗後淨重37.76 公克，純質淨重29.68 公克 ）及其所有之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）等情，為被告所不爭執，並經證人黃隆俊、證人即查獲 警員翁秋倫於偵訊、原審審理時證述明確〈見嘉義地檢99年 度偵字第7060號卷（下稱偵一卷）第50至54頁、高雄地檢10 0 年度偵字第4287號卷（下稱偵三卷）第20至21頁、原審10 0 年度訴字第558 號卷（下稱原審訴字卷）第43至57頁、第 57至62頁〉，且有法務部調查局濫用藥物實驗室99年9 月20 日調科壹字第9923021040號鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物
品目錄表各1 份、扣押物及手機通話記錄照片9 張在卷可稽 〈見臺南地檢99年度營偵字第1530號卷（下稱偵二卷）第24 頁、警卷第20至27頁〉，此部分事實自堪認定。 ㈡黃隆俊係直接向被告購買上開毒品，而非委託被告代向他人 購買一情，業據證人黃隆俊於偵訊時證稱：「（吳大江說他 是受你委託幫你去找人買毒品，他沒有得利，你會用原價把 你買到的海洛因賣一點給他施用？）他跟誰買我不知道，都 是他跟我接觸，我是跟他買的，怎麼可能再賣他」等語（見 偵三卷第45頁）；於原審審理中證稱：「（你是如何跟被告 吳大江講，是說要向他購買，還是請他幫你調？）我之前好 像有聽過他是跟人家調，但是我們交易時他是現場就拿給我 的」、「（你知道被告吳大江之毒品來源嗎？）我不知道」 、「（被告吳大江是否曾經介紹你與他拿毒品之人認識？） 沒有，從頭到尾都是我與被告吳大江」、「（被告吳大江是 否曾經跟你提及他的毒品是跟誰拿的？）不知道」、「（若 是買賣毒品時，有關毒品之數量以及價格是誰跟誰談的？） 是我跟被告吳大江談的」、「（你的想法是你向被告吳大江 購買嗎？）是的」、「（當初你託我幫你去購買的時候，你 自己說若我有需要會照原價給我，為何你現在又說沒有？） 沒有這樣」等語（見原審訴字卷第49、55至56頁）明確。 ㈢至於證人張玉真於本院證稱：「（吳大江跟施振榮拿毒品的 數量你知道否？）前幾次是幾千元，後來拿四萬元的量。（ 被告有拿四萬元的量，你看到的情形如何？）被告說有朋友 叫「阿俊」要他幫他買的。（被告拿毒品出去，多久拿錢回 來？）大約十分鐘左右就拿回來。（施振榮之前住在哪裡？ ）施振榮住在他家，（九十九年）七月份租的，八月份我跟 他住在民雄鄉的中正大鎮，全部都在中正大鎮遇到被告吳大 江去跟施振榮買毒品的。（你住在嘉義市區時，施振榮有去 你那邊住過？）我都住在中正大鎮，我認為那裡是嘉義市區 。（中正大鎮是什麼房子？）透天的房子。（吳大江跟施振 榮拿毒品，他賣給誰你知道否？）我是知道他幫「阿俊」之 人拿的。（「阿俊」向吳大江拿毒品，你是否知道他們怎麼 拿的？）我不知道，起先吳大江自己拿幾千元是自己要吸食 的，後來才幫他朋友拿的。（是吳大江自己說的嗎？）是他 說給施振榮聽的，當時施振榮問他你為什麼拿那麼多，他才 說是幫朋友拿的。（吳大江買的四萬元毒品，裡面是有部分 他自己要施用的？）買四萬元的時候，有時候同時購買自己 要施用的，大約三千元。所以就拿四萬三千元給施振榮，被 告有時候會自言自語說沒有賺湯賺粒（意指沒賺錢）。（你 總共看見被告購買四萬元毒品的量有幾次？）五、六次，時
間在99年8 、9 月間。（被告向施振榮購得毒品之後，有無 用其他的東西摻雜在毒品裡頭或攫取一小部份毒品後，再交 給「俊仔」？）他東西拿了之後就出去了，一下子就拿錢回 來，我沒有看到他到底有無摻雜其他東西或攫取一小部份毒 品後再交給「俊仔」，這個我不知道。」等語（本院卷第10 9-112 頁）；惟被告吳大江經本院隔離訊問時供稱：「（你 要證人張玉真證明何事情？）我去跟「榮仔」買第一級毒品 的時候，張玉真有在場，重量多少、錢多少他都知道。我先 拿毒品去給黃隆俊之後，再拿錢給施振榮，時間都很短暫。 （你哪一次跟「榮仔」買的、哪一次跟「姐仔」買的？）重 量兩錢的，我都跟榮仔買的，價格一錢兩萬，兩錢四萬元。 （買兩錢的買幾次？）前面4 次都是兩錢。（你說你跟「榮 仔」買的時間、地點都是在哪裡？）他人在哪裡我沒有辦法 確定，他約的地點，再叫人家帶我過去。交貨地點有在嘉義 市、有在大林鎮。（嘉義交貨地點在哪裡？）前面三次在嘉 義交貨的，可能他跟人家租的地點。（大林鎮交貨地點？） 房子也是租的，在中正大學前面約一兩公里的社區。（交貨 的時間張玉真都有在場？）他都有在場，因為他跟「榮仔」 是男女朋友關係。（你拿到毒品之後隔多久再拿錢回去給「 榮仔」？）在嘉義市區大約半個小時就拿回去給他，在大林 鎮的話40分鐘到一個小時。（你說每次都在「榮仔」租屋處 交貨，在他的客廳或廚房？）那是套房式的房間裡頭。（你 有無跟張玉真講說你是幫黃隆俊購買毒品？）我跟「榮仔」 購買毒品的時候，有跟「榮仔」說是幫朋友買的，張玉真在 場都有聽到，我沒有講朋友的名字。」云云（本院卷第108- 109 頁）；針對購買兩錢四萬元之次數，是4 次？或5 、6 次？交付毒品地點，是嘉義市、大林鎮？或民雄鄉中正大鎮 ？拿到毒品之後隔多久再拿錢回去給「榮仔」，是在嘉義市 區大約半個小時，在大林鎮的話40分鐘到一個小時？或只須 十幾分鐘？在「榮仔」租屋處交貨之地點，是套房式的房間 裡頭？或透天的房子裡頭？跟「榮仔」購買毒品的時候，被 告吳大江只跟「榮仔」說是幫朋友買的，沒有講朋友的名字 ？或被告說有朋友叫「阿俊」要他幫他買的？證人張玉真之 證言與被告吳大江之供詞顯相齟齬，且處處矛盾，自係迴護 被告之飾詞，不能採為有利被告之認定。
㈣被告固辯稱為貪圖以原價向黃隆俊購入而代黃隆俊購買上開 毒品，惟此與證人黃隆俊於原審審理中證稱：「（被告吳大 江把毒品交給你之後，是否有要求你按照原價，請你轉讓一 部分給他？）沒有，東西交一交就走人了」、「（……你是 否有用買進的價格再賣一些給被告吳大江，完全沒有賺他的
錢？）沒有」等語（見原審訴字卷第46、49、51、52、53頁 ）已不相符；又被告於原審審理中既自承：伊跟「榮仔」、 「姐仔」很熟，他們去過伊那邊洗過溫泉，去過伊家，伊跟 他們拿毒品的時候，都沒有先拿錢給他們，因為他們都知道 伊家開民宿，伊沒欠過他們任何錢等語（見原審100 年度審 訴字第927 號卷第34頁），可見被告資力並不亞於黃隆俊， 其毒品來源非僅一端，關係亦佳，實毋庸輾轉、間接向黃隆 俊以原價購買；至被告於偵訊時雖供稱：我吃的量較少等語 （見偵三卷第25頁），惟倘如其所述，其所希冀者，係能向 「榮仔」、「姐仔」大量購入而取得較便宜、品質較佳之海 洛因，當可將其自身欲購買之少量毒品加計黃隆俊欲購買之 毒品數量，一併向「榮仔」、「姐仔」一次購入，再分裝交 付即可，何庸先行向「阿榮」、「姐仔」購買前述之海洛因 後，全數交予黃隆俊，再以其所有之現款向黃隆俊購買少量 ，而以此迂迴取貨交錢之方式，換取「原價」購買毒品之小 惠？是以被告前開所言是否屬實，殊值懷疑。況海洛因係政 府嚴予查禁之毒品，無論販賣、轉讓、施用或單純持有均係 應予處罰之犯罪行為，被告前曾有施用第一級毒品犯行，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，對持有、施用、 販賣第一級毒品海洛因之刑責輕重自無不知之理，而被告與 黃隆俊僅係認識幾個月之朋友關係一節，此經被告於警詢、 偵訊時自承在卷（見警卷第5 頁、偵一卷第36頁），並無特 殊情誼，竟甘冒受重罰之風險，持有數量甚鉅之海洛因並交 付予黃隆俊，而向其收受相當毒品價格之款項，置自己於隨 時遭查緝販賣海洛因之不利處境，目的卻僅為以「原價」向 黃隆俊購買些微海洛因，更與常理有違，是其所辯受託代為 購買毒品云云，顯非可採。
㈤又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利 之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最 後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必 始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難 謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上 字第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨分別參照）。 次按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 款所定之 第一級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟 非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按 販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易
分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素 ，而異其標準，非可一概而論，而販賣海洛因之利得，除被 告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從 價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同 一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有 事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執 此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻 卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決參照 ）。查被告與證人黃隆俊無特殊情誼一情，已如前述，倘非 有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單 純代他人購買毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格 為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應可認定 。至被告雖一再辯稱：伊並未低買高賣，僅受託購買，未賺 取利潤等語，證人黃隆俊亦於原審審理中證稱：「（被告吳 大江是否從經跟你講說他沒有賺你的錢這類的話？）他是有 這樣講過」、「他說『我賣你這樣沒有賺你的錢』」、「（ ……你跟被告吳大江拿的價格有比較便宜或比較貴嗎，還是 跟市價差不多？）有便宜一點」、「因為朋友也有在施用， 多少有向在施用毒品的朋友探聽行情，才知道價格」（見原 審訴字卷第56至57頁），惟證人黃隆俊對於被告究以何價格 取得上開毒品，並不知情，已經其於原審審理中證稱屬實（ 見原審訴字卷第56、57頁），又其就海洛因市價之認識，亦 僅係來自施用毒品之朋友，況販賣者無不向購買者吹噓商品 價格便宜、未從中賺取利潤等語，以提升購買者之購買意願 ，更遑論證人黃隆俊就海洛因市價之認識，僅係來自施用毒 品之朋友，而非曾向他人購買比較而知，是尚難僅以被告單 方面告知證人黃隆俊伊未賺取利潤，及證人黃隆俊主觀上認 為有較為便宜，而認被告前揭販賣海洛因之行為未具有營利 之意圖。是被告此部分之抗辯，不足採信。被告為前開犯罪 事實㈠至㈥販賣第一級毒品海洛因犯行時，確有藉以營利之 意圖，足堪認定。至於證人張玉真於本院證稱：「（吳大江 買的四萬元毒品，裡面是有部分他自己要施用的？）買四萬 元的時候，有時候同時購買自己要施用的，大約三千元。所 以就拿四萬三千元給施振榮，被告有時候會自言自語說沒有 賺湯賺粒（意指沒賺錢）」等語（本院卷第111 頁背面）， 顯與被告吳大江所辯為貪圖以原價向黃隆俊購入而代黃隆俊 購買上開毒品，並未於代黃隆俊購買毒品之際同時購買自己 要施用的部分一節，顯相齟齬，自係迴護被告之飾詞，不能
採為有利被告之認定。更何況證人張玉真於本院另證稱「（ 被告向施振榮購得毒品之後，有無用其他的東西摻雜在毒品 裡頭或攫取一小部份毒品後，再交給「俊仔」？）我沒有看 到他到底有無摻雜其他東西或攫取一小部份毒品後再交給「 俊仔」，這個我不知道」等語（本院卷第112 頁），再與上 開各節所述相互印證以觀，益證被告吳大江所辯前揭販賣海 洛因之行為未具有營利之意圖一節，不足採信。 ㈥按所謂「陷害教唆」者，係指行為人原不具犯罪之故意，純 因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實施犯罪構成要件 之行為而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無 犯罪故意之人萌生犯意而實施犯罪行為，再蒐集犯罪證據， 而予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障， 且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意 義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵 查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪 故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以 逮捕或偵辦者而言。「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並 未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其 必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證 據能力（最高法院93年度台上字第1868號判決意旨參照）。 經查，因本件買受人黃隆俊向警方表示願供出毒品來源，並 同意配合警方查緝，而經其向被告電話聯繫佯稱欲購買毒品 ，再由承辦員警於上揭時間至黃隆俊上開住處埋伏，待被告 依約出現，員警即上前查獲被告乙節，業經證人即買受人黃 隆俊於偵訊及原審審理時、證人即承辦員警翁啟倫於偵訊、 原審審理時證述屬實（見偵一卷第50至54頁、偵三卷第20至 21頁、原審訴字卷第43至57頁、第57至62頁）；審諸證人即 買受人黃隆俊係在配合警方之偵查作為下，佯稱需求毒品， 而無實際需求之真意，被告前已5 次販賣海洛因予黃隆俊， 業經本院認定如前，足見被告在與黃隆俊聯絡前，原即有販 賣海洛因之故意，並非因員警安排黃隆俊佯稱購買海洛因交 易機會，始形成販賣海洛因之犯意，要與行為人原無犯罪之 故意，僅因遭受「陷害教唆」始為之者，迥然有別，故本件 應屬合法之「誘捕偵查」，而非「陷害教唆」，附此敘明。 ㈦販賣毒品之小盤毒梟，為了分裝小量毒品，淄銖必較，往往 持有分裝工具如電子磅秤、夾鍊帶，但是大盤、中盤毒梟， 因前手已分裝完畢，未持有分裝工具電子磅秤、夾鍊帶者， 亦事所恆有，本件被告吳大江販賣第一級毒品之金額至少4 萬元以上，屬中盤毒梟，自不能僅因被告吳大江被警查獲後 未在其身上及住處查扣到分裝工具如電子磅秤、夾鍊帶等物
，而推論被告無販賣第一級毒品犯行，被告此部分辯解，自 屬無據。又本件事證已甚明確，被告請求傳喚證人施振榮作 證，核無必要。
㈧綜上所述，被告確有販賣第一級毒品海洛因犯行，其上開所 辯均係犯後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行 堪以認定。
二、論罪科刑：
㈠按施用毒品者，配合警方向被告偽稱欲購買海洛因，實際上 其雖無購買毒品之真意，惟被告與之聯絡後，既已依約攜帶 毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手販賣毒品 之行為，僅因購毒者無購買之真意，致未完成販賣該毒品之 行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次 刑事庭會議決議、90年臺上字第4237號判決參照）。核被告 事實㈠至㈤所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪；事實㈥所為，則係犯毒品危害防制條例 第4 條第6 項、第1 項販賣第一級毒品未遂罪。被告前揭持 有海洛因（包含持有純質淨重10公克以上海洛因部分）之低 度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被 告所犯上開6 罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。 ㈡被告有如事實欄所載之犯罪科刑、執行情形，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其受徒刑之執行完畢後， 5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之6 罪，均為累犯，除死 刑、無期徒刑部分不得加重外，罰金部分應依刑法第47條第 1 項規定，加重其刑。又同為販賣第一級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉 讓者亦有之，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處販 賣第一級毒品犯罪所設之法定最低本刑卻同為死刑、無期徒 刑，不可謂為不重。被告雖販賣第一級毒品海洛因多達6 次 ，各次金額、毒品數量亦非寡，然其前有施用毒品前科，本 身為施用毒品之人，此見臺灣高等法院被告前案紀錄表自明 ，並由被告親自聯絡、交付，與大盤毒梟多隱匿幕後躲避刑 責、不沾染毒品之模式相去甚遠，且上開海洛因販售予黃隆 俊一人後，並未查得黃隆俊有將之再販賣或轉讓他人，本院 斟酌被告究非大盤毒梟之輩，販賣毒品之對象僅一人，危害 社會之程度尚稱有限，認其各次販賣第一級毒品所為，就行 為之惡性、侵害法益之輕重、較之殺人既遂罪完全剝奪他人 之生命法益，非無過之而不及，並無明顯必論處重於殺人既 遂罪之理由，參照殺人既遂罪之最輕本刑為有期徒刑10年以 上，本院因認如依法定最輕本刑之無期徒刑科處，難謂符合
刑罰之相當性，容有情輕法重而可憫之處，爰各依刑法第59 條規定，酌減其刑。
㈢次按，毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵 犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利 毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判 階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動 或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕 其刑；所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢 察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白， 則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即 屬當之（最高法院100 年度台上字第698 號判決意旨參照） 。而偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件 之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言 ；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃 辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第15 22號判決意旨參照）。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主 要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱 時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符， 或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為 自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。查 本件被告吳大江對於自己所為構成販賣第一級毒品之犯罪要 件之事實，即對於犯罪事實㈠至㈤均自白有交付第一級毒品 海洛因予黃隆俊，並向黃隆俊收取4 萬、4 萬、4 萬、4 萬 、18萬元；另對於犯罪事實㈥自白於99年8 月31日下午9 時 35分，攜帶扣案之海洛因至黃隆俊之住處，欲交付予黃隆俊 ，並準備向其收取18萬元等構成犯罪要件之事實，既已於偵 查及審理中坦白承認，顯已對自己之犯罪事實主要部分為肯 定之供述，揆諸首揭最高法院判決意旨之說明，應認其對被 訴販賣第一級毒品之犯罪事實，已有自白，至於被告吳大江 及其辯護人以犯罪事實㈠至㈤吳大江代為交付毒品予黃隆俊 並無營利之意圖，主張其行為僅構成幫助施用第一級毒品犯 行，另抗辯犯罪事實㈥之犯行係「陷害教唆」云云，核屬法 律適用見解之主張，及辯護權之行使，仍無解於其原已成立 且存在之自白，故被告吳大江就附表編號1 至6 之犯行，亦 符合於偵查及審理中均有自白之要件，自應依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定各減輕其刑，並遞減之。被告如事實 ㈥之犯行，因證人黃隆俊係配合警方查獲，而無真實購買之 意，且遭埋伏之員警破獲而未成交，犯罪尚屬未遂，爰依刑 法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並遞減之（
罰金刑部分先加後遞減之）。
㈣ 末按，「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑。」，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。經查 ，本件警察查獲被告吳大江販賣第一級毒品之緣由及過程， 係警方於偵辦證人黃隆俊涉嫌持有海洛因12包（毛重35.89 公克），其為配合警方追查毒品來源，以其持用之00000000 00號行動電話撥打吳大江持用之0000000000號電話，佯稱欲 以18萬元之價格購買海洛因1 兩，並約定在其前開住處交貨 ，員警遂帶同黃隆俊至其上開住處埋伏，嗣吳大江於99年8 月31日21時35分抵達黃隆俊上開住處門口，即為警當場查獲 而販賣未遂，而被告吳大江於偵查及原審僅供出其毒品來源 係綽號「榮仔」、「姊仔」，於本院審理中才指出「榮仔」 為施振榮，住嘉義縣鹿草鄉下麻村8 號之2 ，經掛號送達該 址，郵局以「查無此人」退回本院，有本院送達證書及掛號 函件可稽（本院卷第99-100頁），且本院查無任何確切證據 證明被告吳大江因供出毒品來源，因而查獲其他正犯施振榮 或「姐仔」之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減 輕其刑規定之適用，併予敘明。
三、原判決認被告罪證明確，據以論處被告罪刑，固非無見；惟 查，㈠本件被告吳大江對於自己所為構成販賣第一級毒品之 犯罪要件之事實，即對於犯罪事實㈠至㈤均自白有交付第一 級毒品海洛因予黃隆俊，並向黃隆俊收取4 萬、4 萬、4 萬 、4 萬、18萬元；另對於犯罪事實㈥自白於99年8 月31日下 午9 時35分，攜帶扣案之海洛因至黃隆俊之住處，欲交付予 黃隆俊，並準備向其收取18萬元等構成犯罪要件之事實，既 已於偵查及審理中坦白承認，顯已對自己之犯罪事實主要部 分為肯定之供述，揆諸前開最高法院判決意旨之說明，應認 其對被訴販賣第一級毒品之犯罪事實，已有自白，至於被告 吳大江及其辯護人以犯罪事實㈠至㈤吳大江代為交付毒品予 黃隆俊並無營利之意圖，主張其行為僅構成幫助施用第一級 毒品犯行，另抗辯犯罪事實㈥之犯行係「陷害教唆」云云， 核屬法律適用見解之主張，及辯護權之行使，仍無解於其原 已成立且存在之自白，故被告吳大江就附表編號1 至6 之犯 行，亦符合於偵查及審理中均有自白之要件，自應依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定各減輕其刑，原判決未依前開 規定減輕其刑，自有未合；㈡本件販賣第一級毒品之人僅被 告吳大江一人，主文應諭知附表編號1 至5 未扣案之販賣第 一級毒品所得沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之；原判決主文及附表編號1 至5 則誤載為未扣案之販賣
第一級毒品所得沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產 「連帶」抵償之，亦有未合。檢察官上訴意旨認被告販賣第 一級毒品犯行，客觀上並無可憫恕之情形，亦無情輕法重之 情況，無刑法第59條之適用；惟查，原判決已詳細說明被告 究非大盤毒梟之輩，販賣毒品之對象僅一人，危害社會之程 度尚稱有限，認其各次販賣第一級毒品所為，就行為之惡性 、侵害法益之輕重、較之殺人既遂罪完全剝奪他人之生命法 益，非無過之而不及，並無明顯必論處重於殺人既遂罪之理 由，參照殺人既遂罪之最輕本刑為有期徒刑10年以上，因認 如依法定最輕本刑之無期徒刑科處，難謂符合刑罰之相當性 ，容有情輕法重而可憫之處，爰各依刑法第59條規定，酌減 其刑，依上開說明，並無不當之處，且符合比例原則，檢察 官執此提起上訴為無理由；被告上訴意旨否認涉犯販賣第一 級毒品罪，辯稱犯罪事實㈠至㈤僅構成幫助施用第一級毒品 罪，犯罪事實㈥之犯行，係「陷害教唆」，雖亦無理由；惟 原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。 審酌被告有施用毒品前科，應知毒品對人身心戕害之嚴重性 ，竟罔顧他人健康，多次販賣第一級毒品海洛因以牟利，且 數量非微，危害社會匪淺，所為自不宜輕縱，於本院審理中 雖飾詞否認，惟就各次交付毒品、收取價金之事實尚能坦認