臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度勞上更㈠字第5號
上 訴 人
即 原 告 劉信孝
訴訟代理人 郭家祺 律師
上 訴 人
即 被 告 聯倉交通股份有限公司
法定代理人 呂學萬
訴訟代理人 洪梅芬 律師
複 代理 人 張錦昌
訴訟代理人 涂欣成 律師
呂蘭蓉 律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國
98年1月8日台灣台南地方法院第一審判決（96年度勞訴字第30號
）提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院於101年1月3日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人聯倉交通股份有限公司自民國九十九年五月一日起至復職之日止，應按月給付上訴人劉信孝超過新台幣壹萬玖仟壹佰陸拾柒元部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人劉信孝在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人聯倉交通股份有限公司其餘之上訴駁回。上訴人劉信孝之上訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用關於上訴人聯倉交通股份有限公司上訴部分，由上訴人劉信孝負擔五分之一，餘由上訴人聯倉交通股份有限公司負擔；關於上訴人劉信孝上訴部分，由上訴人劉信孝負擔。 事實及理由
一、上訴人劉信孝主張：伊自民國（下同）92年11月4日起受僱 於上訴人聯倉交通股份有限公司（下稱聯倉公司）台南站， 擔任大貨車司機，因與其他同事共54人向桃園縣政府申請籌 組工會，上訴人聯倉公司意圖打壓，阻止伊籌組工會，於96 年5月26日以業務關係為由，將伊調動為小車司機，伊因權 益受損，乃向當時之台南縣政府勞工局申請勞資爭議之調解 ，要求上訴人聯倉公司將伊回復原職，並尊重勞方籌組工會 權益。詎上訴人聯倉公司於同年6月11日以伊拒絕新職為由 ，將伊解僱，已違反工會法第35條第1項及就業服務法第5條 第1項規定，為不合法，兩造間之僱傭關係仍然存在，並應 自伊被解僱之日起按月給付伊薪資新台幣（下同）6萬元等
情。爰本於民法僱傭之法律關係，求為確認兩造間之僱傭關 係存在；及命上訴人聯倉公司自96年6月12日起至伊復職之 日止，按月給付6萬元之判決等語（原審判決確認兩造間之 僱傭關係存在。上訴人聯倉公司應自96年6月12日起至97年5 月25日止，按月給付上訴人劉信孝6萬元，暨自97年5月26日 起至上訴人劉信孝復職之日止，按月給付上訴人劉信孝49,1 67元。而駁回上訴人劉信孝其餘之訴。上訴人劉信孝就其不 利部分提起上訴；至上訴人劉信孝請求確認兩造間自96年6 月12日起至98年3月5日止僱傭關係存在暨命上訴人聯倉公司 自96年6月12日起至97年5月25日止，按月給付58,770元，自 97年5月26日起至98年3月5日止，按月給付49,167元部分， 經前審一、二審程序判決後，因上訴人聯倉公司就此部分未 上訴聲明不服，該部分均已告確定；上訴人聯倉公司就其餘 不利部分提起上訴）。對於上訴人聯倉公司之上訴，上訴人 劉信孝答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人聯倉公司則以：伊因業務需要，調整上訴人劉信孝之 職務為小車司機，其薪資未受影響，竟無正當理由，拒絕執 行小車駕駛職務，違反工作規則等相關規定，伊予解僱，並 無不合。又伊因經營虧損，為使公司繼續營運，乃調整員工 之業績獎金計算公式，具有合理性，上訴人劉信孝應受拘束 ，嗣伊通知上訴人劉信孝簽署新勞動契約並復職，上訴人劉 信孝拒絕復職，無正當理由繼續曠職達3日以上，伊於98年3 月5日依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第6款規定 ，終止兩造間之僱傭契約，則兩造自翌日（即98年3月6日） 起之僱傭關係已不存在，上訴人劉信孝自不得請求以後之薪 資。再上訴人劉信孝自96年6月12日起至解僱日止，每月薪 資僅2萬元，上訴人請求每月給付6萬元，於法無據等語，資 為抗辯。上訴人聯倉公司之上訴聲明：⑴原判決關於確認兩 造自98年3月6日起之勞動關係存在及上訴人聯倉公司自同日 起應對上訴人劉信孝按月給付49,167元、上訴人聯倉公司自 96年6月12日起至98年3月5日止，按月給付上訴人劉信孝逾2 萬元部分之裁判均廢棄。⑵上開廢棄部分，上訴人劉信孝在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人聯倉公司對上訴 人劉信孝之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項:
㈠上訴人劉信孝於92年11月4日受僱於上訴人聯倉公司，在上 訴人聯倉公司設於台南縣安定鄉安定村11之13號之聯倉公司 所屬台南站，擔任大車司機之工作，薪資為底薪2萬元。 ㈡上訴人劉信孝與其他同事共54人於96年5月20日檢具申請書 向桃園縣政府申請發起「桃園縣聯倉交通股份有限公司產業
工會」，嗣經桃園縣政府審核後於96年5月31日准予籌組工 會，上訴人劉信孝於96年7月15日經該公會成立大會暨第1屆 第1次會員大會被選為理事，復經同日第1次理事會第1次會 議，選出上訴人劉信孝為常務理事，嗣該公會於96年7月27 日檢送相關成立工會文件，函請桃園縣政府准予核備，經桃 園縣政府於96年8月10日函請查明上訴人劉信孝是否為上訴 人聯倉公司所屬員工。
㈢上訴人聯倉公司於96年5月21日發布人事異動命令（發文字 號：聯倉字第0960521001號），並於翌（22）日由總公司傳 真至聯倉公司台南站，聯倉公司台南站即於同年月26日將該 命令公告，命令內容為將上訴人劉信孝調為小車司機，協助 北部運送南部進口貨物及小物。
㈣上訴人劉信孝於公告後仍繼續開大車，直至96年6月1日始開 小車，並於同年月二日向台南縣政府勞工局申請勞資爭議調 解，要求回復原職，暫停調動職務。上訴人聯倉公司於96年 6月11日以上訴人劉信孝未依員工作業規章規定之拒跑車趟 為由，公告開除上訴人劉信孝，並於翌（12）日將上訴人劉 信孝所參加之勞工保險予以退保，而台南縣政府勞資爭議調 解，最後亦調解不成立。
㈤台南縣政府96年8月29日之行政處分（府勞關字第096018876 8號），以上訴人聯倉公司違反勞資爭議處理法第7條規定事 項，科處上訴人聯倉公司罰鍰十萬元。
㈥上訴人聯倉公司台南站目前有大車約65輛，司機約70人，並 有小車2輛。
㈦上訴人聯倉公司雇用之大車、小車司機每月底薪為2萬元。 上訴人聯倉公司於93年5月3日內部公告，上訴人聯倉公司小 車司機之業績獎金計算方式：每個月業績未滿10萬元者，獎 金百分之15，超過10萬元部分，獎金百分之25，超過10萬元 至12萬元者，另加發獎金3千元，超過12萬元以上，則加發 獎金5千元。另上訴人聯倉公司大車司機之業績計算方式： 每個月業績未滿10萬元者，獎金百分之10，超過10萬元部分 ，獎金百分之20，超過16萬元者，另加發3千元獎金。 ㈧上訴人劉信孝自96年6月12日起，迄今均未至上訴人聯倉公 司工作。
㈨上訴人聯倉公司於96年6月11日終止兩造間之勞動契約為不 合法。
㈩上訴人聯倉公司曾於98年2月17日發函通知上訴人劉信孝， 通知其於收受函文10日內至聯倉公司台南站復職，並簽立新 勞動契約，嗣上訴人劉信孝曾於同年月24日至聯倉公司台南 站報到，惟以聯倉公司尚未給付其自96年6月12日至復職日
之薪資及原審判決兩造僱傭關係存在之訴訟未經判決確定為 由，拒絕復職。而上訴人聯倉公司則以上訴人劉信孝拒絕於 函到10日內（即98年2月28日前）復職，構成無正當理由繼 續曠工3日以上，於98年3月5日依勞基法第12條第1項第6款 規定終止兩造間之勞動契約，而該終止契約之存證信函已於 98 年3月6日送達於上訴人劉信孝（見本院卷第50頁背面） 。
四、得心證理由：
㈠有關上訴人聯倉公司主張於98年3月6日終止兩造間之勞動契 約，是否合法部分：
⑴按無正當理由繼續曠工三日者，雇主得不經預告終止契約， 勞基法第12條第1項第6款固定有明文。惟雇主得不經預告終 止契約，必須具勞工無正當理由曠工，且繼續曠工達三日以 上之法定要件，若僅符合其中之一者，尚不構成終止契約之 事由（最高法院99年度台上字第1825號民事判決參照）。 ⑵查上訴人聯倉公司對原審判決所認定兩造間之勞動契約關係 ，迄98年3月5日止，仍繼續存在，並不爭執（見本院勞上卷 第48頁）。上訴人聯倉公司嗣曾於98年2月17日發函予上訴 人劉信孝，通知其於收受函文10日內至其公司台南站復職， 並簽立新勞動契約；上訴人劉信孝即於同年月24日至聯倉公 司台南站報到，惟以上訴人聯倉公司尚未給付其自96年6月1 2日起至復職日之薪資及原審判決兩造僱傭關係存在之訴訟 未經判決確定為由，拒絕復職；嗣上訴人聯倉公司即以上訴 人劉信孝拒絕於函到10日內（即98年2月28日前）復職，構 成無正當理由繼續曠工3日以上，而於98年3月5日依勞基法 第12條第1項第6款規定終止兩造間之勞動契約，該終止契約 之存證信函已於98年3月6日送達於上訴人劉信孝等情，已據 上訴人聯倉公司於本院前審審理時陳述在卷，並有臺南成功 路郵局第0450號及臺南地方法院郵局第218號存證信函影本 各一份與掛號郵件收件回執一紙在卷可按（見本院勞上卷第 50至51、54、57頁），此部分上訴人聯倉公司之主張，固堪 信為真實。
⑶惟查，上訴人劉信孝於收受上訴人聯倉公司復職通知後，已 表示願意簽署新勞動契約，自無曠工之意，有臺南成功路郵 局第0551號存證信函影本在卷可稽（見本院勞上卷第52頁） ；且上訴人聯倉公司對於兩造自96年6月12日起至98年3月5 日之僱傭契約關係仍然存在之事實並不爭執，已如前述，則 上訴人聯倉公司自應負有給付該期間薪資予上訴人劉信孝之 義務。玆該應給付薪資既已屆期，上訴人聯倉公司應為給付 而未給付（至上訴人經由假處分程序所取得之金額322,560
元，僅為保全程序所命暫時給付，尚須待本案判決始能確定 ，故無扣除之問題），是上訴人劉信孝於上訴人聯倉公司未 提出上開給付前拒絕復職上班，依上說明，尚難謂無正當理 由。上訴人聯倉公司雖又抗辯陳稱：主管陳秉仁依照公司意 思，願依原審判決金額『要』給上訴人，上訴人拒絕受領， …兩造間已因上訴人劉信孝無正當理由繼續曠工三日以上， 經其依法於98年3月6日終止勞動契約云云，惟為被上訴人否 認，並陳稱：當時陳副總（指陳秉仁）說錢的部分，不要跟 我講，錢的部分要跟董事長講等語；又按「債務人非依債務 本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕 受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備 給付之事情，通知債權人，以代提出」。民法第235條定有 明文。上訴人聯倉公司未提出其已依債務本旨實行提出給付 之證明，亦未提出上訴人劉信孝拒絕受領上訴人聯倉公司給 付之證明，或上訴人聯倉公司經拒絕受領給付後已自行依法 提存該上訴人劉信孝得領取之薪資（於地方法院）之證明， 依上說明，自難認上訴人聯倉公司已合法提出給付。況上訴 人聯倉公司迄本審審理時始主張其副總陳秉仁已依公司意思 依法提出原審判決金額欲給付上訴人劉信孝，為劉信孝拒絕 受領云云，已有可疑，上訴人聯倉公司雖於本院聲請傳喚證 人陳秉仁，亦難免偏頗之情，自無足採。此際若認上訴人劉 信孝未立即提供勞務即屬無正當理由曠工，而上訴人聯倉公 司卻得暫緩給付自96年6月12日起至98年3月5日已屆期之工 資，亦有違誠信。則上訴人聯倉公司於未提出上開薪資給付 上訴人劉信孝前，即以上訴人劉信孝拒絕於函到10日內（即 98年2月28日前）復職，構成無正當理由繼續曠工3日以上， 於98年3月5日依勞基法第12條第1項第6款規定終止兩造間之 勞動契約，難謂合法。
㈡上訴人劉信孝向上訴人聯倉公司請求勞資爭議期間（自96年 6月12日起至上訴人劉信孝復職之日止）未工作之工資，是 否有理由部分：
⑴按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬，民法第487條前段定有明文。又按雇主不法解僱 勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延，勞工 無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期 間之報酬（最高法院89年度台上字第1405號判決參照）。 ⑵本件上訴人聯倉公司雖於96年6月11日以上訴人劉信孝違反 工作規則為由，終止兩造間之系爭勞動契約，惟上訴人聯倉 公司於96年6月11日之終止兩造勞動契約為不合法，為兩造 所不爭，有本院準備程序筆錄可據（見本審卷第48頁背面、
第238頁背面）；又上訴人劉信孝自始並無任意辭去職務之 意，已據其於本院審理時陳述在卷，上訴人聯倉公司復於98 年3月6日又片面終止兩造間之勞動契約後，應認上訴人聯倉 公司已對上訴人劉信孝為預示拒絕受領勞務之表示，致上訴 人劉信孝已無從期待上訴人聯倉公司受領其勞務，於此情形 ，上訴人劉信孝並無須催告（上訴人聯倉公司受領其勞務） ，而於上訴人聯倉公司片面終止勞動契約並經法院判定為違 法時，應認自其片面終止系爭勞動契約之時起，負受領遲延 之責任。依前揭說明，上訴人劉信孝並無辭去職務拒絕提供 勞務之意，其未服勞務係有正當理由，上訴人聯倉公司依法 當負有給付上訴人劉信孝應得工資之義務。從而，上訴人劉 信孝請求上訴人聯倉公司給付工資，自屬有據。 ⑶次按工資乃勞工因工作而獲得之報酬，為其勞動對價而給付 之經常性給與。所謂經常性給與，與固定性給與不同，僅須 在一般情況下經常可領取者，即屬經常性給與。假日加班費 是否屬於經常性給與，應從制度面上雇主之需求營運、作業 及規範等予以考量，而非以勞工個人有無於假日加班及支領 假日加班費為準。假日加班倘係頻仍，而非偶爾為之，即具 經常性，每一雇主之情形，未必盡同（最高法院99年度台上 字第1823號判決參照，見本審卷第5頁背面）。查本件上訴 人劉信孝於95年12月12日起至96年6月11日止，每月所領之 薪資額如本院前審判決附表一所示，而於96年1月至同年6月 6日期間，除同年5月、6月未有領取加班費外，其餘各月均 有領取加班費之情形（見本院勞上卷第134至154頁）；再據 證人蔡耀銘於本院準備程序中之陳述：「（假日有無常常加 班？）公司為了配合科學園區全年無休，司機分為Ａ、Ｂ班 ，第一周以Ａ班來說，是假日加班，Ｂ班休息。第二周是Ｂ 班假日加班，Ａ班休息。公司之制度是固定一周休息星期日 ，一個司機工作13天休息一天，13天當中一天是加班。」、 「（通常一個月四個星期天的話，會有兩次加班？）是的」 、「如有個人因素不加班，也要跟主管反應，主管允許的話 可以不加班。」（見本審卷第107頁反面至第108頁），可知 於上訴人聯倉公司之營運制度上，因須配合科學園區全年無 休，假日加班應屬頻仍，而非偶爾為之，即具經常性，故上 訴人劉信孝所領之加班費應認為係屬「經常性給與」，自不 應從平均工資中予以扣除。
⑷依此核算，上訴人劉信孝於96年6月11日前6個月之每月平均 工資為6萬零9百元，上訴人劉信孝據此請求上訴人聯倉公司 給付工資為每月6萬元，至97年5月25日止，尚非無據；惟因 上訴人聯倉公司於97年6月間因經濟不景氣工作環境變更，
已經變更業績獎金計算方式，已為上訴人劉信孝所不爭執， 有本院準備程序筆錄可據（見本審卷第158、219頁背面）， 且按「雇主就工作規則為不利勞工之變更時，原則上雖不能 拘束表示反對之勞工；但雇主為因應勞動條件變化，就工作 規則為不利益變更，如符合多數勞工之利益，同時亦滿足企 業經營之必要，具合理性時，自不宜因少數勞工之反對，即 一味否認其效力。故於有此情形時，勞基法第71條之規定， 應為目的性限縮之解釋，即雇主於工作規則為合理性之變更 時，為兼顧雇主經營事業之必要性及多樣勞動條件之整理及 統一，其雖違反團體協約之約定，應無須勞方之同意，仍屬 有效。」（最高法院99年度台上字第2204號判決參照）。玆 若不許上訴人聯倉公司為此變更，則將面臨長期虧損，導致 公司無法繼續經營，有失法理之平。故此項變更應認尚屬合 理，自有拘束勞工之效力，上訴人劉信孝既為上訴人聯倉公 司之勞工，依上說明，自亦應受該規範拘束。則因與上訴人 劉信孝同為上訴人聯倉公司大車司機之勞工蔡耀銘於97年6 月份之薪資所得為49,167元（見原審卷第221頁），上訴人 劉信孝亦於本院審理時表示同意減薪，則自97年6月起，上 訴人劉信孝之薪資所得自應為49,167元。此部分薪水，上訴 人劉信孝又於原審已陳述：上訴人聯倉公司當月薪水之計算 期間，是自上月26日開始為計算薪水之第1日，至當月25日 止以觀，則本院認上訴人劉信孝自97年5月26日起至復職之 日止，得向上訴人聯倉公司請求之工資，自應以49,167元計 算之（至扣除上訴人劉信孝轉向他人服勞務取得之利益部分 ，詳如後述），始為適當合理。
⑸又按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍 得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他 處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬 額內扣除之，民法第487條定有明文。本件上訴人聯倉公司 抗辯：上訴人劉信孝亦曾至其岳父李德成之檳榔攤等處工作 ，此部分之工資，應於其所得請求工資中扣除等語。經查： ①有關上訴人劉信孝離職後嗣曾於99年5月至同年10月止至第 三人育懋公司工作，同年10月以後至鋒鑫鋁業公司工作至今 ，月薪均為三萬元，業經其於本院準備程序（100年7月27日 、100年8月31日）中之陳述屬實無訛（見本審卷第158頁反 面、164、166至167頁），依上說明，則上訴人聯倉公司應 給付上訴人劉信孝之工資自99年5月1日起至復職日止，應予 核減為按月給付19,167元（此亦經上訴人劉信孝同意扣除， 見本審卷第164頁）。至上訴人聯倉公司雖陳稱上訴人劉信 孝亦曾至其岳父李德成之檳榔攤工作部分，惟就其是否領有
薪資，及薪資金額多少，上訴人聯倉公司尚無法提出確切之 證明以實其說，且證人李德成亦經本院傳喚到庭證述伊僅僱 用其女工作，並未僱用上訴人劉信孝，他們兩人被資遣後才 去做的，伊女兒有說沒有收入怎麼養兩個小孩，檳榔攤的生 意即都交給伊女兒處理，去檳榔攤時，上訴人劉信孝有時候 跟別人講話，唱歌、看電視，伊不是每次都看到上訴人等語 ，此經證人李德成於本院100年11月2日行準備程序時證述無 訛（見本審卷第218頁反面至第220頁），此部分尚無法為有 利於上訴人聯倉公司之認定。上訴人聯倉公司此部分之抗辯 稱：應係上訴人劉信孝夫婦一起經營云云，尚乏證據證明， 無從憑採。
②準此，則本件上訴人聯倉公司就98年3月6日起至99年4月30 日止，仍應按月給付上訴人劉信孝之工資為49,167元；並自 99年5月1日起至復職之日止，應按月給付上訴人劉信孝之工 資為19,167元；至上訴人劉信孝逾此部分之請求，即除上開 給付外，命上訴人聯倉公司應自97年5月26日起至伊復職之 日止，按月再給付上訴人劉信孝10,833元部分，即屬無據。五、綜上所述，本件上訴人劉信孝本於僱傭契約之法律關係，請 求確認兩造間自98年3月6日起之僱傭關係存在（其中關於上 訴人聯倉公司應自96年6月12日起至98年3月5日止之僱傭關 係存在業經確定在案），上訴人聯倉公司尚應自98年3月6日 起至99年4月30日止，按月給付上訴人劉信孝之工資為49,16 7元；並自99年5月1日起至復職之日止，應按月給付上訴人 劉信孝之工資19,167元部分，均為有理由，應予准許。至上 訴人劉信孝超過上開應予准許部分所為之請求，於法無據， 應予駁回；其就此部分所為假執行之聲請，亦失所附麗，應 併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人聯倉公司 敗訴之判決，自有未洽；上訴人聯倉公司上訴意旨就此部分 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；爰由本院將原 判決關於此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開 應予准許部分，原審判命上訴人聯倉公司給付，經核於法並 無違誤；上訴人聯倉公司就此部分指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人劉信孝上訴意旨， 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦無理由，應予駁 回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，與判 決結果不生影響，爰毋庸一一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴人劉信孝之上訴為無理由，上訴人聯倉公司之上訴，均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 101 年 2 月 2 日
書記官 吳銘添
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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