臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上易字第247號
上 訴 人 劉黃春治
被 上 訴人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 胡祐彬
何岳儒 律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華
民國100年9月29日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度訴字
第298號）提起上訴，本院於101年1月3日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、請求塗銷所有權移轉登記事件，僅須以土地登記簿記載之登 記名義人為被告即可，本件被上訴人於原審併列上訴人劉美 惠即劉蕓瑄（下稱劉美惠）為被告，原審未予駁回，惟上訴 人劉美惠非受敗訴判決之當事人，於原審判決後提起上訴， 其上訴即屬不合法，本院另以裁定駁回其上訴，先予敘明。二、被上訴人於原審備位聲明，請求上訴人應將系爭房地於94年 11月4日所為買賣行為，及於94年12月7日所為所有權移轉登 記之物權行為，均予撤銷。上訴人劉黃春治應將系爭房地於 94年12月7日經嘉義縣朴子地政事務所以買賣為原因所為之 所有權移轉登記予以塗銷，並回復為原審共同被告劉美惠所 有。因被上訴人先位聲明已獲勝訴判決，上訴人於上訴本院 後已撤回備位聲明，故本院僅就先位之訴審理。三、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第17 0條、第173條及第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人 法定代理人原為蔡榮棟，嗣於100年11月22日由鍾隆毓繼任 ，並由上訴人具狀聲明承受訴訟，有其所提出之聲明承受訴 訟狀一份暨函文一件在卷可參，經核與前開規定相符，應准 其承受訴訟；合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：原審共同被告劉美惠向被上訴人申請信用卡 使用，然其自94年12月9日起即未依約繳款，至100年6月9日 止共積欠被上訴人新臺幣（下同）103萬0,690元（含本金49
萬1,144元、利息53萬9,546元）迄未清償。詎劉美惠竟於94 年12月7日，與上訴人劉黃春治基於通謀虛偽意思表示，將 其所有坐落嘉義縣布袋鎮○○段718地號土地、權利範圍2分 之1，及其上同段第13號建號即門牌號碼為嘉義縣布袋鎮大 寮263之13號建物、權利範圍2分之1（下稱系爭房地），以 買賣為原因移轉登記為其母即上訴人劉黃春治所有，上訴人 劉黃春治係為避免劉美惠因債務而遭各債權銀行強制執行其 財產，而為脫產行為，劉美惠在逾期繳納之前兩天，將系爭 不動產過戶予被上訴人劉黃春治，顯已無力清償始蓄意脫產 ，上訴人亦自認系爭買賣無價金支付之事實，故此買賣行為 為通謀虛偽意思表示，依民法第87條之規定而無效。系爭買 賣行為既屬通謀虛偽意思表示而無效，劉美惠本得依民法第 113條所規定之無效行為回復請求權或損害賠償請求權，請 求上訴人劉黃春治塗銷前開不動產之所有權移轉登記。然劉 美惠怠於行使請求塗銷登記之權利，爰依民法第242條之規 定，代位劉美惠請求上訴人劉黃春治塗銷前開不動產之所有 權移轉登記，並回復登記為劉美惠所有。並聲明：駁回上訴 。
二、上訴人劉黃春治則以：系爭不動產係劉美惠之父劉志明過世 後之遺產，原登記予上訴人劉黃春治及劉美惠之大哥劉鐸應 有部分各2分之1，此係依劉志明之遺囑及遺產分配，嗣因劉 鐸受禁治產宣告，劉美惠之二哥又常對上訴人劉黃春治施暴 要錢，為不讓劉美惠之二哥持續對上訴人劉黃春治施暴要錢 ，始於91年6月間決定將劉鐸之前開所得遺產先過戶至劉美 惠名下，但事實上系爭持分2分之1之不動產並非劉美惠所有 。因其不懂法律，請代書幫忙辦理前開移轉登記，代書為何 用買賣名義，其等亦不知情等語，資為抗辯。並聲明：㈠原 判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利；但專屬於債務人本身者，不在此限， 民法第242條定有明文。次按債權人為保全其債權，行使民 法第242條規定之代位權者，於債務人怠於行使其權利時， 即得為之；至於債權人所欲保全之債權與債務人怠於行使之 權利，孰先孰後，則與代位權之行使，不生影響（最高法院 72年台上字第3534號判例參照）。經查：１、原審共同被告劉美惠向被上訴人申請信用卡使用，然其自94 年12月9日起即未依約繳款，至100年6月9日止共積欠被上訴 人103萬0,690元（含本金49萬1,144元、利息53萬9,546元） 迄未清償等事實，為兩造所不爭（見原審卷第68頁），並有
催收帳卡查詢在卷可證，自堪信為真實。則被上訴人為劉美 惠之債權人，應堪認定。
２、劉美惠於94年12月7日，將登記其名下系爭房地以買賣為原 因移轉登記為其母即上訴人劉黃春治所有，又劉美惠將系爭 不動產移轉登記予上訴人劉黃春治時，亦未取得買賣價金等 事實，復為兩造所不爭執（見原審卷第68頁），並有土地登 記第二類謄本與建物登記第二類謄本及嘉義縣朴子地政事務 所網路申領異動索引在卷可證堪信為真實。則劉美惠與上訴 人劉黃春治間就系爭不動產所為買賣行為，屬通謀虛偽意思 表示，依民法第87條之規定即屬無效之法律行為。而無效法 律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可而知者，應負 回復原狀或損害賠償之責任，民法第113條亦有明文。故劉 美惠自得依前開規定，請求上訴人劉黃春治負回復原狀或損 害賠償之責任。
㈡、被上訴人之債務人劉美惠對上訴人劉黃春治既有前開無效法 律行為損害賠償請求權，然迄今仍怠於行使，有土地登記第 二類謄本與建物登記第二類謄本可憑；而自94年12月間系爭 不動產移轉登記後迄今，劉美惠並無財產或資力可供清償被 上訴人或其他債權人之債權等事實，亦為兩造所不爭（見原 審卷第68頁），則為劉美惠債權人之被上訴人自有保全其債 權之必要；且不論被上訴人所欲保全之債權與債務人劉美惠 怠於行使之權利，孰先孰後，均與本件代位權之行使，不生 影響，亦如前述。從而，被上訴人依民法第242條之規定， 請求上訴人劉黃春治應將系爭不動產於94年12月7日於嘉義 縣朴子地政事務所，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗 銷，自屬有據。至上訴人稱系爭不動產係劉美惠之父劉志明 過世後之遺產，原登記予上訴人劉黃春治及劉美惠之兄劉鐸 應有部分各2分之1，此係依劉志明之遺囑及遺產分配，嗣因 劉鐸受禁治產宣告，劉美惠之二哥又常對上訴人劉黃春治施 暴要錢，為不讓劉美惠之二哥持續對上訴人劉黃春治施暴要 錢，始於91年6月間決定將劉鐸之前開所得遺產先過戶至劉 美惠名下，事實上系爭持分2分之1之不動產並非劉美惠所有 云云，然本件係債權人即被上訴人請求上訴人將登記在其名 下之系爭房地回復為原審共同被告劉美惠名下，與系爭房地 原為何人所有無涉。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無 不合；上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判為無 理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證 據，經審酌後，認均與本件之結果無礙，爰不再一一論述， 併予敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 李素靖
法 官 蘇重信
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
書記官 陳嘉琍
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