臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1534號
上 訴 人
即 被 告 余秋風
選任辯護人 吳春生 律師
蔡念辛 律師
張景堯 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方
法院100 年度訴字第281 號中華民國100 年7 月29日第一審判決
（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第6608號、89
33號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣海洛因部分、轉讓禁藥部分暨定執行刑部分，均撤銷。
余秋風犯如附表編號1 、3 所示之罪，均累犯，各處如附表編號1 、3 所示之刑。
其他上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判部分所處之刑，與第三項駁回上訴部分所處之刑（即附表編號2 所處之刑），應執行有期徒刑貳拾年。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬肆仟元、未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
事 實
一、余秋風於民國82年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣 屏東地方法院以82年度訴字第222 號、本院以83年度上訴字 第1427號分別判處有期徒刑3 年2 月、3 年確定，上開各罪 之刑接續執行，於85年4 月19日縮短刑期假釋出監，復於前 開假釋期間，因違反藥事法案件，經臺灣屏東地方法院以87 年度訴字第149 號判處有期徒刑3 年確定，前開假釋亦經撤 銷而予接續執行殘刑（殘刑3 年4 月又13日），於95年1 月 13日假釋出監，於95年5 月5 日假釋期滿，假釋未經撤銷， 視為執行完畢。詎余秋風仍不知悔改，明知海洛因、甲基安 非他命分別係毒品危害防制條例所定列管之第一級、第二級 毒品，依法不得販賣或轉讓，竟為下列販賣及轉讓毒品之行 為：
㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，因張玟欽（涉犯 幫助施用第一級毒品海洛因部分另由法院處理）受友人陳玉 玲之託欲向余秋風購買第一級毒品海洛因新臺幣（下同）1 萬8000元，由張玟欽遂先以電話與余秋風聯繫後，余秋風隨 即於99年2 月22日凌晨4 時至同日上午8 時間某時許，前往 屏東縣潮州鎮○○路102 巷11號張玟欽住處內，將第一級毒
品海洛因販賣並交予陳玉玲，陳玉玲當場交付1 萬4000元價 金予余秋風（尚欠4 千元未交付）。
㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於97年2 月11日至同年9 月7 日間某日時許，在屏東縣新埤鄉某處檳 榔攤，販賣第二級毒品甲基安非他命2 錢予謝奕輝，謝奕輝 事後亦交付8000元價金予余秋風。
㈢基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於99年2 月13日起至同 年月28日間某日時許，在屏東縣竹田鄉大湖村某處檳榔園內 ，先將甲基安非他命置入玻璃球後，無償提供轉讓甲基安非 他命1 次予何建興施用。
二、陳玉玲於99年2 月22日向余秋風購得海洛因而於同年月24日 回澎湖馬公時，經警於同日下午1 時10分許，在澎湖縣馬公 航空站出境大廳持搜索票搜索陳玉玲持有第一級毒品海洛因 2 包（淨重3.4 公克）後，始循線查悉上開一、㈠部分犯罪 事實，及於99年9 月27日經警持臺灣屏東地方法院核發之搜 索票至余秋風位於屏東縣屏東市○○街11號3 樓租屋處執行 搜索，扣得海洛因（驗前淨重0.41 公 克，驗餘淨重0.39公 克）、甲基安非他命（驗前淨重0.136 公克，驗餘淨重0.12 7 公克）各1 包、10萬9900元、注射針筒6 支、束帶1 條、 吸食器1 組、行動電話2 支、鋁棒1 支、夾鏈袋1 包及鏟管 2 支，始悉上開一、㈡、㈢部分之事實。
三、案經屏東縣政府警察局東港分局、行政院海岸巡防署南部地 區巡防局分別移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人謝奕輝、張玟欽、陳玉玲、何建興於警詢中所為之證述 ，有證據能力:
按刑事訴訟法第159 條之2 之規定，被告以外之人（含共同 被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據。故被告以外之人於審判中之陳述與 其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳 述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要 件，始得作為證據。而所稱「具有較可信之特別情況」係屬 於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及 情況，以判斷何者較為可信，最高法院94年度台上字第6004 號刑事判決要旨可資參照。證人謝奕輝、張玟欽、陳玉玲、 何建興於警詢中之證述距案發日較近，記憶理當較為深刻，
不致因時隔日久而遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性 較低，且於為警查獲後未久即進行詢問，其亦不及詳細權衡 自己或其他共犯之利益得失，較無可能出於迴護動機而虛捏 不實證詞。是由證人謝奕輝、張玟欽、陳玉玲、何建興於警 詢及原審審理筆錄製作當時之外在客觀環境比較，就以下所 引上開證人警訊中之供述，應以其警詢筆錄較具特別可信性 ，且為證明犯罪存否所必要，就先後陳述不符部分，證人謝 奕輝、張玟欽、陳玉玲、何建興以下所引之警詢內容應可依 刑事訴訟法第159 條之2 之傳聞證據例外規定，認為具有證 據能力。
二、證人謝奕輝、張玟欽、陳玉玲、何建興於檢察官偵查中所為 之證述，有證據能力:
按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所稱被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述得為證據，立法者係以刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、 證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以 外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法 取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照 ）。查本件證人謝奕輝、張玟欽、陳玉玲、何建興於檢察官 偵查中所為之證述，性質上雖均屬傳聞證據，惟其等於偵查 中向檢察官所為之證述，並均經具結在案，且已擔保其陳述 之可信度，復無顯有不可信之情況，且上開證人均於原審審 理期日經被告及辯護人為對質詰問，衡諸上開規定，自均具 有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後述引用之其餘證據資料，除原已符合 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ，及法律另有規定 等傳聞法則例外規定得作為證據以外；其餘並非公務員違背 法定程序所取得，檢察官、被告及其辯護人於審理時均同意 作為認定事實之證據，審酌各該證人或書面陳述作成時之情 況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實 ，均具有關連性，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告余秋風固坦承在其租屋處搜索扣得之海洛因、甲基
安非他命為其所有，惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品及 提供轉讓禁藥予人施用之行為，辯稱：沒有販賣海洛因及安 非他命予陳玉玲、謝奕輝，也未提供安非他命予何建興施用 云云。惟查：
（一）被告余秋風販賣第一級毒品予陳玉玲部分：1、上開事實一㈠之犯罪事實，業據證人陳玉玲證述如下: ①於99年2 月24日第1 次警詢中陳稱：警方當日查獲之毒品係 張玟欽載我前往屏東縣潮州鎮○○路張玟欽住所，現場大約 有10幾人在現場賭博，我知道現場有很多人都有在販賣及施 打一級毒品海洛因、吸食二級毒品安非他命，我當時有看到 一個年約50 - 60 歲，綽號「秋風」之男子拿出一大包切塊 的海洛因毒品，我所前往購買毒品處所的樓層，他們都在2 樓房間內，平時大門並沒有上鎖，晚間是從後門進去再上樓 ，好像也沒上鎖，該大批毒品好像沒有放在該建築物內，我 有聽到他們會打電話說要回去拿東西，我這次前往購買是張 玟欽打電話給綽號「秋風」之男子，他就拿了一大包海洛因 毒品過來等情( 見警一卷第2-5 至第2-6 頁、澎警卷第4-5 頁) 。
②又於99年2 月24日第2 次警詢時陳稱：我現在所使用行動電 話於99年2 月24日6 時09分許所接來電門號0000000000（第 5 通）這通電話是張玟欽打電話給我，跟我說剛剛買毒品的 錢不太夠，別人還要跟他收錢等情（見澎湖地檢99偵字230 號卷第28、澎警卷第7 頁）。
③於99年3 月8 日警詢時陳稱：警方提供相片中之余秋風（44 /01/26日、Ｚ000000000、屏東縣佳冬鄉○○村○○路89號） 就是我指稱，於屏東張玟欽家中持有大批切塊一級毒品海洛 因，綽號「秋風」之男子，我不知道當天余秋風持有之一級 毒品海洛因重量大約多少，他用一個約裝檳榔的夾鏈袋裝著 滿滿一包切塊的海洛因，（警一卷2-8 頁）。 ④於99年2 月24日偵查時陳稱：99年2 月24日下午為警查獲持 有海洛因3.4 公克及K 他命52公克，我是22日凌晨4 、5 點 張玟欽載我去屏東買的（見澎湖地檢99毒偵字17號卷第6 頁 ）。
⑤於99年2 月26日偵查時陳稱：張玟欽是我朋友，他常以簡訊 邀請我去他那裡玩，我在2 月22日凌晨4 、5 點搭乘張玟欽 的車子，從高雄出發到屏東縣潮州鎮○○路張玟欽的家，張 玟欽家中有很多販毒的人出入，我一到張玟欽家時，張玟欽 就拿海洛因一小包請我，我當場就將海洛因加入香菸中吸食 ，吸完之後，一個不知名之男子就幫我打海洛因，他沒有向 伊拿錢，張玟欽另外又拿一些海洛因給我看，我說我身上只
有1 萬多元，他就打電話給另一不知名之男子綽號秋豐，綽 號秋豐之男子就拿了一大包海洛因到張玟欽家，他把一小包 海洛因放在桌上，我1 萬多元不夠，我叫計程車走時就把桌 上一小包的海洛因帶走，後來在2 月24日中午搭機回馬公時 ，扣案之海洛因2 小包（3.4 公克）就是我前述購買之海洛 因等情（見澎湖地檢99毒偵字17號卷第12-13頁）。 ⑥於99年5 月12日偵查時陳稱：我有在2 月22日去屏東找過張 文欽，2 月22日凌晨4 - 5 點張文欽有載我去屏東，張玟欽 他在高雄有給我海洛因，我不要才去屏東，因他朋友在屏東 ，屏東我只去一次然後就回來，我記得是星期一即22日回來 高雄的，我坐計程車，我是24日才回澎湖，我沒有在屏東過 夜，我下去就回來了，待了5 小時，早上就回來了，我被查 獲的毒品來源在屏東，張玟欽他打電話給他朋友，他朋友拿 來的，我就請他打電話給他朋友，那個人就來家裡，他朋友 綽號叫「秋風」，我當時身上只有1 萬4000元，就把所有的 錢給秋風，買了海洛因，我是拿錢給秋風，張玟欽跟我說秋 風講還是說錢不夠，我買一包就是被查獲時的3 點多公克， 當時是我請張玟欽幫我打電話給秋風，我知道秋風在賣，我 之前有去過張文欽他家就有看到秋風，知道他有在賣等語（ 見屏東地檢99偵字3740號卷第90-91頁）。 ⑦於原審100 年7 月13日審理中證稱：我從澎湖到臺灣的那2 、3 天有打電話給張玟欽，叫他幫我找他朋友買第一級毒品 海洛因，張玟欽先到我住處後，有拿第一級毒品海洛因給我 注射，之後，我有請他打電話與他朋友聯絡，張玟欽就開車 載我下去屏東，我在張玟欽家見到（張玟欽）所認識叫綽號 秋風的朋友，他當時有帶他的女友及別人來，我是透過張玟 欽跟他朋友秋風講，我拿給張玟欽的14000 元，但是張玟欽 的朋友說錢不夠，這不夠的6、7000 元部分我因被抓無支付 ，我於99年2 月24日被查獲的第一級毒品海洛因我打電話給 張玟欽後就去他家，他打電話給他朋友，他朋友就過來，我 只記得他叫秋風（台語）等語（原審卷第106 頁反面至107 頁反面）。
2、又證人張玟欽於99年4 月8 日警詢陳稱：我沒有販賣毒品給 陳玉玲，她最近一次是在今年2 月21日晚上打電話給我，說 她人在高雄家中叫我去找她，我就於22日凌晨4 至5 時，帶 了一小包的海洛英去找她，我以香煙吸食，她則以靜脈注射 的方式施打海洛英毒品，然後我在早上七至八點就回潮洲家 中，當天晚上（23日）2 時許我帶一小包海洛英去找她，我 一樣以香煙吸食，她則以靜脈注射的方式施打海洛英毒品， 她跟我說毒品劑量不夠，沒有感覺，叫我載她回我屏東家中
找朋友調貨，回家後由我出面以行動電話撥打「秋風」行動 電話0000000000，跟他說妹仔來了（意指陳玉玲要來跟她購 買毒品），我跟陳玉玲等到天亮，「秋風」先拿一些毒品給 陳玉玲靜脈注射，她感覺不錯，就跟他購買新台幣1 萬8000 元（重量大約1 錢），然後她在我家休息至11時許她就離開 我家，我拿給陳玉玲施打之海洛因，有1 次是余秋風給我的 ，數量不多約使用1 次的數量，余秋風他們在我家中賭博， 他們都會留一點海洛英給我，我有打電話給余秋風是事實， 是他們2 個自己在2 樓我的房間中試貨及買賣，我有在場， 但毒品及金錢我都沒有經手，現場我也沒有看見K 他命，陳 玉玲身上錢不夠多，我還幫她借4000元，才足夠1 萬8000元 買1 錢重的海洛因，陳玉玲她透過我打電話向余秋風購買毒 品2 至3 次，每次金額7000元至1 萬元不等，數量依購買金 額而不同整等語（警一卷第11-15 頁至11-16 頁反面、99偵 字3740號卷第47至48頁反面）。其於原審審理中證稱：偵訊 時所說我去和陳玉玲見面時，有拿1 小包第一級毒品海洛因 給他，她覺得施用後覺得不夠，要我聯絡，我就打給綽號大 仔，帶他到潮州的住處跟大仔見面，有這回事，我有打給大 仔，我帶陳玉玲回潮州後，有見到大仔，是陳玉玲叫我打電 話跟大仔聯絡，陳玉玲要我跟大仔聯絡的目的是要第一級毒 品海洛因，大仔本名秋風（台語）是在場被告余秋風，警詢 所說大仔的電話0000000000是從我手機讀出來的，陳玉玲是 自己到我住處的房間與被告交易等語（原審卷第108 頁反面 至第110 頁）。
3、參酌證人陳玉玲、張玟欽2 人證述陳玉玲向被告購買海洛因 之方式，就證人陳玉玲請張玟欽打電話予被告購買後，相約 在張玟欽住處房間交易，及證人陳玉玲身上錢不夠等節，互 核相符，且證人陳玉玲、張玟欽與被告並無恩怨仇隙，亦據 其等警詢中陳明在卷，自無設詞誣陷之理。另佐以證人陳玉 玲曾於97年11月26日、同年12月1 日經警採尿送驗後尿液呈 可待因、嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而因施用第一級毒 品案件，證人陳玉玲經臺灣澎湖地方法院裁定觀察勒戒，有 證人陳玉玲之全國前案紀錄表、證人陳玉玲尿液採證編號姓 名對照表1 紙高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告1 紙 、臺灣澎湖地方法院檢察署99年度毒偵字第17號卷宗影本各 1 份在卷可稽，堪認其因施用第一級毒品海洛因而有第一級 毒品海洛因之需求。又證人陳玉玲於99年2 月24日遭查獲時 所持有之白色粉末1 包經送法務部調查局鑑定後，確係第一 級毒品海洛因，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1 份 在卷足憑，足證上開證人陳玉玲、張玟欽證述陳玉玲係向被
告購買，陳玉玲於99年2 月24日被查獲之海洛因之事實，應 係真實可採。參以被告於99年9 月27日遭查獲時持有第一級 毒品海洛因1 包，及夾鏈袋1 包扣案可資佐證。而上開扣案 之海洛因1 包經送法務部調查局檢驗結果呈含第一級第6 項 毒品海洛因，驗前淨重0. 4公克，驗餘淨重0.39公克，有法 務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1 紙在卷可證（見屏東地 檢99偵字8933號卷第243 頁）。上開扣案之海洛因及夾鏈袋 數量雖非鉅，雖無足直接證明被告販賣毒品犯行，然亦得間 接認定被告住處確有海洛因一情，再參諸本件查獲證人陳玉 玲時間與事實所載之被告販賣毒品時間緊接等情，足認被告 辯稱：無販賣海洛因予陳玉玲，不認識陳玉玲云云，應係卸 責之詞，不足採信。
4、被告余秋風固辯稱證人陳玉玲自被查獲迄歷次偵訊中，前後 就遭查獲之海洛因係向何人購買一情，前後所述不一，顯係 為證人張玟欽脫罪，而轉嫁被告等語，然按供述證據本具有 特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性不同；蓋人 類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影 機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉 ，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌；且常人對 於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難 期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現；此外，因 個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之 能力與方式，亦易產生差異；故供述證據每因個人觀察角度 、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之 不同，而有對相同事物異其供述之情形發生；因此，證人相 互間之陳述前後不符，或因記憶淡忘、或事後迴護、或因其 他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌 何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認 證人之證言均為不可採信（最高法院92年度台上字第4387號 判決、90年度台上字第6078號判決要旨參照）。雖證人陳玉 玲於99年2 月24日遭警查獲日第1 次警詢中及偵訊時曾證述 該查獲毒品係向張玟欽購買，是於99年2 月22日凌晨4 、5 點左右，由張玟欽開車來高雄載伊前往屏東潮州鎮○○路他 的住處向他購買的，張玟欽常常會打電話及傳簡訊給伊，言 談及簡訊內容中都會暗示及引誘要免費請伊吸食一級毒品海 洛因，所以伊才會禁不起誘惑找他，進而向他購買毒品，伊 認識張玟欽他們夫妻約三年多的時間，當初會接觸毒品也是 他們夫妻提供的，陸陸續續向他購買好幾十次一級毒品海洛 因及三級毒品K 他命，正確次數忘記了，向張玟欽購買毒品 的正確金額不清楚，大約估計超過新台幣50萬元等情（警一
卷2-3 頁至2-5 頁），然其於該次警詢中亦明確證稱99年2 月22日張玟欽載伊前往屏東縣潮州鎮該住所，現場大約有十 幾人在現場賭博，伊知道現場有很多人都有在販賣及施打一 級毒品海洛因、吸食二級毒品安非他命，伊當時有看到一個 年約50- 60歲，綽號「秋風」之男于拿出一大包切塊的海洛 因毒品，伊前往購買毒品處所的樓層，他們都在2 樓房間內 ，伊這次前往購買是張玟欽打電話給綽號「秋風」之男子， 他就拿了一大包海洛因毒品過來等語（同上卷2-5 至2-6 頁 ）。於查獲同日第2 次警詢中證述伊現在所使用行動電話於 99年2 月24日6 時09分許所接來電門號0000000000（第5 通 ）這通電話是張玖欽打電話給伊，跟伊說剛剛買毒品的錢不 太夠，「別人」還要跟他收錢等情（99偵230 號卷第28頁以 下）。於99年3 月8 日警詢中證述警方提供相片中之余秋風 （44/01/26日、Ｚ000000000、屏東縣佳冬鄉○○村○○路89 號）就是伊指稱，於屏東張玟欽家中持有大批切塊一級毒品 海洛因，綽號「秋風」之男子，伊不知道當天余秋風持有之 一級毒品海洛因重量大約多少，他用一個約裝檳榔的夾鏈袋 裝著滿滿一包切塊的海洛因等情（警一卷第2-8 頁）。於99 年2 月26日偵訊中證述張玟欽是伊的朋友，他常以簡訊邀請 伊去他那裡玩，伊在2 月22日凌晨4 、5 點搭乘張玟欽的車 子，從高雄出發到屏東縣潮州鎮○○路張玟欽的家，張玟欽 家中有很多販毒的人出入，張玟欽拿一些海洛因給伊看，伊 說伊身上只有1 萬多元，他就打電話給另一不知名之男子綽 號秋豐，綽號秋豐之男子就拿了一大包海洛因到張玟欽家， 他把一小包海洛因放在桌上，伊把1 萬多元都給張玟欽後， 但是不夠錢，伊叫計程車走時就把桌上一小包的海洛因帶走 ，後來張玟欽傳簡訊給伊，說錢不夠不可以讓伊佔便宜，在 2 月24日中午搭機回馬公時，扣案之海洛因2 小包（3.4 公 克）就是伊前述購買之海洛因等情（澎檢99毒偵17號卷第12 -13 頁）。於99年5 月12日偵訊中證述伊被查獲的毒品來源 在屏東，張玟欽他打電話給他朋友，他朋友拿來的，請他打 電話給他朋友，那個人就來家裡，他朋友綽號叫「秋風」， 伊當時身上只有一萬四元，就把所有的錢給秋風，買了海洛 因，伊是拿錢給秋風，張玟欽跟伊說秋風講還是說錢不夠， 伊買一包就是被查獲時的3 點多公克，當時不是伊主動跟張 文欽買毒品，是伊請張玟欽幫伊打電話給秋風，伊知道秋風 在賣，之前有去過張文欽他家就有看到秋風，知道他有在賣 等語（屏東地檢99偵3740號卷第90-91 頁）。於原審100 年 7 月13日審理中述稱伊從澎湖到臺灣的那2 、3 天有打電話 給張玟欽，叫他幫伊找他朋友買第一級毒品海洛因，張玟欽
先到伊住處後，有拿第一級毒品海洛因給伊注射，之後，伊 有請他打電話與他朋友聯絡，張玟欽就開車載伊下去屏東， 伊在張玟欽家見到綽號秋風的朋友，他當時有帶他的女友及 別人來，伊是透過張玟欽跟他朋友秋風講，伊拿給張玟欽的 14000 元，但是張玟欽的朋友說錢不夠，這不夠的6 、7000 元部分伊因被抓無支付，伊於民國99年2 月24日被查獲的第 一級毒品海洛因伊打電話給張玟欽後就去他家，他打電話給 他朋友，他朋友就過來，伊只記得他叫秋風（台語），99年 2 月24日上午10時30分第一次警詢筆錄所載伊說扣案第一級 毒品海洛因及第三級毒品Ｋ他命是用14000 向張玟欽買的， 其中第一級毒品海洛因是10000 元、第三級毒品Ｋ他命是40 00元，第三級毒品Ｋ他命是半買半相送，伊沒有這麼講，警 詢筆錄所載伊說總共跟張玟欽買大約新臺幣50萬元的毒品， 並無此事，他是幫伊買，99年2 月24日下午10時53分檢察官 偵訊筆錄所載，伊被警方查獲的海洛因跟第三級毒品Ｋ他命 是跟張玟欽買的，且他把你所有身上的14000 元通通拿去了 ，真意係錢是伊拿給張玟欽的，99年3 月2 日10時14分偵訊 筆錄記載伊確認扣案的第一級毒品海洛因及第三級毒品Ｋ他 命是向張玟欽買，第一級毒品海洛因是10000 元，第三級毒 品Ｋ他命4000元並不正確，伊不是講說跟張玟欽買的，伊自 警詢開始均沒有說東西是跟張玟欽買的，伊是伊身上有1400 0 元，還缺幾千元，伊從來沒有指認過跟張玟欽買過第一級 毒品海洛因等情（原審卷第106-108 頁）。綜上證人陳玉玲 前後證詞以觀，可知陳玉玲於100 年2 月24日被查獲之海洛 因係被告拿到張玟欽在屏東之住處交予陳玉玲，而非由張玟 欽交予陳玉玲。再由陳玉玲證稱張玟欽事後告知陳玉玲購買 海洛因時所交付之1 萬4000元不足，別人（即被告）還要向 張玟欽收錢，而陳玉玲因於100 年2 月24日被查獲迄未付款 等情，足見陳玉玲係透過張玟欽向被告購買海洛因。至於陳 玉玲於99年2 月24日上午10時30分第一次警詢筆錄稱扣案第 一級毒品海洛因及第三級毒品Ｋ他命是用14000 元向張玟欽 買的，其中第一級毒品海洛因是10000 元、第三級毒品Ｋ他 命是4000元，第三級毒品Ｋ他命是半買半相送云云（警一卷 2-3 頁）；於99年2 月24日下午10時53分檢察官偵訊稱其被 警方查獲的海洛因跟第三級毒品Ｋ他命是跟張玟欽買的，且 他把其所有身上的14000 元通通拿去了云云（澎偵99 毒 偵 17號卷第6 頁）；於99年3 月2 日10時14分偵訊稱其確認扣 案的第一級毒品海洛因及第三級毒品Ｋ他命是向張玟欽買， 第一級毒品海洛因是10000 元，第三級毒品Ｋ他命4000 元 云云（99偵230 號卷第17頁正、反面），與陳玉玲前開所述
不一，但由陳玉玲於上開警偵訊筆錄所稱實際交付海洛因之 人非張玟欽，而係張玟欽與陳玉玲到屏東張玟欽住處後，由 被告拿出一大包海洛因出來，再從其中交付部分予陳玉玲， 已如前述。復參酌陳玉玲於原審審理中經提示其上開前後不 一之指述時，其亦明確澄清海洛因係透過證人張玟欽向被告 購買，其從未指認向證人張玟欽購買海洛因等情，是堪認證 人陳玉玲前所證述向證人張玟欽購買於99年2 月24日被查獲 之海洛因一情，或係因表達能力有限而語意不清，或係因陳 述者與製作筆錄者之理解落差所致，然其既能就上開購毒之 重要情節為一再指證，堪認其所證海洛因係透過證人張玟欽 向被告購買一節方為實在，是被告余秋風此部分所辯，尚無 足採。又陳玉玲於99年3 月8 日警詢稱被告有拿一些海洛因 送伊云云（警一卷2-8 頁），與陳玉玲於當日有交付1 萬 4000元予被告之事實不符，故陳玉玲上開陳述，亦不可採。（二）上開事實一㈡被告余秋風販賣第二級毒品予謝奕輝部分: 上開事實一㈡之事實，業據證人謝奕輝證述如下: ①謝奕輝於99年9 月15日在警詢中陳稱：我在97年過完年之後 曾向余秋風購買過2-3 次的安非他命，每次都向他購買2 錢 的安非他命( 約8000元) ，我這次會進來服刑也是因為當時 余秋風出事的時候要我背，他說既然我身上有被查獲安非他 命，那在他車上（白色BMW ）被查獲的3 兩海洛因也要我一 起承擔，跟我說如果我入監服刑，他會每個月30000 至5000 0 元的安家費給我老婆，結果只拿了5000元給我太太，之後 就沒有下文了，因為余忠謹跟我說他父親余秋風有在賣毒品 ，所以我才跟余秋風購買毒品，之後因為發現嫂子及余祈震 也在那裡，所以才知道他們也有在賣等情（屏檢99偵8933卷 第62頁反面）。
②謝奕輝於99年9 月21日偵查中陳稱：我跟余秋風買安非他命 ，後來跟他女朋友買海洛因，我跟余祈震買安非他命，在我 觀察勒戒前就跟余秋風買毒品，約在97年過年那一陣子，跟 他買過1 次，不是買6000元就是12000 元，在新埤鄉一處檳 榔攤，我被抓的地方交易，是他先給我安非他命，我過1 、 2 天之後給他錢，單純跟他買，余秋風部分，警詢中我說跟 他買過8000元，沒錯是8000元，當時價格是這樣，當初被查 獲的海洛因是他的等情（同上卷第73至74頁）。 ③證人謝奕輝上開於警詢及偵訊時之證述，不僅前後供述互核 一致，客觀上亦無任何可疑不實之處，證人謝奕輝與被告間 無何怨隙，業據其警詢陳述在卷（見99年度偵字8933號卷第 63頁），其與被告既無仇怨，當無虛妄指訴，甘冒刑責無端 誣陷被告於罪之理，然其於警詢時迄偵訊時，俱能就購買毒
品甲基安非他命之對象為被告、交易時間為97年過年前後、 金額為8000元等關於本案之重要情節，均能加以指述，苟非 真有其事，焉能憑空任意杜撰而為如此之陳述，另佐以證人 謝奕輝曾於97年2 月25日18時40分經查緝人員會同保三總隊 第二大隊刑事組人員在屏東縣新埤鄉○○段833 號查緝毒品 時證人謝奕輝與余忠謹（被告之子）及被告等人同在現場， 證人謝奕輝在現場房間內施用安非他命，並經搜索，於證人 謝奕輝身上查獲其所有安非他命毒品3 小包（毛重共4.2 公 克）包（毛重共3.5 公克）外，並在該處第一間房間內查獲 吸食器、玻璃球、分裝杓等證人謝奕輝所有施用毒品工具一 情，業據證人謝奕輝於97年2 月26日警詢證述綦詳（見影警 卷第15- 22頁) ，並有海岸巡防總局南部地區巡防局屏東機 動查緝隊扣押物品目錄表（同上卷第49頁）存卷足憑，堪認 證人謝奕輝於97年2 月25日確有施用第二級毒品甲基安非他 命而有施用該種毒品習慣，而此施用第二級毒品甲基安非他 命之時間正為證人謝奕輝所證向被告購買第二級毒品甲基安 非他命之期間內，是證人謝奕輝自有第二級毒品甲基安非他 命之需求，其所證於97年2 月11日至同年9 月7 日間某日不 詳時分向被告購買第二級毒品甲基安非他命一節，尚屬可信 。參以被告於99年9 月27日遭查獲時持有第二級毒品甲基安 非他命1 包扣案可資佐證，而上開扣案之第二級毒品甲基安 非他命1 包經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果檢出甲基安非他 命，驗前淨重0.136 公克，驗餘淨重0.127 公克，有高雄市 立凱旋醫院100 年4 月25日高市凱醫驗字第15408 號濫用藥 物成品檢驗鑑定書1 紙在卷可證（見原審卷第140 頁），上 開扣案之甲基安非他命數量雖非鉅，雖無足直接證明被告販 賣毒品犯行，然亦得間接認定被告確實有甲基安非他命，足 認被告辯稱：無販賣毒品予謝奕輝之情事等語，應係卸責之 詞，不足採信。
④被告固辯稱證人謝奕輝於警偵訊就向被告購買毒品之交易次 數、金額前後不一，所述不實等語，然證人謝奕輝於99年9 月15日警詢中證以在97年過完年之後曾向余秋風購買過2 - 3 次的安非他命，每次都向他購買2 錢的安非他命（約8000 元）等語，於99年9 月21日偵查中固稱伊跟余秋風買安非他 命，在伊觀察勒戒前就跟余秋風買毒品，約在97年過年那一 陣子，跟他買過1 次，不是買6000元就是12000 元，惟該次 偵訊中亦證述: 余秋風部分，警詢中伊說跟他買過8000元， 沒錯是8000元，當時價格是這樣，當初被查獲的海洛因是他 的等情，就向被告購買毒品之次數雖不一致，然就有向被告 購買安非他命前後均指證歷歷，而於偵訊中就購買金額雖先
為不一致之陳述，經提示警詢所證後即再肯認警詢所述金額 正確，其所述前後之細部不一致處，或係因個人之記憶能力 有限所致，經告以前後不一致之處，其亦能確認正確之交易 金額，是其所述尚無重大矛盾之處，亦堪採信。 ⑤至證人謝奕輝於原審審理中翻異前詞，改稱從未向被告購買 毒品，而係警察要其指認被告等語，然其於偵訊時曾證稱： 我害怕遭到余祈震及余秋風報復，不想跟他們一起開庭等語 （見99年度偵字8933號卷第75頁），於原審審理中復一再稱 警偵訊證述皆係警察要其為如此證述等語，足認其於審理中 之陳述或係來自被告同庭在場之壓力而有所顧忌，為虛偽不 實之證述，所述已有可疑，且其所證起訴書所載在檳榔攤購 買第二級毒品甲基安非他命之對象為「龍仔」，果若屬實， 何以於警偵訊歷次陳述均未提及「龍仔」此一販賣毒品之人 ，足認其於審理中所述，係迴護被告之詞。
⑥另證人謝奕輝於原審固證述其警詢所述係被告女友指證其犯 罪，並希望其幫忙擔負被告刑責，致其遭查獲，且員警要其 指證被告，其方誣陷被告云云，果若屬實，則誣陷證人謝奕 輝之人既為被告女友而非被告本人，以證人謝奕輝與被告尚 為朋友關係，證人謝奕輝指證被告女友即可，何故指證被告 ？又觀其於原審審理中就此一提問亦無法答覆自圓其說而沉 默未答（見原審卷第62頁），足徵其所述警偵訊係誣陷被告 一節係屬不實，又證人謝奕輝前於警詢所證並非僅單純於警 詢筆錄上簽名而已，其仍有就警員提問一一回答，本件被告 係因警執行搜索時查獲，員警與被告亦無仇怨，有何必要令 證人謝奕輝定須為不利於被告之證詞，又既然證人謝奕輝與 被告為朋友關係，證人謝奕輝尚曾至被告家用餐，其曾與被 告等於同一房間內施用毒品遭查獲，業據其於97年2 月26日 警詢證述在卷（影警卷第15-22 頁），其已因購買毒品而見 過被告多次，其依據個人親身經歷之知覺記憶指認被告，自 無受誘導而故為不正確指認之可能，證人謝奕輝於警偵訊時 之供述應屬實在，其翻異之語，顯係事後迴護之詞，要難採 信。
（三）上開事實一㈢被告余秋風轉讓禁藥予證人何建興部分: 上開事實一㈢之事實，業據證人何建興證述如下: ①何建興於99年8 月20日偵訊中陳稱：我與余祈震從小就是鄰 居，我去他家，余祈震、余秋風就會拿安非他命請我吃，去 年余祈震找我去他家，說他們有做安非他命，叫我試看看好 不好，看有沒有人要，我試了一下覺得品質不好，他跟我說 毒品是他爸爸找人家做的，余嘉偉也有參與，余秋風曾經帶 我去枋寮他們的工廠（見屏東地檢99偵字8933號卷，第44-
45頁 ）。
②何建興於99年10月14日偵訊中陳稱：我之前有跟余秋風及余 祈震買過毒品，但是在99年9 月24日余祈震兄弟一起來我家 找我家人，他們還住我村內，因為他們勢力龐大，甚至能找 人來監獄裡頭，余秋風在99年農曆期間到元宵之間，在屏東 縣萬丹鄉與潮洲鎮交接處大湖村某處檳榔園，他弄好放在玻 璃球內，請我安非他命，是很久的事情（見屏東地檢99偵字 8933號卷，第55- 56頁）。
③何建興於原審審理中證稱：我在偵訊時作證說余秋風拿過第 二級毒品甲基安非他命給我施用過那是很久以前的事，他拿 第二級毒品甲基安非他命給我的時間應該是99年，時間太久 忘了，地點也忘了，之前在偵訊時說時間是99年2 月，地點 在萬丹、潮州大湖村的檳榔園一情屬實等語。
④證人何建興上開於警詢及偵審時之證述，就被告轉讓甲基安 非他命予其施用及轉讓時間為99年間一節，不僅前後供述互 核一致，客觀上亦無任何可疑不實之處，證人何建興與被告 間係同村鄰居，證人何建興之父與被告為朋友關係，證人何 建興與被告之子余祈震間自小即為鄰居，證人何建興尚且常 至被告家，證人何建興因與被告間僅為鄰居關係，擔心若指 證被告，被告親友將至其住所騷擾其家人，其間無何怨隙，