損害賠償
臺灣高等法院 臺南分院(民事),上字,99年度,121號
TNHV,99,上,121,20120117,2

臺灣高等法院臺南分院民事判決　99年度上字第121號
上　訴　人
即　原　告　陳佩玫
訴訟代理人　何永福　律師
複 代理 人　陳中為　律師
上　訴　人
即　被　告　樂揚建設股份有限公司
法定代理人　段幼龍
訴訟代理人　葉榮棠　律師
複 代理 人　顏伯奇　律師
參　加　人　旭揚建設有限公司
法定代理人　賴信安
參　加　人　江美莉
共　　　同
訴訟代理人　顏伯奇　律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國99年4月6日
臺灣嘉義地方法院第一審判決（96年度訴字第514號）各自提起
上訴，上訴人陳佩玫並為訴之變更，本院於101年1月3日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一項命上訴人樂揚建設股份有限公司給付部分，其中以新臺幣叁萬貳仟伍佰玖拾貳元本金計算自民國九十六年八月十八日起至民國九十八年六月十六日止之法定遲延利息廢棄。上開廢棄部分，上訴人陳佩玫在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人樂揚建設股份有限公司其餘上訴駁回。
原判決關於駁回上訴人陳佩玫下列請求部分，暨該等部分假執行之宣告，並該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人樂揚建設股份有限公司應再給付上訴人陳佩玫新臺幣壹柒萬零玖佰捌拾捌元，及自民國九十八年六月十七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人陳佩玫其餘上訴、追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用關於上訴人陳佩玫上訴部分，由上訴人陳佩玫負擔五分之三，餘由上訴人樂揚建設股份有限公司負擔；關於上訴人樂揚建設股份有限公司上訴部分，由上訴人樂揚建設股份有限公司負擔五十分之四十七，餘由上訴人陳佩玫負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之 基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在



此限。次按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不 得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；民 事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、3款分別定 有明文。上訴人陳佩玫上訴聲明原為：「⒈原判決不利於上 訴人部分廢棄。⒉被上訴人應再給付上訴人2,228,705元， 及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。」嗣更正為：「⒈原審判決不利於上 訴人部分廢棄。⒉被上訴人樂揚建設股份有限公司（下稱樂 揚建設公司）應再給付上訴人陳佩玫1,447,140元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息。⒊被上訴人應再給付上訴人431,770元，及自98年6月17 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒋被上訴人 應將嘉義縣太保市○○段213之244、之349、之350地號等3 筆土地（下稱系爭3筆土地）應有部分比例每筆均為10萬分 之700所有權移轉登記予上訴人所有，並將土地交付上訴人 使用。被上訴人如無法履行上揭義務時，即應給付上訴人34 6,636元。」屬追加及減縮應受判決事項之聲明，係本於系 爭預售屋買賣契約書請求，其請求之基礎事實同一，依照上 揭規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、陳佩玫主張：
⒈伊於93年10月13日向樂揚建設公司購買系爭房地，依房地（ 預定）買賣契約（下稱系爭買賣契約）第10條第1項約定， 樂揚建設公司應於93年12月31日前開工，自開工日起算400 個日曆天內完工，並以核發使用執照日為完工日，如逾期每 逾1日應按已繳價款萬分之5計算遲延利息，依約樂揚建設公 司應於95年2月04日完工，竟遲至95年7月18日才取得使用執 照，合計遲延164天，依其已繳價款307萬元計算，樂揚建設 公司應給付遲延利息251,740元。
⒉契約第15條第2項約定，樂揚建設公司若逾使用執照核發6個 月無法交屋，每逾1日應按已繳價款萬分之5計算交屋遲延利 息，樂揚建設公司於95年07月18日始取得使用執照，應於96 年1月18日前交屋，然迄今尚未交屋，自96年1月19日起至04 月18日止合計90天，其已付價款307萬元，交屋遲延利息為 138,150元；另自96年4月19日起至8月31日止，合計135天， 其已付價款900萬元，交屋遲延利息為607,500元，共計745, 650元。
⒊樂揚建設公司在其所購買土地設置綠帶，致其無法出入，且 減少土地使用，依瑕疵擔保規定伊自得請求減少價金440,60 4元。再系爭房屋有如起訴狀附件明細所示之瑕疵，修復費



用481,711元，亦得請求減少價金。另系爭3筆土地應有部分 ，目前雖登記為參加人江美莉所有，樂揚建設公司尚未依約 移轉登記予伊，倘無法辦理，應賠償伊土地價金之損害196, 636元。又樂揚建設公司此一不完全給付行為，減少伊就該 土地利用價值，應賠償15萬元之損害，合計共346,636元。 ⒋系爭房屋二至四樓石英磚隆起或空心瑕疵之整修費用331,77 0元；又系爭嘉保段213之248號土地，遭第三人所有同段213 之349號土地阻隔而無法使用，伊受有房屋利用價值損失10 萬元，合計431,770元。另原審98年度司票字第762號裁定所 載如附表所示之本票（下稱系爭本票），係伊支付尾款之用 ，樂揚建設公司尚未交屋自無權請求給付，縱認其有給付義 務，伊亦主張與起訴請求金額抵銷。
⒌依民法第226、227、359條等規定及系爭買賣契約之法律關 係，求為判命：⑴樂揚建設公司應給付上訴人1,918,705元 及自起訴狀繕本送達翌日（即96年08月18日）起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息。⑵被上訴人應移轉系爭3筆土 地，應有部分10萬分之700所有權予上訴人，並交付使用； 如無法履行時，即應給付上訴人346,636元。⑶樂揚建設公 司應給付上訴人431,770元及自98年6月16日準備書狀送達翌 日（即98年6月17日）起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。⑷確認原審98年度司票字第762號裁定書上所載，如 附表所示之本票債權不存在。原審判命樂揚建設公司應給付 陳佩玫471,565元本息，並確認原審98年度司票字第762號裁 定中，樂揚建設公司執有如附表所示本票在超過10萬元以外 本票債權對於陳佩玫不存在，陳佩玫其餘之訴駁回。兩造各 自對其敗訴部分提起上訴。
⒍並為聲明：㈠上訴聲明：⑴原判決不利於陳佩玫部分廢棄。 ⑵樂揚建設公司應再給付陳佩玫1,058,940元，及自起訴狀 繕本送達上訴人樂揚建設公司翌日起至清償日止，按年息百 分之5計算之利息。⑶樂揚建設公司應再給付陳佩玫431,770 元，及自98年6月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。⑷樂揚建設公司應將系爭3筆土地每筆應有部分均為 10萬分之700所有權移轉登記予陳佩玫所有，並將土地交付 陳佩玫使用。樂揚建設公司如無法履行上揭義務時，即應給 付陳佩玫346,636元。㈡答辯聲明：對造之上訴駁回。二、樂揚建設公司則以下列等語，資為抗辯：
⒈系爭工程之工期應自報准開工日即94年2月5日起算，應加算 陳佩玫要求變更設計所增加之工期45天；又系爭工程開工後 至完工止降雨天數高出前3年平均降雨天數，顯非其可預期 ，超出平均降雨天之降雨日計64日，應由工期扣除。



⒉依行政院公布預售屋買賣定型化契約應記載事項第16點規定 ，伊通知交屋日期為95年07月27日，並未超過最後應通知時 間96年01月18日，並未遲延交屋；縱伊未完工交屋致陳佩玫 受有無法居住損害，本件損害金額預定性之違約金，依土地 法第97條規定及系爭土地之位置、環境、使用情況，應以土 地及其建築物申報總價年息百分之7為妥，陳佩玫每日僅受 19元之損失，其主張每日違約金1,535元及4,500元之損失， 顯屬過高，應予酌減。
⒊陳佩玫於訂約時知情，並未反對設置綠帶，且該綠帶未使其 無法出入或減少土地或使用面積，自不得請求減少價金。 ⒋陳佩玫所指抿石色差，乃分段施作所造成些微色差，但施用 之材質均相同，是否有質感、美觀，屬仁智之見，不得據為 瑕疵判斷之依據。又上開瑕疵於96年04月19日交屋時已經存 在，並非不能即知，陳佩玫未於交屋日及簽立撥款同意書時 提出，遲至96年8月7日始主張，顯有怠於檢查通知義務，已 喪失瑕疵擔保請求權。
⒌併為聲明：㈠上訴聲明：⑴原判決不利樂揚建設公司部分廢 棄。⑵陳佩玫在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡答辯 聲明：對造之上訴駁回。
三、參加人旭揚建設有限公司、江美莉則以下列等語，資為抗辯 ：
⒈依內政部63年12月3日台內營字第608528號函稱「建築法第 54條所稱開工係指起造人會同承造人、監造人依建築法之規 定向該管主管機關申報開工」，本件實際開工日應為94年02 月5日，契約第10條第1項約定93年12月31日前開工，其性質 及約定目的乃用以判斷是否逾期6個月未開工，且約定開工 日與計算完工工期係屬二事，陳佩玫可否以該條項為解約之 判斷基準。
⒉本件工期可扣減之天數應包含陳佩玫要求變更導致工期增加 之53天，及因雨天激增天數64天。原審雖准扣減25天，係對 樂揚建設公司不利，有失公允。另依系爭契約第14條第1項 、第3項、第4項、第15條第2項、預售屋買賣定型化契約應 記載事項第16點規定，可知使用執照核發6個月內，樂揚建 設公司應通知陳佩玫交屋，雙方再就房屋有無需要修繕事項 ，進行磋商，則交屋遲延利息起算點應為「通知交屋日」。 因此，樂揚建設公司通知交屋日為95年07月27日，未超過最 後應通知之時間，並無遲延。
⒊陳佩玫主張3、4樓地磚爆突之整修費部分，依約樂揚建設公 司須施作5050地磚，但陳佩玫已追減不需施作，至於60 60地磚並無任何資料證明曾有追加之情，樂揚建設公司自不



負瑕疵責任。陳佩玫於原審自承3、4樓磁磚都是明信營造做 的，證人張藝旻證稱材料的錢是明信營造付的，地磚應係陳 佩玫與明信營造約定之施作範圍，應由明信營造負責。四、兩造不爭執事項：
㈠陳佩玫於93年10月13日向樂揚建設公司購買坐落嘉義縣太保 市○○段213、213之1地號土地及其上之「國家藝墅園區」J 9預售屋一棟，並簽立系爭買賣契約。
㈡兩造約定樂揚建設公司應自開工日起算400個日曆天內完工 ，並以建築主管機關核發使用執照日為完工日，樂揚建設公 司逾期完工時，每逾1日應按已繳清房地價款萬分之5計算遲 延利息付予陳佩玫。
㈢系爭房屋實際報開工日為94年2月05日，並於95年7月18日取 得使用執照。
㈣兩造約定樂揚建設公司應於使用執照核發後6個月內交屋， 樂揚建設公司逾期完工時，每逾1日應按已繳清房地價款萬 分之5計算遲延利息付予陳佩玫。
上開各情，有房地（預定）買賣契約書、建築工程開工申請 書附卷可稽（見原審卷㈠第7-26、62頁），且為兩造所不爭 ，均堪信為真正。
五、兩造爭執之事項：
㈠樂揚建設公司有無遲延完工？本件工期應自實際開工日94年 2月5日起算，抑自93年12月31日起算？遲延完工之天數？陳 佩玫得請求之賠償金額為何？
㈡樂揚建設公司有無遲延交屋？遲延天數？陳佩玫得請求之賠 償金額為何？
㈢系爭3筆土地，應有部分10萬分之700所有權應否移轉予陳佩 玫？嘉義縣太保市○○段213之248號土地，是否遭第三人土 地阻隔無法使用，造成損害？
㈣系爭房屋屋前設置綠帶是否違反契約？陳佩玫是否受有損害 ？
㈤系爭房屋二至四樓地磚隆起或空心瑕疵之修護費用？ ㈥系爭房屋是否有如鑑定報告書鑑定分析表第6至12所載之瑕 庛？如是，陳佩玫得請求減少價金之金額為何？ ㈦樂揚建設公司是否已交屋或視同交屋，而得主張系爭本票債 權？
六、本院之判斷：
㈠本件工期依約應自93年12月31日起算，樂揚建設公司應負遲 延完工之責：
⒈樂揚建設公司抗辯：本件應自94年2月5日起算工期云云。然 查系爭契約第10條第1項約定：「本預售屋之建築工程預定



於93年12月31日前開工，自開工起算400個日曆天內完工， 並以建築主管機關核發使用執照日為完工日。」同條第2項 前段約定：「乙方（即樂揚建設公司）如逾前款期間未完工 者，每逾1日應按已繳房地價款萬分之5計算遲延利息予甲方 （即陳佩玫）。」（見原審卷㈠第11頁）及兩造不爭執事項 ㈢所示，樂揚建設公司顯未依約於93年12月31日前開工。其 抗辯陳佩玫逾期繳款，惟經陳佩玫否認，迄未能舉證以實其 說，況依客戶繳款明細表（見原審卷㈡第123頁）所示，陳 佩玫並無逾期付款情事，此外，樂揚建設公司又無法提出其 遲至94年2月5日始報開工有何不可歸責之事由，自應負遲延 完工之責，其上開所辯，無可採取。
⒉雖參加人抗辯：最高法院99年度台上字第1821號判決意旨認 約定開工日與計算完工日期係屬二事，本件應自94年2月5日 起算工期云云，然查，參加人等所舉上開案件事實，係約定 自領到建築執照之日起，需在4個月內開工，與兩造定有最 後預定開工日即93年12月31日者不同，尚不能比附援引，上 開抗辯，不足採取。且系爭買賣契約第10條第2項後段約定 ：「逾期6個月仍未開工或未完工，視為乙方違約，甲方得 依第19條第1款之約定處理。」乃就逾期開工超過6個月時， 陳佩玫得依契約第19條規定解除契約，要求房地總價百分之 30之違約金，並非賦予樂揚建設公司有權在93年12月31日後 6個月內擇期開工之權利。本件實際開工日雖為94年2月05日 ，然系爭買賣合約已約定於93年12月31日『前』開工，是工 期應自93年12月31日起算始為合理。
㈡遲延完工之天數為86天：
⒈依系爭契約第10條第1項約定，係以「日曆天」而非以「工 作天」計算工期，即可知係按日曆每日累積計算，衡情已將 天候、假日等不能施工之因素預估其中。況台灣屬海島型氣 候，下雨天數較多、有颱風侵襲等氣候因素，為眾所皆知， 樂揚建設公司為專業之建設公司，在簽立系爭買賣契約時， 既與陳佩玫約定按日曆天計算工期，理應將天候因素考量在 內，然非有特殊情形，例如嚴重之颱風、地震等天災造成已 完成之工作物受損，或降雨天數超出10年均值之一定比例為 簽約時無法預期等，不可歸責於樂揚建設公司之因素導致需 增加工期外，不得據以主張增加工期，否則豈非視兩造契約 之約定為虛設，對非營建專業之買受人陳佩玫而言，亦非公 允。查，依中央氣象局南區氣象服務嘉義站每月降雨日資料 顯示，84至93年間（即系爭買賣契約簽立前10年）年平降雨 天數為每年93.5天，有中央氣象局嘉義站77年至98年每月降 雨日平均表附卷可佐（見原審卷㈡第257頁），樂揚建設公



司主張應以91年至93年之平均降雨天數71天為比較之基準， 對陳佩玫而言顯非公允。本院認應取10年之平均值較為合理 ，則系爭工程進行之94、95年間平均降雨天數116天，高於1 0年平均降雨天數22.5日（116－93.5＝22.5），再按契約約 定之400日曆天比例計算後，系爭工程進行期間平均降雨天 數較前10年均值增加25日（22.5400/365＝25，小數點後 四捨五入），此為兩造簽約時樂揚建設公司所不可預期之天 候因素，屬上開契約條款規定之不可抗力事項，不予算入開 工天數，應予扣除。
⒉至樂揚建設公司抗辯：系爭房屋建築期間降雨天數多出前3 年平均值，應追加工期64日云云，並提出明信營造94年09月 29日明字第94092901號函為證；查該函載明：「本工程原定 施工天數為330天，但自94年2月15日開工以來至同年09月15 日止累積降雨天數為84天，較前三年同期間降雨平均天數為 多（平均為50天），此實非營造公司所能預測」等語（見原 審卷㈠第226-227頁），樂揚建設公司主張系爭工程進行期 間累積天數遠較前3年為多，固非無據，然上開函文於說明 第一點已先載有「本公司原則上仍以原訂日期（94年12月11 日）送件申請使用執照」等情，並未表示因此造成遲延完工 ，則降雨天數增加是否確實影響工期，已非無疑；參加人等 雖再辯稱：應以實際施工天數519天計算下雨應扣除天數， 經計算後應扣除32天云云，然系爭工程樂揚建設公司既應自 開工日起400個日曆天內完工，自應以之為比例計算，而非 以參加人等所稱之519天實際工作天數為基準，方屬正確， 參加人等前揭所辯，顯有誤會。樂揚建設公司辯稱：應依91 年至93年3年平均降雨天數71天為基準云云，顯不可採；陳 佩玫另主張樂揚建設公司於94年09月23日結構體完成後即開 始申請使用執照，之後是否下雨對施工即無影響云云。然衡 諸常情，樂揚建設公司遲至94年2月5日方報准開工，其已逾 預定開工日期（即93年12月31日）一月有餘，為免工程進度 落後，於94年09月23日即完成系爭房屋全部結構，致工程進 度超前，尚不違常情，且完工期間包括建築全部外部結構體 暨取得使用執照時間，縱樂揚建設公司取得使用執照時間較 一般建商為長，亦屬主管機關審查問題，不能謂系爭房屋建 築全未受有超過前10年平均標準雨量之影響，陳佩玫上開主 張，亦非有據，不可採取。
⒊又樂揚建設公司抗辯：因陳佩玫要求變更設計，需增加工期 45天云云；查，依樂揚建設公司提出之94年05月19日陳佩玫 簽認之「客戶變更圖」（見原審卷㈡第35-49頁）所示，除 房屋內部裝潢格局及材料之變更外，尚有增建電梯一部，及



將鐵捲門改成2座、暨變更水電配置位置，並經陳佩玫簽名 確認（見原審卷㈡第35-38頁），且證人即明信營造管理部 主任張藝旻於本院結證稱：「（上訴人陳佩玫要求客變和變 更設計和承包施工有無相同？要不要向縣政府申請變更設計 ？）有部分不同。不用。」等語（見本院卷㈠第132頁反面 ），則陳佩玫變更上開設計部分，毋庸送嘉義縣政府審核， 雖堪認定，惟張藝旻證稱：「我是任職明信營造公司，其他 的棟別住戶沒有電梯，只有陳小姐這戶有電梯我們會向樂揚 、旭揚公司要求增加工期，包括磁磚改變、電梯間的施工， 那是根據我們施工的經驗，因為時間很久也不記得當時追加 45天的依據。」、「（3、4樓拋光磁磚是何人施工？）我不 清楚。」等語（見本院卷㈠第104頁正、反面）；嗣後明信 營造就有關陳佩玫前開變更是否影響施工天數計算，函覆本 院稱：「說明：1變更作業及材料備料計30工作天。2升降道 結構施工1樓層3工作天，共5樓層計15工作天。3後電動捲門 變更施工計3工作天。4水電變更配合客戶自辦工程完成後施 工計5工作天。以上合計為53工作天」，有該公司99年8月12 日明字第99081201號函在卷足憑（見本院卷㈠第116頁）； 證人張藝旻嗣再證稱：「（你們回文說備用材料要30天，30 天如何計算，是於何時開始計算？）時間開始算是建設公司 要我們變更及變更討論修改圖面、材料計算及材料備料。」 、「（提示原審卷㈡第35-49頁，變更這些日期於94年5月19 日嗎？這些文件有哪些為我們要變更？）上面為05月19日沒 錯。第35頁有紀錄改成2座鐵捲門增設一座電梯、36頁廁所 位置也是變更，37頁廁所位置及前面磚牆也是變更，第38頁 廁所位置變動，從39-49頁都是機電部分非我們公司承攬， 但都配合包括廁所設施更動管線變動。」、「（所以94年05 月19日客變的時候還在準備材料，還沒有施工所以會影響施 工日期嗎？）與變更有的材料會影響施工日期。」、「（既 然當時還沒有施作，這是可預見，為何會影響？）一般承攬 工程，最早拿到圖面會包含施工期限，如是原始圖面沒有我 們就會追加工期，當初沒有電梯所以不是可以預見。」等語 （見本院卷㈠第132-133頁）；證人張藝旻雖不否認上開函 覆係其依據個人經驗及圖面、變更明細表所作成，並稱時間 開始算是建設公司要我們變更即變更討論修改圖面、材料計 算及材料備料，系爭工地現場監工人員為林啟信；然證人即 明信營造工地監工人員林啟信亦結證稱：「我是施工部門是 按圖施工。」、「（有關本件原告變更事項有幾件？）我離 職的時候是因為變更事項之一，即電梯還未處理好，所以屋 內地坪無法施工包含衛浴設備都停擺。」、「（你如何知道



電梯是原告要求的變更事項之一？）她要求留電梯安裝設置 口，所以電梯沒有裝設一切就停工。」、「（電梯設置口是 一開始就有嗎？）我不是很清楚，我接手的時候就有留電梯 口，我一開始到離職是在該工地，變更圖很久就出來但是她 還沒有很確定是否要裝設電梯。」、「（提示明信營造99年 08月12日函文，有無意見？）差不多要那麼多時間且要看電 梯何時施工完成，完成後我們才可以進場再做後續的工程。 」等語（見本院卷㈠第153頁正、反面），揆諸上開證人證 言，堪認陳佩玫要求變更設計，至少需增加53天工期，核與 樂揚建設公司主張需增加53天之工期相符，堪信為真。陳佩 玫雖提出樂揚建設公司預售屋廣告傳單，及屋內平面圖，主 張簽約之初即均有電梯之規劃云云；然既曰預售，即建築結 構主體尚未完成或未動工，買方當可依其需求變更其設計， 況兩造於93年10月13日簽約時，系爭工程尚未動工，業如前 述，則陳佩玫自可考量是否有設置電梯之必要，且證人張藝 旻亦證述多數住戶均未設置電梯，業如前述，尚不因樂揚建 設公司廣告傳單及平面圖有電梯之配置，即認陳佩玫未曾變 更電梯之設計，系爭工程既因陳佩玫變更設計致增加53天之 施工期間，應予以扣除，方稱公允。
⒋綜上，系爭工程應自93年12月31日起按400日曆天計算工期 ，亦即應於95年2月4日完工，樂揚建設公司卻遲至95年7月 18日完工，合計遲延164天，扣除25日不應列入開工天數之 下雨天數，及變更設計增加之53天施工期間，逾期完工為86 天（000000000＝86）。
㈢陳佩玫請求遲延完工之賠償金額：
陳佩玫雖主張至95年7月18日止其已繳款為307萬元，然依兩 造所不爭之客戶繳款明細表（見原審卷㈡第123頁），已繳 金額應為297萬元，陳佩玫主張已繳款307萬元，容有誤會。 依契約第10條第2項規定，每逾1日完工，應按已繳房地價款 萬分之5計算遲延利息，樂揚建設公司逾期86天，應賠償127 ,710元（計算式：297萬萬分之586＝127,710）。 ㈣本件交屋日期，應以樂揚建設公司通知交屋日96年05月14日 計算，樂揚建設公司應負遲延交屋之責：
⒈依系爭契約第14條第1、3項之約定：「乙方（即樂揚建設公 司）應於各期開發之部分使用執照核發後6個月內完成水、 電之接通後，通知甲方（即陳佩玫）進行交屋。甲方應於收 到乙方交屋通知日起10日內配合辦理交屋手續並不得藉故拒 絕或遲延辦理交屋。」「甲方就本契約所在之房屋有瑕疵或 未盡事宜得載明於修繕單上要求乙方於合理期限內完成修繕 」，第15條第2項約定：「乙方若逾使用執照核發6個月無法



交屋時，每逾1日應按已繳房地價款萬分之5計算遲延利息予 甲方。」（見原審卷㈠第13-14頁）；查系爭房屋於95年7月 18日始取得使用執照，依上述約定，應於6個月內之96年1月 18日前辦理交屋，樂揚建設公司顯未依約交屋，陳佩玫並無 逾期繳款情事，已如前述，樂揚建設公司又無法提出其遲延 交屋有何不可歸責之事由，自應負遲延交屋之責。 ⒉參加人旭揚建設、陳佩玫雖曾於95年07月27日進行初驗點交 ，有交屋點交記錄表及附件平面圖附卷可稽（見原審卷㈠第 63-68頁），然當時因系爭房屋仍有缺失，未辦理交屋，此 為兩造所不爭執；95年10月13日兩造再於嘉義縣政府進行消 費爭議調解，雙方約定：於95年10月23日辦理初驗，95年12 月31日辦理複驗，有會議紀錄在卷可參（見原審卷㈡第237 頁），該次會議乃由謝子龍（即旭揚建設業務部副理）代理 樂揚建設公司參與協調，樂揚建設公司雖抗辯：陳佩玫主張 95年07月27日初驗時未曾提出之事項，已超過契約範圍，依 契約第12條約定，應認為陳佩玫拒絕點交，屬受領遲延云云 。然查，樂揚建設公司於協調時既已同意95年10月23日再次 進行初驗，縱陳佩玫主張95年07月27日初驗時未曾提出事項 ，亦不違系爭契約之約定，樂揚建設公司上開抗辯，顯不可 採。
⒊樂揚建設公司固抗辯：95年10月23日之初驗點交記錄表二項 另載本件應進行複驗後，始有交屋之程序，但迄今未進行複 驗，故不可能有進行交屋之約定云云，並提出初驗點交記錄 表為憑（見本院卷㈡第60頁）。然兩造因遲未辦妥交屋手續 ，乃偕同參加人旭揚建設公司於96年2月7日再次於嘉義縣政 府進行消費爭議調解，約定於「產權移轉貸款完成後次日即 可進行交屋」、「廣告問題及其他公共設施爭議問題擇期再 議」等情，有該次會議紀錄在卷可查（見原審卷㈡第120頁 ），則該次調解時兩造對於交屋時間已達成約定，應堪認定 ；又本件貸款於96年04月18日完成撥款，有客戶繳款明細可 參（見原審卷㈡第123頁），依上開調解之約定，兩造於撥 款之次日96年04月19日起即可進行交屋，樂揚建設公司亦於 96年05月11日通知陳佩玫於同年月14日辦理交屋，有交屋通 知單（見原審卷㈡第169頁）在卷可查。雖陳佩玫主張系爭 房屋尚未進行複驗程序，且樂揚建設公司亦未通知辦理複驗 ，伊並未放棄複驗權利云云。惟查，證人侯素雯（即代理陳 佩玫出席96年2月7日協調會者）於本院結證稱：「（決議事 項四有註明說產權移轉貸款完成次日即可進行交屋，當時所 說的進行交屋是如何交屋？）按照契約程序交屋有初勘、複 勘、房屋本身有諸多問題存在，之前95年10月13日於消保官



初勘、複驗時有作協議。」、「（消保官協調房屋瑕疵之後 ，妳是否知悉建設公司有無與陳佩玫進行複驗？）據我所知 沒有。」、「（因此妳認為96年02月17日消保官協調雙方仍 需進行複驗程序，是否如此？）我不是這個意思，96年02月 17日是針對房屋產權移轉作協調，對於複驗程序於95年10月 份就協調過了。」、「（所謂交屋程序於96年02月17日之協 調是否有談論到？）很久的事情我記不是很清楚，被告並沒 有對交屋程序作多方面說明。當時候爭議點是產權移轉的問 題，不是交屋的問題，交屋問題在95年10月份消保官協議中 已經確認過。」等語（見本院卷㈠第151-152頁），查96年2 月07日協調會議決議㈠、㈡、㈢項，均係有關產權移轉有關 事項，決議㈣：產權移轉貸款完成後次日即可進行交屋、決 議㈤：廣告問題及其他公共設施爭議問題擇期再議（見原審 卷㈡第120頁），則依96年2月07日之協調決議㈣，兩造均未 談及如何進行複驗，從而，陳佩玫主張尚未進行複驗，樂揚 建設公司未通知複驗，似非無據。然按給付係以交付特定物 為標的者，應於清償期，以現狀交付之，即使該特定物有瑕 疵存在，苟以現狀交付之，仍屬依債務本旨而為給付，尚不 構成不完全給付，至於特定物所存瑕疵，為物的瑕疵擔保責 任問題，兩者不容混淆。準此，系爭房屋雖尚有陳佩玫主張 之若干瑕疵，但其既屬特定物之現狀交付，則樂揚建設公司 既通知陳佩玫於96年05月14日交屋，應屬依債務本旨而為給 付，仍生提出之效力，系爭房屋縱存有瑕疵，依契約第20條 約定：「房屋主要結構保固15年、固定設備部分保固1年。 」（見原審卷㈠第18頁），陳佩玫仍可行使其瑕疵擔保請求 權，保障其權利。系爭房屋交屋日期，應以樂揚建設公司通 知交屋日之96年05月14日計算。陳佩玫雖舉最高法院31年上 字第2481號判例、87年度台上字第671號判決，認樂揚建設 公司未依債務本旨交付，不生提出之效力，其拒絕受領，不 負受領遲延之責云云；然上開最高法院案例，均非對特定物 之給付為說明，於本件自難比附援引。
⒋再按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民 法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般 客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定 標準。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則 之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能 力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸 自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定 之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌 該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，



以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束， 法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約 時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異 將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權 人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高 法院92年度台上字第2747號、93年度台上字第909號判決參 照）。查系爭買賣契約第10、15條均係約定每逾1日按已繳 房地價款萬分之5計算「遲延利息」，是其性質是否屬於違 約金，甚或損害賠償總額預定性質之違約金，已非無疑；況 以每日萬分之5計算遲延利息，年息亦僅百分之18.25，未逾 民法第205條就超過週年利率百分之20者，債權人對於超過 部分之利息，無請求權之規定。再系爭買賣契約屬於雙務契 約，樂揚建設公司未交屋，陳佩玫本得行使同時履行抗辯權 拒絕給付房地價款，然依兩造契約約定，陳佩玫按約定之時 期繳款，如因樂揚建設公司遲延給付，陳佩玫確實受有提前 交付款項之損害，是兩造約定每逾1日按已繳房地價款萬分 之5計算「遲延利息」，並無過高或不合理情事。樂揚建設 公司及參加人抗辯：應依土地法第97條規定，以系爭房地申 報總價年息百分之10為限計算違約金云云；惟參照最高法院 40年台上字第1687號判例意旨：「土地法第97條第1項關於 城市地方房屋之租金，不超過土地及其建築物申報總價額年 息百分之10為限之規定，係為就城市地方房屋約定之租金制 其最高額而設，與民法第205條限制約定利率最高額之規定 係屬別一法律關係，彼此不相牽涉。」，本件自無土地法第 97條規定之適用。樂揚建設公司上開抗辯，洵不可採。 ⒌依契約第15條第2項規定，樂揚建設公司本應於96年1月18日 前交屋，卻遲至96年5月14日始通知辦理交屋，遲延116天。 96年4月18日前陳佩玫已付房價為307萬元，96年04月18日後 已付房價為900萬元，有客戶繳款明細表可參（見原審卷㈡ 第123頁，該明細表96年1月02日應付之12萬元款項，並無發 票號碼，可見陳佩玫並未支付，不計入已付房價總額），故 自96年01月19日起至同年4月18日止之90天期間，按307萬元 之萬分之5計算，樂揚建設公司應賠償138,150元（計算式： 307萬元萬分之590天＝138,150元）；自96年4月19日起 至同年05月14日止之26天，900萬元之萬分之5計算，應賠償 117,000元（計算式：900萬元萬分之526＝117,000元） ，合計為255,150元（138,150元＋117,000元＝255,150元） 。參加人等雖辯稱：樂揚建設公司早於95年07月27日即通知 交屋，應以該日為交屋日云云，然兩造既於96年2月7日進行 消費爭議調解，約定於「產權移轉貸款完成後次日即可進行



交屋」，自應以樂揚建設公司通知進行交屋日96年05月14日 為基準，況系爭契約第12條亦約定：甲方（即陳佩玫）就本 契約所載之房屋有瑕疵或未盡事宜，得載明於驗收單上要求 乙方（即樂揚建設公司）限期完成修繕，若甲方於上述期限 內拒絕驗收，視為甲方驗收完畢。（見原審卷㈠第12頁）， 是以系爭房屋倘存有瑕疵，兩造並非不能另定驗收期日，並 非樂揚建設公司通知交屋，即生交屋之效力。
㈤系爭3筆土地，應有部分10萬分之700所有權，依約須待第三 期建案開發完成後，樂揚建設公司始負移轉義務。又213之2 48號土地並無無法使用之情形：
⒈依系爭買賣標的即坐落於嘉義縣太保市○○段213號、213之 1號土地應有部分10萬分之700，因樂揚建設公司將系爭國家 藝墅園區社區內規劃之11米通路及預留部分相鄰地，而分割 出213之228號、213之245號、213之145號、213之248號、21 3之244號、213之349號、213之350號等7筆土地，除系爭3筆 土地外，樂揚建設公司已移轉10萬分之700之所有權登記予 陳佩玫。而系爭3筆土地目前登記為參加人江美莉所有等情 ，有土地登記簿謄本可按（見原審卷㈡第16-20頁）。依契 約第13條第1款約定：「土地產權登記：土地產權移轉，應 於各期開發之部分使用執照申請後辦理所有權移轉登記，…