臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1634號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李翰承
義務辯護人 史雙全律師
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院100
年度訴字第262 號中華民國100 年8 月11日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度少連偵字第99號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李翰承殺人，未遂，處有期徒刑陸年。扣案藍波刀壹把沒收。 事 實
一、李翰承與蕭世龍（原名蕭雲龍）、洪富翔、黃和順、鍾豪翔 、陳俊廷、林致均（起訴書誤繕為林致君），及於後述行為 時仍為少年之林○霖（民國81年9 月19日生，業經臺灣高雄 少年法院以99年度少護字第709 號裁定交付保護管束）、許 ○嘉（81年10月15日生）、許○瑋（81年7 月7 日生）、陸 ○中（81年5 月23日生）（以上3 人均經臺灣高雄少年法院 以99年度少護字第709 號裁定應予訓誡，並予以假日生活輔 導）及蕭○翔（82年6 月28日生，另經臺灣高雄少年法院以 99年度少護更字第8 號裁定不付保護處分），於99年1 月2 日夜間11許，一同至位於高雄市○○區○○段153 之4 地號 無門牌號碼之「華藍泰國店」飲酒。席間，在渠等鄰桌用餐 之林致均友人侯建華前來向林致均敬酒，惟因侯建華不勝酒 力，林致均乃請林○霖、許○瑋、陸○中攙扶侯建華至店外 ，在攙扶過程中侯建華以手推擋林○霖，致與侯建華同行之 友人陳政興誤認林○霖等人欲對侯建華不利，雙方因而發生 爭執。林○霖、許○瑋、陸○中心生不滿，因之基於傷害之 犯意聯絡，在店內分別徒手或持酒瓶毆打侯建華（毆打侯建 華部分，未據告訴）及陳政興頭部；李翰承、蕭世龍、洪富 翔、黃和順、鍾豪翔、陳俊廷、許○嘉見狀，即基於與林○ 霖、許○瑋、陸○中共同傷害侯建華、陳政興之傷害犯意聯 絡，於該店外加入以徒手或持椅子、安全帽及機車大鎖毆打 侯建華及陳政興（蕭世龍、洪富翔、黃和順、鍾豪翔、陳俊 廷涉犯傷害罪部分，因陳政興撤回告訴，由原審另為不受理 判決確定），致陳政興受有頭皮0.5 公分撕裂傷之傷害。嗣 李翰承單獨超越其原有與蕭世龍等人共同傷害犯意為殺人之 犯意，明知腹部、肝臟及腎臟為人體重要部位，若以刀鋒銳 利之藍波刀猛力刺入，足以導致人死亡之結果，竟自所騎乘
之車牌號碼HE-305號重型機車置物箱內取出其所有刀刃長14 .1公分（含刀柄長23.5公分）、刀背呈尖銳鋸齒狀之藍波刀 1 把（非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械），猛力刺向 陳政興右腹部1 刀，致陳政興受有腹部2 公分穿刺傷併肝臟 及右腎撕裂傷、右側氣胸及血胸、低血容性休克等傷害，幸 陳政興之友人莊仁瑋見狀及時將陳政興送醫急救，陳政興始 倖免於死。嗣經警通知李翰承到案後，由李翰承偕同警方至 「華藍泰國店」附近水溝，扣得李翰承上揭犯罪使用後，丟 棄於該處之藍波刀1 把。
二、案經陳政興訴由高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件上訴人即被告 （下稱被告）李翰承及辯護人於本院準備程序時已表示對於 全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷第37至39頁 ），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過 低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第15 9 條之5 第1 項規定，應認該等證據均得採為證據。貳、實體方面：
一、被告李翰承經合法通知未到庭，據其於本院準備程序時坦承 有於上開時、地，毆打告訴人陳政興，致陳政興受有頭皮0. 5 公分撕裂傷，復持扣案藍波刀刺向陳政興右腹部，致陳政 興受有腹部2 公分穿刺傷併肝臟及右腎撕裂傷、右側氣胸及 血胸、低血容性休克傷害之事實，惟矢口否認有何殺人未遂 之犯行，辯稱：我雖然有傷害陳政興的事實，但並沒有殺人 犯意等語。經查：
㈠被告確有於上揭時地，與蕭世龍、洪富翔、黃和順、鍾豪翔 、陳俊廷、許○嘉、林○霖、許○瑋、陸○中等人共同傷害 陳政興，致陳政興受有頭皮0.5 公分撕裂傷之傷害；嗣並單 獨持扣案之藍波刀，刺入陳政興右腹部，致陳政興受有腹部 2 公分穿刺傷併肝臟及右腎撕裂傷、右側氣胸及血胸、低血 容性休克之傷害等事實，業據被告於原審及本院準備程序時 供陳在卷（見原審卷第44頁、第59頁、本院卷第36至37頁）
，並經證人即告訴人陳政興、證人侯建華、蕭○翔、林○霖 、許○嘉、許○瑋、陸○中、林致均、莊仁瑋分別於警詢、 偵查、少年法院及原審證述綦詳（陳政興部分見警卷第99至 102 頁、偵卷第18至31頁、少院卷第77至100 頁、原審卷第 146 至149 頁；侯建華部分見警卷第115 至117 頁、偵卷第 18至31頁；蕭○翔部分見警卷第44至47頁、少院卷第77至10 0 頁；林○霖部分見警卷第51至54頁；許○嘉部分見警卷第 55至58頁；許○瑋部分見警卷第59至60頁、第63至66頁；陸 ○中部分見警卷第67至70頁；林致均部分見警卷第71至73頁 、偵卷第18至31頁；莊仁瑋部分見偵卷第44至48頁）；且有 高雄市政府警察局林園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據、現場及扣押物品照片、陳政興之高雄市立小港 醫院診斷證明書等附卷可稽（見警卷第10至20頁、第103 頁 ）。是此部分之事實，足堪認定。
㈡至證人即告訴人陳政興於原審固結證稱：案發當時，被告持 藍波刀自後面刺向伊右腹部2 次，第1 次因為刺到右腹部上 方之骨頭，所以被告將藍波刀拔出再刺1 次等語（見原審卷 第148 頁）。惟陳政興於警詢及偵查中均係證稱被告僅朝其 右腹部刺1 刀，未陳述被告有將藍波刀拔出再刺之情（見警 卷第100 頁、偵卷第20頁）；參以證人即告訴人之友人莊仁 瑋於偵查中結證稱：陳政興遭人毆打後，伊看見陳政興以左 手按住頭部，右手按住右下腹部衝向伊，稱其被刺1 刀，請 伊趕快帶其至醫院等語（見偵卷第47頁），亦明確證述斯時 陳政興係向伊表示遭人刺殺1 刀，足見被告持藍波刀刺向告 訴人陳政興右腹部應係1 次。故證人陳政興上揭於原審所述 ，核與事實不符，自無足採為被告不利之認定。 ㈢按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡， 及是否為致命部分，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究 不能據為絕對標準，再殺人罪須有使被害人喪失生命之故意 ，始能成立，不以所持是否為刀、所加傷害是否在致命部位 為標準，最高法院52年臺上字第1300號、18年度上字第1309 號判例、51年度臺上字第131 號判決意旨可資參照。故刑法 上殺人未遂與傷害罪之區別，當以下手加害之時是否明知或 預見足以致人於死為斷，至於殺人犯意之存否，固係隱藏於 行為人內部主觀之意思，此意思可能係存在有相當之時間， 亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極 並確實之證據證明之，方足以認定之。亦即該項殺人或傷害 之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，行為人 與被害人之關係，行為人與被害人關係事前之仇隙是否足以 引起其殺人之動機，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，
被害人傷痕之多寡、受傷處是否即為致命部位、傷勢輕重程 度、加害人下手情形、所用兇器為何及攻擊後之後續動作是 否意在取被害人性命等一切客觀情狀，均應全盤併予審酌， 方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人抑或傷害。 查被告與告訴人陳政興於本件案發前，互不相識，固據被告 及告訴人陳政興分別於警詢陳明在卷（被告部分見警卷第5 頁、陳政興部分見警卷第101 頁），而被告係持刀刺殺陳政 興1 刀，亦經認定如前，惟被告持扣案藍波刀刺入陳政興右 腹部，導致陳政興受有腹部2 公分穿刺傷併肝臟及右腎撕裂 傷、右側氣胸及血胸、低血容性休克之傷害，前已述及；佐 以經原審函高雄市立小港醫院查詢陳政興之傷勢如何，該院 函覆以：「病患陳政興右腎撕裂傷及大血管及肝臟也有嚴重 撕裂傷（皆為利器刀傷），病患到院時有生命危險，開刀中 總出血量6580CC，又右腎全切除對人體健康無立即生命危險 ，暫時無重大影響，但不能排除病患本身左腎病變、功能喪 失，會因右腎全無造成腎功能無法代償之後遺症」，有該院 100 年3 月1 日高醫港秘字第1000000276號函在卷可按（見 審訴卷第77至78頁），足見被告持藍波刀刺入陳政興右腹部 時，其用力甚猛，始有以致陳政興傷害深達肝臟、腎臟，而 有生命危險。又腹部為人體重要器官，一旦遭利器猛力刺入 ，極易失血過多而導致死亡，乃一般民眾所知之事，被告為 一智識成熟之成年人，就之並無不知之理。又觀之卷附被告 持以行兇之藍波刀照片，該刀刃長約14.1公分，全長約23.5 公分，其刀鋒銳利、刀背並呈鋸齒狀，有卷附照片3 張可憑 （見警卷第19至20頁），是持該藍波刀猛力刺傷人體，實有 致人於死之危險，應為被告所能認識，此觀之被告於警詢自 陳：「（問：你是否知道你持刀刺殺被害人陳政興，有可能 致人於死？）知道。」益得其明（見警卷第8 頁），足認被 告就斯時其所為，將有殺害陳政興死亡之認識甚明。再者， 被告於原審並自陳：伊持藍波刀刺向陳政興右腹部後即前往 騎車，牽車時伊有聽聞店家稱欲叫救護車，但伊未確認店家 是否有叫救護車即行離去等語（見原審卷第154 頁反面）， 則其顯然明知陳政興右腹部已遭其刺傷而出血，仍置陳政興 不顧揚長離去。綜上所述，足認被告持刀殺陳政興時，確有 意殺死陳政興之犯意，殊為明顯。末者，由被告先與蕭世龍 等人毆打傷害陳政興，進而持刀刺殺陳政興之動機，及其此 2 舉措之緊接性以觀，亦足認被告於毆打傷害陳政興後，係 超越前開共同傷害犯意為殺人犯意而持刀刺殺陳政興，至為 灼然。從而，被告於本院準備程序辯稱：伊僅具傷害犯意， 無殺人犯意；且於上訴理由狀辯稱：伊所為應係成立重傷害
罪等語，均無足採。
㈣被告雖於警詢供稱，伊於案發當日有喝了約1,000CC 的啤酒 等語（見警卷第8 頁）。然觀之被告自警詢、偵查、少年法 院審理，迄至原審審理時，對於本件案發當時參與毆打告訴 人陳政興之人數、方式、犯案情節及經過均能陳述詳盡，足 見被告行為時意識清楚，並無因飲酒而致其精神障礙或其他 心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之 能力之情形，或有因前述原因，致上開能力顯著減低之情事 ，自無從依刑法第19條第1 項、第2 項之規定，予以不罰或 減輕其刑，附此敘明。
㈤辯護人固主張：本件告訴人既於原審撤回對共犯蕭世龍、洪 富翔、黃和順、鍾豪翔、陳俊廷之傷害告訴，該撤回之效力 自應及於被告等語。查告訴人陳政興於原審確已具狀撤回對 蕭世龍、洪富翔、黃和順、鍾豪翔、陳俊廷等人之傷害告訴 ，固有該撤回告訴狀存卷可憑（見原審卷第134 頁），惟被 告基於與蕭世龍、洪富翔、黃和順、鍾豪翔、陳俊廷等人之 傷害犯意聯絡，於上揭時地毆打傷害告訴人陳政興後，被告 超越其與蕭世龍等人共同傷害陳政興計劃之範圍，且為蕭世 龍等人所難預見，而單獨超越其共同傷害犯意為殺人犯意， 持刀刺殺陳政興，業經認明如前，則被告毆打傷害告訴人陳 政興之行為，應為嗣後以殺人犯意持刀刺殺陳政興之行為所 吸收，而就被告所為，僅論以殺人未遂之單純一罪，而殺人 未遂為非告訴乃論之罪，故雖告訴人於原審撤回對傷害共犯 蕭世龍、洪富翔、黃和順、鍾豪翔、陳俊廷等人之傷害告訴 ，該撤回之效力，並不及於被告。
㈥綜上所述，被告上揭所辯，顯係事後諉卸之詞，要無足採， 本件事證已臻明確，其殺人未遂犯行洵堪認定。二、核被告李翰承所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺 人未遂罪。被告為傷害行為後，既超越其共同傷害犯意為殺 人犯意，則其所為傷害犯行，自應為其殺人未遂犯行所吸收 ，不另予論罪。被告著手於殺人行為，惟未發生死亡之結果 ，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減 輕之。又許○嘉、林○霖、許○瑋、陸○中等人於為前開傷 害告訴人行為時，均係未滿18歲之未成年人，有其等之年籍 資料在卷可稽，被告雖與其等共同傷害告訴人，惟被告既已 超越原共同傷害犯意為殺人犯意，且其此傷害行為又為殺人 未遂犯行所吸收，不另論罪，自無依兒童及少年福利與權益 保障法第112 條第1 項規定加重其刑之問題，亦此敘明。三、原審認被告犯罪事證明確，因而予以論科，固非無見。惟查 ：本件被告係先基於傷害之犯意傷害告訴人後，復超越其共
同傷害犯意為殺人犯意，乃原判決竟謂被告係於傷害告訴人 後，另萌殺人犯意而刺殺告訴人，事實認定尚有未合。被告 上訴否認有殺人犯意，固無理由，然檢察官上訴意旨指摘原 判決未就被告傷害告訴人部分加以論斷，理由有所不備，非 無理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告與告訴 人本無仇隙，僅因告訴人誤會林○霖等人欲對其友人侯建華 不利之細故爭執，即糾眾傷害告訴人，甚而提升傷害犯意為 殺人犯意，持扣案藍波刀刺殺告訴人，致告訴人受有如上所 述之傷害，惡性難謂非鉅，犯後迄未與告訴人達成和解，惟 念其犯後坦承部分犯行，且其前未曾因故意犯罪經法院為有 期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可參，並考量其教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，認檢 察官於原審對被告求處有期徒刑6 年（見原審卷第155 頁反 面），尚屬適當，因而量處如主文第2 項所示之刑。扣案藍 波刀1 把，為被告所有之物，業據被告供陳在卷（見警卷第 7 頁），供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收之。
叁、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第271 條第2 項、第1 項、第25條第2 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 張盛喜
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
書記官 白 蘭
附錄本判決論罪科刑法條：
《刑法第271條》
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑。