臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上更(二)字第76號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 江瑞宸
選任辯護人 薛國棟律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院97年度訴字第1372號中華民國98年4 月22日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第14311 、20053 號
）及移送併辦（臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵續字第152
號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
江瑞宸共同製造第二級毒品，處有期徒刑玖年陸月。扣案如附表一編號5 、6 與附表二編號31至33所示第二級毒品及附表二編號1 所示其中幫浦壹台上殘留之第二級毒品甲基安非他命、附表二編號7 所示研磨機壹台上殘留之第二級毒品甲基安非他命、附表二編號8 所示其中壓力鍋壹個上殘留之第二級毒品安非他命、附表二編號17所示其中黃色、紫色漏斗各壹個上殘留之第二級毒品甲基安非他命均沒收銷燬之；另扣案如附表一編號1 至4 、8 至12，附表二編號1 至5 、7 至27、30、34至40（未含上揭附表二編號1 、7 、8 、17所示殘留之毒品）及附表三編號1 至10所示物品均沒收。
事 實
一、江瑞宸明知甲基安非他命、安非他命、N,N-二甲基安非他命 均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒 品，不得持有、販賣，竟與吳泓陞（另案審理中）共同基於 製造甲基安非他命、安非他命、N,N-二甲基安非他命之犯意 聯絡，於民國95年10月間起至97年5 月14日之前某日止，由 江瑞宸負責購買製造甲基安非他命、安非他命、N, N- 二甲 基安非他命所需之化學藥劑、設備及器具等物，並由吳泓陞 尋覓山區隱密之製毒地點及負責替江瑞宸載運、保管製毒工 具及麻黃素，共同在高雄縣杉林鄉集來村（現改制為高雄市 杉林區集來里）通仙巷123-13號下方山坡地，由吳泓陞負責 把風，江瑞宸負責製造甲基安非他命、安非他命、N,N-二甲 基安非他命之第一階段「鹵化」製程，其等再將甲基安非他 命等半成品，移至江瑞宸所經營位在高雄市○○區○○街20 4 巷36-1號「廣聯木材行」內，由江瑞宸再負責繼續製造第 二、三階段之「氫化」、「純化」製程，以此方式製造甲基 安非他命、安非他命、N,N-二甲基安非他命。嗣員警據報於 96年11月21日，在高雄市杉林區集來里（即改制前高雄縣杉 林鄉集來村）通仙巷123-13號下方山坡地查獲附表一所示之
物；另於97年5 月14日下午5 時5 分許，在上開「廣聯木材 行」內扣得如附表二所示之物；另循線於98年10月1 日，在 吳泓陞位在高雄市杉林區月眉里（即改制前高雄縣杉林鄉○ ○村○○○路公明巷42-1號住處內扣得如附表三所示之物品 （上揭扣案如附表一編號5 、6 與附表二編號31至33所示之 物係屬第二級毒品；附表二編號1 所示其中幫浦1 台上殘留 之第二級毒品甲基安非他命、附表二編號7 所示研磨機1 台 上殘留第二級毒品甲基安非他命、附表二編號8 所示其中壓 力鍋1 個上殘留第二級毒品安非他命、附表二編號17所示其 中黃色、紫色漏斗各1 個上殘留第二級毒品甲基安非他命； 另扣案如附表一編號1 至4 、8 至12，附表二編號1 至5 、 7 至27、30、34至40《未含上揭附表二編號1 、7 、8 、17 所示殘留之毒品》及附表三編號1 至10所示之物，均屬江瑞 宸所有，且均係供江瑞宸、吳泓陞等人共同製造第二級毒品 甲基安非他命、安非他命、N,N-二甲基安非他命所用之物） 。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本件證人吳泓陞於警詢 已明確證述：「被告有於上揭時、地從事製造安非他命等毒 品，並證述被告製毒之三階段流程；如附表三所示物品，係 被告在入監之前委由其寄放（參見證人吳泓陞於警詢所述日 期）」等語；與其於本院審理中證稱：「被告詳細製毒日期 我不太確定，都是大約的日期（指其在警詢所述日期）；我 沒有親眼看到被告在製毒」及關於「被告寄放如附表所示物 品之日期」等節，前後所述已有不符。本院審酌證人吳泓陞 於警詢之陳述內容，係其與被告江瑞宸共同製造毒品所親身 經歷之事，倘非出自其內心真意所為之自由陳述，員警當無 法知悉此等具體之犯罪情節，且其之陳述時間距案發日較近 ，當時記憶自較日後於審理中深刻，可立即反應所知，不致 因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告在場之壓力（見本 院上更㈡卷第171 頁以上之刑事報到單及審判筆錄），而出 於不想生事之指證，佐以證人吳泓陞嗣於檢察官偵查及本院 審理中均證稱：「我在警詢所證內容均實在」等語（見98年 度偵字第1787號《下稱併案偵一卷》第60、260 頁）、本院
上更㈡卷第178 頁），此外查無其於製作警詢筆錄時，員警 於詢問過程中有出於不正方法、陳述出於非任意性等情，是 就其在警局陳述時之各種外部情況觀之，虛偽陳述之危險性 甚低，足見其於警局所為之陳述，應係出於「真意」之信用 性獲得確切保障，客觀上應具有較可信之特別情況，亦為證 明被告上揭販賣愷他命之犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟 法第159 條之2 規定，其於警詢之證言自有證據能力。二、本件證人葉仲哲、吳泓陞於偵查中具結後向檢察官所為之證 述，證人均未曾提及檢察官在偵查中有不法取供情事，亦查 無該證據作成時有何違法情事，並無顯有不可信之情況，依 刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，應適宜為本案之證 據而有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。除上 開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審 判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 規定得為證據者外，其餘業經被告、辯護人及 檢察官於本院審理中，就卷內各項證據（含傳聞證據、非傳 聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）均明示同意有證據 能力（見本院上更㈡卷第89-93 、102-124 頁），基於尊重 當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於 真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法 取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當 ，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。貳、實體部分：
一、訊據被告江瑞宸否認於前揭時、地與吳泓陞共同製造第二級 毒品甲基安非他命、安非他命、N,N-二甲基安非他命之犯行 ，辯稱：「扣案如附表二所示物品雖係其所有，但其並未製 造第二級毒品之犯行，且扣案如附表一、三所示之物品均非 其所有，其並未與吳泓陞共同製毒，吳泓陞所述內容不實」 云云。
二、經查：
㈠、員警據地主潘清池之報案，於96年11月21日，在潘清池位於 高雄市杉林區集來里通仙巷123-13號下方山坡地查獲如附表 一所示之物；於97年5 月14日下午5 時5 分許，在被告上揭 「廣聯木材行」內扣得如附表二所示之物；另循線於98年10 月1 日在吳泓陞位於高雄市○○區○○里○○路公明巷42-1 號住處扣得如附表三所示之物之事實，有高雄市政府警察局
旗山分局96年11月21日及刑事警察局97年5 月14日、98年10 月1 日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表附卷可稽（見98年度 他字第9494號卷《下稱併案他字卷》第47-51 頁、97年度偵 字第14311 號卷《下稱偵卷》第14-21 頁、併案偵一卷第43 -46 頁）。又扣案如附表一編號5 （驗前毛重37.71 公克； 包裝塑膠瓶重36.72 公克）、6 （驗前毛重141.65公克；包 裝玻璃瓶重115.53公克）所示物品經送往內政部警政署刑事 警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果含有N,N-二甲基安非他 命成分等情，有刑事警察局97年11月3 日刑鑑字第09701475 08號鑑定書附卷可稽（見併案偵一卷第37頁）；另被告持有 如附表二編號31所示含有第二級毒品甲基安非他命成分之綠 色液體夾雜白色晶體1 瓶（驗前淨重1128.07 公克、驗後淨 重1085.67 公克，空保特瓶重127.5 公克）、如附表二編號 32所示含有第二級毒品安非他命成分之淡黃色液體、白色晶 體1 盒（驗前淨重529.56公克、驗後淨重519.06公克，空塑 膠盒重204.64公克）、如附表二編號33所示含有第二級毒品 N,N-二甲基安非他命成分之淡黃色晶體1 包（驗前淨重2.13 公克、驗後淨重1.77公克，空塑膠袋重0.73公克）及如附表 二編號1 所示其中殘留第二級毒品甲基安非他命之幫浦1 台 、如附表二編號7 所示殘留第二級毒品甲基安非他命之研磨 機1 台、如附表二編號8 所示其中殘留第二級毒品安非他命 之壓力鍋1 個、如附表二編號17所示其中殘留第二級毒品甲 基安非他命之黃色、紫色漏斗各1 個，有上開如附表二編號 31、32、33所示及如附表二編號1 、7 、8 、17所示之物扣 案可佐，並有刑事警察局97年6 月6 日刑鑑字第0970074659 號鑑定書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷可 稽（見偵卷第164 頁、97年度訴字第1372號《下稱原審卷》 第81、90-4、132 、138 頁）。另上揭如附表二所示扣案物 品均係被告所有，且被告亦坦承此部分持有第二級毒品之事 實，業據被告供承在卷；另扣案如附表一、三所示物品亦均 係被告所有之事實，業據證人即另案（即併案部分）被告吳 泓陞於檢察官偵查及本院審理中證述綦詳（見併案偵一卷第 26 0-263頁、本院上更㈡卷第174 、179 、181-185 頁）， 此部分事實，均可認定。
㈡、證人吳泓陞於98年10月2 日警詢證稱：「（江瑞宸涉嫌於97 年5 月14日《即起訴部分》在高市○○區○○街204 巷36之 1 號廣聯木材行內從事製造安非他命，經員警逮捕並查扣安 非他命成品、滷水、安非他命半成品及製造工具等物，江瑞 宸如何製造安非他命？）起初認識時，江瑞宸有叫我載一些 紙箱去我位於高雄縣（市）杉林鄉（區）的住處後，當時我
有打開偷看，裡面是一些罐裝的化學液體，另外在工作的那 段時間，我經常看過江瑞宸在工廠內的房間內施用安非他命 ，當時在那邊工作的時候我有看見江瑞宸以瓦斯爐在煮金黃 色的液體，我也有看見江瑞宸在攪拌那些液體，後來我也在 冰箱內看見安非他命的成品，所以我就知道江瑞宸有在製造 毒品安非他命，…有幾次江瑞宸叫我進去小房間拿錢的時候 ，我有看見桌上放有安非他命結晶的盤子及吸食器…。」等 語（見併案偵一卷第19頁）；另於98年11月26日在警詢證稱 ：「第1 次《即併案部分》在95年10、11月左右，江瑞宸叫 我來高雄市三民區廣聯木材行將氫氧化鈉、醋酸納、氯化亞 硫醯、氫氣鋼瓶等物載到我家存放，隔了約1 個月，他叫我 找比較隱密的山區存放，我幫他在高雄縣（市）杉林鄉（區 ）集來村（里）通仙巷大老藤地段附近找好一處荔枝園後， 就跟他一起將上述藥品及物品放在荔枝園中，有一天，他跟 另一個我不認識的人開車載麻黃素來到旗山鎮○區○○○路 麥當勞見面，接著我就開車載江瑞宸及麻黃素一起到上述大 老藤地段附近荔枝園，他叫我下去等他，而他自己就在荔枝 園中做安非他命第一階段『鹵化』製程，麻黃素『鹵化』變 成液體，再用真空馬達抽乾做成固體，我就載他帶著『鹵化 』後的固體一起回到高雄市三民區廣聯木材行中，他再進行 下階段的『氫化』製程，也就是加入氯化鈀、醋酸鈉及氫氧 化納一起放進壓力鍋中通入氫氣製成『鹵水』，接下來江瑞 宸再做第三階段『純化』階段，即將『鹵水』放到不鏽鋼鍋 內熬煮，加入食鹽後就產生安非他命結晶。」、「（第2 次 《即併案部分》）95年11月至96年2 月我都在江瑞宸的廣聯 木材行工作，在96年2 月（過完農曆年）後，他約我要再次 去上次製毒之高雄縣（市）杉林鄉（區）集來村（里）通仙 巷大老藤地段附近荔枝園，同樣的，我們在旗山鎮○區○○ ○路麥當勞見面，接著我就開車載江瑞宸及麻黃素一起到上 述第1 次製毒地點大老藤地段荔枝園附近隔約三、四公里的 另處荔枝園，他叫我下去等他，同樣的他自己就在荔枝園中 做安非他命第一階段『鹵化』製程，約4 個小時後，我再載 他及已『鹵化」、用真空馬達抽乾做的固體一同回到高雄市 三民區廣聯木材行，接著江瑞宸再自己在木材行內接著做『 氫化』、『純化』製程，三天後，我在冰箱中看到五、六個 塑膠盒的安非他命。」、「《即併案部分》江瑞宸第3 次製 造安非他命是約在96年11月，是在員警查獲地點即高雄縣（ 市）杉林鄉（區）集來村（里）通仙巷大老藤地段空地製造 安非他命，第3 次也是同樣情形，我載江瑞宸及麻黃素到該 處，江瑞宸即開始製毒，約4 個小時後，我上去要載時，江
瑞宸跟我講這批貨不要了，叫我把這批原料及機具丟掉，我 就把剩下的氫氧化鈉、醋酸鈉等原帶回我家存放（即員警在 我家中搜索查扣的），至於山上大老藤地段空地的藥品、機 具我就沒有管它了，其他一些壓力鍋、發電機等物，我就開 車幫江瑞宸載回至廣聯木材行。」等語（見併案偵一卷第12 2-125 頁）；並於檢察官偵查中及本院審理中一致證述：「 其先前警詢所述均實在」等語（見併案偵一卷第260 頁、本 院上更㈡卷第178 頁）。衡以，證人吳泓陞於警詢之陳述內 容，係關於其參與及目睹被告製造甲基安非他命等毒品所親 身經歷之事，倘非出自其內心真意所為之自由陳述，員警當 無法知悉此等具體之犯罪情節，佐以證人吳泓陞迭於警詢、 檢察官偵查及本院審理中證稱：「被告有前揭製造第二級毒 品之犯行」，且證人吳泓陞涉嫌於上揭時、地與被告共同製 造第二級毒品之犯行，業經檢察官於100 年10月31日以100 年度偵續字第152 號偵結起訴之事實，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表及起訴書附卷可憑（見本院上更㈡卷第165-169 頁），然證人吳泓陞於100 年11月22日本院審理中仍證述： 「其於警詢所述內容實在；被告有前揭製造第二級毒品犯行 ，且扣案如附表一、二所示之物品均係被告所有（附表二所 示物品被告已自承係其所有）」等事實（見本院上更㈡卷第 174-188 頁），而檢察官亦未因證人吳泓陞上揭證述而請求 法院依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定予以酌減其刑 ，且證人吳泓陞上揭證述內容，亦牽涉自己共同涉犯製造第 二級毒品罪，倘非屬實，衡情證人吳泓陞應無杜撰前揭不利 於已之陳述，應可排除其為獲邀減免刑責之寬典而故意誣指 被告之可能，況又有相關之製毒化學原料、設備及器財等證 物可資佐證，足見證人吳泓陞上揭於警詢、檢察官偵查及本 院審理中證稱：「被告有在製造安非他命等毒品」之證詞， 應屬真實而可採信。
㈢、本件係員警長期監聽被告電話，並獲線報有人於被告上開廣 聯木材行製造安非他命，而於97年5 月14日執行搜索並查獲 如附表二所示物品等情，業經證人即員警林俊賢、林志明於 原審審理中證述在卷，並有電話譯文及搜索票聲請書暨其附 件可徵（見原審卷第161 頁以下、偵卷第86頁以下）。而搜 索上揭廣聯木材行（即附表二所示時、地）現場工具繁多且 散置各處，執行搜索之警方乃請較具專業之刑事警察局鑑識 中心人員協助勘察，並將製造安非他命等毒品之器材扣案之 事實，亦經林俊賢結證明確（見原審卷第161 頁以下）。又 扣案如附表一編號5 、6 之物檢出含有第二級毒品N,N-二甲 基安非他命成分；另扣案如附表二編號31之「綠色液體夾雜
白色晶體」1 瓶含甲基安非他命成分，附表二編號32之「淡 黃色液體及白色晶體1 盒含安非他命成分，附表二編號33之 「淡黃色晶體1 包」含N,N-二甲基安非他命成分等情，均已 如前述，其含毒品之純度雖高低不一，然數量不少，且與一 般供施用之晶體狀態及其盛裝情形有別。且前述扣案如附表 二編號1 、7 、8 、17所示之幫浦、研磨機、壓力鍋、黃色 、紫色漏斗等物品，經檢驗結果亦含有毒品成分；而在幫浦 、研磨機、壓力鍋、黃色、紫色漏斗等器材設備中檢出毒品 反應，更不符一般毒品持有者之常態，足見被告持有前揭設 備、器具等物，應另有其他不法之目的，並非只是單純持有 。再參以製造第二級毒品甲基安非他命、安非他命、N,N-二 甲基安非他命流程：第一階段為『鹵化』（氯化），即將原 料以氯仿浸溶後，加入亞硫醯二氯當催化劑，置入攪拌器內 攪拌，此時反應後產生之氣體遇到空氣中水氣會產生鹽酸及 硫酸之刺鼻氣味，再經乙醚、丙酮等溶劑溶洗、過濾、風乾 後製成氯假麻黃；以假麻黃（俗稱假麻黃素）為原料可 製造甲基安非他命，以去甲麻黃為原料可製造安非他命， 以甲基麻黃為原料可製造N,N-二甲基安非他命，所需設備 包括溫度計、濾紙、脫水機、攪拌桶、真空馬達、陶瓷漏斗 、攪拌棒、試紙、杓子、量杯、塑膠盆、抽風機、玻璃瓶、 磅秤、電風扇等物。第二階段為「氫化」，即將氯假麻黃 加入氯化鈀、硫酸鋇當催化劑，加入醋酸鈉當緩衝劑，置入 氫氣壓力鋼瓶內，利用高壓反應設備，通入氫氣，經側孔燒 瓶、陶瓷漏斗過濾製成鹵水（即黑水）；所需設備包括氫氣 壓力鋼瓶、側孔燒瓶、陶瓷漏斗、塑膠盆、搖台、反應器具 、溫度計、酸鹼試紙、濾紙、真空幫浦、過濾瓶等物。第三 階段為「純化」，即將鹵水置入不鏽鋼鍋內，放在瓦斯爐上 加熱，加入食鹽置於冰箱內低溫冷凍後，脫水、烘乾即可得 到甲基安非他命結晶；所需設備包括不鏽鋼鍋、瓷鍋等抗腐 蝕性容器、瓦斯爐、冰箱、脫水機、烘乾機、溫度計、陶瓷 漏斗、濾紙、過濾瓶等物。此有臺灣高等法院檢察署毒品獎 金審議小組有關認定毒品製造工廠標準之決議、內政部警政 署刑事警察局98年2 月26日刑鑑字第0980006032號函及法務 部調查局98年6 月12日調科壹字第09800316580 號函附卷可 憑（見內政部警政署刑事警察局卷宗《下稱警卷》第146 頁 、偵卷第154 頁、原審卷第89-1至89-2頁、本院上訴卷第57 -59 頁）。本件被告遭查扣之如附表一、二、三所示物品， 除第二級毒品（如附表一編號5 、6 及附表二編號31、32、 33所示）之外，另有呈毒品反應之物品（如附表二編號1 、 7 、8 、17等）及其餘如未呈毒品反應之扣案物如過濾設備
、氫氣瓶、不鏽鋼鍋、玻璃量杯、燒杯、玻璃攪拌棒、另2 支漏斗、塑膠量杯、電子秤、瓦斯爐、濾網勺子、馬達與鹽 水、鹽酸、氫氧化鈉、醋酸、麻黃鹼等物，多係製造甲基安 非他命、安非他命、N, N- 二甲基安非他命毒品所需之器材 或設備等工具之事實，應可認定。倘非被告有從事製造甲基 安非他命等毒品之犯行，則其何需持有上揭與製造第二級毒 品相關之器材、設備等工具，可見被告確有製造甲基安非他 命等毒品之犯行。
㈣、再者，扣案如附表二編號30、34及附表三編號10所示之結晶 物1 大包、1 小包及不明粉末1 包，經送刑事警察局檢驗結 果，含有毒品先驅原料去甲麻黃（新麻黃）、麻黃鹼成分（ 麻黃鹼即俗稱之麻黃素）之事實，有該局97年6 月6 日刑鑑 字第0970074659號及97年10月16日刑鑑字第0000000000號鑑 定書可稽（見偵卷第164 頁、併案偵一卷第196 頁）。且去 甲麻黃、麻黃鹼為製造安非他命之原料，上揭如附表一、二 、三所示部分器具可作為製造甲基安非他命、安非他命、N, N-二甲基安非他命之工具，以及前開如附表二扣案幫浦1 台 、研磨機1 台、黃色、紫色塑膠漏斗各1 支及壓力鍋1 個， 分別有殘留甲基安非他命、麻黃鹼、安非他命、去甲麻黃陽 性反應。另查扣案如附表二編號37至40所示之製造安非他命 工具設計圖、化學成分記載、設計工具筆記本、記事紙、化 工用儲槽、幫浦等綜合目錄、網路列印資料、筆記本記載各 樣幫浦工具、儲槽、化學分子式等圖樣、文字（見偵卷第80 -81 頁）；另經原審當庭勘驗扣案如附表二編號50示之隨身 碟，內有化學教育、香料討論、Ｋ他命製造方法、醫學教育 、神經麻醉及關於製造第二級毒品甲基安非他命之資訊內容 ，亦有原審勘驗筆錄、隨身碟檔案清單列印、檔案資訊列印 附卷可稽（見原審卷第168 、175 頁，偵卷第27-36 頁）。 又被告並曾於90年底至91年初，在高雄市○○區○○街92號 11樓住處，利用器具，將甲基安非他命結晶溶於水中，添加 活性炭除臭脫色等，為甲基安非他命之「純化」，以取得較 高純度甲基安非他命結晶，並已製成等情，經本院另案以98 年度上訴字第1010號維持台灣高雄地方法院判處製造第二級 毒品罪刑（即94年度重訴緝字第6 號判決）確定，現在執行 中等情，業經本院調卷查明屬實，此有該案刑事判決及台灣 高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（見偵卷第215-222 頁、 原審卷第7 頁、本院上更㈡卷第72-84 頁），堪認被告應具 備製造甲基安非他命之能力。此與上揭證人吳泓陞之證詞及 被告持有大量與製造第二級毒品相關之器材、設備等工具等 節，互參剖析，益證被告應有上揭製造甲基安非他命等毒品
之犯行。
㈤、又按事實審法院認定事實，並不悉以直接證據為限，自應斟 酌各項直接、間接證據，本於推理作用，予以綜合判斷，不 能率為割裂觀察，致與經驗法則、論理法則相違。依上揭附 表二編號31至33所示含第二級毒品之液體、晶體，其純度雖 高低不一，然數量不少，且盛裝情形與一般供施用之晶體狀 態，截然不同；再由員警在上揭幫浦、研磨機、黃色、紫色 塑膠漏斗及壓力鍋分別檢出殘留甲基安非他命、麻黃鹼、安 非他命、去甲麻黃陽性反應等情觀之，可知本件製毒階段已 至『純化』過程；此與證人吳泓陞上揭於警詢證述：「被告 係先在上述大老藤地段附近荔枝園中從事製造安非他命等毒 品第1 階段『鹵化』製程，再將鹵化後的固體運回到高雄市 三民區廣聯木材行進行後續之『氫化』、『純化』」等情互 參剖析，足徵被告應有證人吳泓陞所述之製造第二級毒品之 犯行。另稽之被告持用0000000000號行動電話於97年4 月9 日至17日時，數次撥打真實姓名年籍不詳之人持用00000000 00號行動電話，叫受話人過來一下等語，當被告問該受話人 ：「跑去哪邊」時，受話人答以：「有帶小的出來拿給朋友 試」，被告回以：「不要講」等語（見偵卷第101 頁）；被 告所持用0000000000號行動電話於97年1 月30日、2 月1 日 與年籍不詳之人持用0000000000號行動電話，於通話中講到 ：「我考慮用變頻器，找你研究一下」、「我一支穿到都看 不懂，也測不到怎麼安裝」、「我穿到一支到手指頭，用顯 微的去看都看不到」等語，及於97年2 月20日與年籍不詳之 人持用0000000000號行動電話通聯時，當對方問到：「聽說 你有做攪拌器做到負壓？」時，答以：「我是朋友實驗室用 的」、「是軸風的問題」等語（見偵卷102-104 頁），其等 於電話中之言論亦有諸多隱晦、曖昧之情；復佐以員警於上 揭查獲現場裝設有如附表二編號36所示之監視器等節相互勾 稽，均可佐證被告確有上揭製造第二級毒品之不法犯行。再 者，依證人吳泓陞於詢詢證稱：「被告係於95年10月間、96 年2 月間、96年11月間，在高雄市杉林區集來里通仙巷附近 山坡地為第一階段之製毒行為後，將半成品載至上揭廣聯木 材行內繼續為第二、三階段之毒品製程」等情，及「員警嗣 於97年5 月14日，在被告位於高市○○區○○街204 巷36之 1 號廣聯木材行內為警查獲如附表二所示之毒品暨製毒設備 、器具等物」等情相勾稽，堪認被告與吳泓陞製毒之時間係 自95年10月間某日起至97年5 月14日為警查獲前某日，在上 揭「高雄市杉林區集來里通仙巷附近山坡地」（第一階段） 及「廣聯木材行」內（第二、三階段）等地，為前揭製毒犯
行之事實，應可認定。
㈥、至扣案如附表二編號9 、10所示氯仿、丙酮空桶；編號12至 16、18、22所示量杯、燒杯、試管、攪拌棒、勺子；編號2 、17所示過濾機、瓷製漏斗；編號11所示不鏽鋼鍋；編號6 所示顯微鏡等物，經送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢 驗結果呈毒品陰性反應；惟員警係在被告製造毒品（95年10 月間起至96年11月間）後，於97年5 月14日在廣聯木材行查 扣如附表二所示製毒設備、器具等物，則被告為避免其製毒 犯行遭警查獲，理應於製造毒品後，妥善沖洗製毒之相關設 備、器具，此由被告於結束製毒行為後，刻意將附表二所示 物品「分散」藏放於廣聯木材行內等情即明（參見證人即查 獲員警林俊賢於原審之證詞），是本件已難排除被告在員警 查獲之前，已事先將如附表二所示製毒設備、器具清先之可 能，再參以刑事警察局並函覆原審稱：「攪拌棒、漏斗…等 器具使用後若經清洗致毒品殘留量低於鑑定儀器之偵測極限 ，則無法檢出毒品成分」等語（見原審卷第77、89之1 頁） ，尚難以上揭扣案物品未檢出含有毒品成份，即認被告未為 製毒犯行。另附表二編號4 之電子加熱器1 台經送往高雄市 五金商業同業公會鑑定認「缺乏部分零件、需以工業電力45 00瓦才能啟動、無使用痕跡」，附表二編號1 、7 、21所示 幫浦、研磨機、瓦斯爐等「無使用痕跡」（見原審卷第55-7 頁），然該函文並未詳述其認定之詳細理由，已難逕予採信 ，且由上揭扣案之幫浦（其中1 台）及研磨機等物檢驗出含 有甲基安非他命陽性反應等情（已如前述），已可佐證被告 確有使用該等設備、器具從事與毒品相關之犯行，自難徒憑 上揭高雄市五金商業同業公會之函文，即認被告無本件製毒 犯行。又員警並未當場查獲被告為製毒犯行，且查獲如附表 所示物品之時間距被告製毒犯行已有一段時間，佐以被告之 前已有製造第二級毒品為警查獲之經驗，思慮自較一般人細 密，而刻意選在人煙稀少之高雄市杉林區集來里（即改制前 高雄縣杉林鄉集來村）通仙巷大老藤地段附近荔枝園地區從 事「鹵化」後，再將半成品載回上址高雄市三民區廣聯木材 行內從事後續之「氫化」、「純化」等製程，並將相關製毒 設備、器具等物「分散」藏放，避免其等製毒犯行遭查覺之 意甚明；基此，被告為避免再度遭警查獲，於結束各階段之 製毒行為後，理應將剩餘之化學原料、設備及器具等物分散 藏放或部分丟棄，是縱未在如附表一、二、三所示等處查扣 製毒三階段（即「鹵化」、「氫化」、「純化」）所需之各 種化學原料、設備及器具，並未悖於製毒之經驗法則，尚難 以員警未在被告上址廣聯木材行內查扣完整之製毒所需化學
原料、設備及器具等物，逕為有利被告之認定。㈦、另證人葉仲哲於檢察官偵查中證稱：「其自95年間起在廣聯 木材行協助被告江瑞宸做鐵工磨切、焊接電工機具、清洗機 具、搬運物品之工作，被告江瑞宸係從事整理電工、抽水馬 達之類物品後轉賣，不知扣案物品用途，亦未曾見過被告江 瑞宸使用」云云（見偵卷第145-148 頁）；惟被告係證人葉 仲哲之舅舅（見偵卷第135 頁背面），其上揭證詞是否屬實 ，已有疑義，況被告為躲避員警查緝，而刻意擇定在偏遠地 區從事「鹵化」製程，復將製毒所需之原料、設備及器具等 物分散藏放，且本件又無積極證據足認證人葉仲哲與被告等 人共同參與前揭製毒犯行，顯見證人葉仲哲對於被告之製毒 行為未必悉數知情，自難以證人葉仲哲上揭證詞，即解免被 告之製造毒品犯行。又證人吳泓陞於本院審理中關於被告製 造甲基安非他命等毒品及寄放如附表三所示物品之時間，與 其於警詢所述內容雖有些微出入，然此乃係人之記憶因時間 經過而略為淡忘所致，尚難以此即認其於警詢所證內容不實 。被告雖辯稱：「證人吳泓陞為警查獲時，其人在監所內， 吳泓陞之製造毒品犯行與其無涉」云云，然被告於本院認定 其製造暨持有第二級毒品之期間（於95年10月間起至96年11 月間某日，並於97年5 月14日為警查獲；嗣於97年5 月15日 起入監迄今）並未在監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表附卷可憑（見本院上更㈡卷第46頁），可見員警據報於96 年11月21日在高雄市杉林區集來里通仙巷123-13號下方山坡 地查獲如附表一所示之物，及於97年5 月14日在如附表二所 示廣聯木材行內查獲被告時，被告並未在監押甚明。至員警 嗣於被告在監期間，始循線於98年10月1 日在吳泓陞位在高 雄市○○區○○里○○路公明巷42-1號住處內扣得如附表三 所示物品，然該扣案物品係被告於入監之前委由證人吳泓陞 保管等情，業據證人吳泓陞於警詢及檢察官偵查中證述在卷 ，自無礙被告前揭犯行之認定，被告執此抗辯，亦難執為有 利其之認定。
㈧、綜上所述，被告上開所辯，均屬卸責之詞，不足採信。本件 事證明確，被告及吳泓陞前揭共同製造第二級毒品之犯行， 堪以認定，應依法論科。
三、比較新舊法：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例 第4 條第2 項於98年5 月20日業經修正公布，修正前規定： 「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上
有期徒刑，得併科新臺幣7,000,000 元以下罰金」；修正後 為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑，得併 科新臺幣10,000,000元以下罰金」。經比較修正前後條文內 容，修正後所定罰金刑最高數額較修正前提高，自以修正前 之規定較有利於被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第 4 條第2 項之規定。
四、按甲基安非他命、安非他命、N,N 二甲基安非他命均屬毒品 危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品。核被 告上揭所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之 製造第二級毒品罪。被告製造第二級毒品進而持有，持有之 低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。又二人以 上共同實行犯罪之行為者，刑法第28條所以規定皆為正犯， 係因正犯被評價為直接之實行行為者，基於共同犯罪之意思 ，分擔實行犯罪行為，其一部實行者，即應同負全部責任之 理由；學理上所稱之相續共同正犯（承繼共同正犯），固認 後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意 思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為，茍有就 既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，應負共同 正犯之全部責任（最高法院100 年度台上字第374 號判決參 照）；再者，共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為 之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行， 均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各 自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪 之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正 犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之 範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最 高法院99年度台上字第8206號判決意旨參照）。本件依證人 吳泓陞之證述及卷證資料，顯示係被告與吳泓陞先有製造甲 基安非他命等毒品之犯意聯絡，由吳泓陞尋覓山區合適之製 毒地點，並由被告與吳泓陞將相關之製毒化學原料、設備及 器具等載運至上址為「鹵化」製程後，再一同將半成品載回 廣聯木材行內，完成後續之「氫化」、「純化」製程，復分 散持有及保管相關之製毒原料、設備及器具等物，依上開說 明，被告及吳泓陞就製造第二級毒品之行為，有犯意之聯絡 及行為之分擔，俱為共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態 樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別 歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之 犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依 社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念 者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯
」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之 ，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概 念者是。而毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒 品罪，毒品製程分「鹵化」、「氫化」、「純化」等三階段 ，且本質上即具有反覆性，倘行為人基於概括之犯意，在密 切接近之一定時間及地點反覆從事第二級毒品之製造，於行 為概念上，應認為包括的一罪，無連續犯或併合論罪可言（ 最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。是以被告 及吳泓陞就持續製造第二級毒品之行為，本質上具有反覆性 與延時性，依前開集合犯法理，應僅論以一罪。而被告以一 個製造毒品行為，製造三種第二級毒品，應論以一個製造第 二級毒品罪。至檢察官移送併辦部分（台灣高雄地方法院檢 察署100 年度偵續字第152 號），經核與起訴部分具有實質 上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。五、原審據以論處被告犯修正前毒品危害防制條例第11條第2 項 之持有第二級毒品罪，並依同條例第11條第4 項之規定加重 其刑，固非無見。惟查：㈠被告係犯修正前毒品危害防制條 例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪，原判決變更檢察官之 起訴法條，改論以持有第二級毒品罪，已有違誤。㈡另被告 尚有前揭檢察官移送併辦之製造第二級毒品犯行，原判決未