臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 101年度聲再字第12號
聲 請 人
即受判決人 龔瑞福
上列聲請人因違反貪污治罪條例等案件，對於本院97年度上訴字
第1428號中華民國100年6月8日確定判決（臺灣雲林地方法院95
年度訴字第601號、第804號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察
署95年度偵字第3706號、第4000號，移送併辦暨追加起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第4831號），聲請再審，本
院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
㈠根據廣鑫營造有限公司（下稱廣鑫公司）分類帳表示，民國 95年3月23日向世峵營造有限公司（下稱世峵公司，負責人 陳富輔）借支新台幣（下同）300萬元，而於3月27日沖抵， 請款用途乃二高後續計劃工程（該證據見於法務部調查局航 業海員調查處移送附件袋中），故陳富輔女兒陳牡丹於本案 偵查、審理中證述陳富輔於95年3月22日及27日領錢均係二 高後續工程使用應屬確實，而廣鑫公司於上二日所領用之錢 即無可能再交付聲請人，聲請人即無有收受賄款之可能。 ㈡參見林武煉之前案紀錄表，可以證明台灣基隆地方法院檢察 署95年1月24日95基檢玲篤聲監字第000015號、95年2月22日 95田基檢玲篤聲監續字第000041號、95年3月23日95年基檢 玲篤聲監續字第000064號、95年4月21日基檢玲篤聲監續字 第000092號、95年5月25日95年基檢玲篤聲監續字第000123 號通訊監察聲請書所記載事實均已經澄清沒有任何犯罪行為 。足見此種監聽行為，明顯已規避法定程序，違反規定進行 監聽行為，情節重大，屬於違法監聽行為，應無證據能力。 參酌上開最高法院判決要旨，暨通訊保障及監察法第3條第4 項之精神，應認排除各通訊監察所取得之通訊監察錄音及其 譯文之證據能力及因此衍生所得之搜索、扣押、證人林武練 、陳富輔、陳牡丹及黃婉婷之警詢、偵查筆錄等之證據能力 。
㈢聲請人前因未注意發現上開證據，致未主張該有利於己之情 事，始被判處罪刑確定，為此依刑事訴訟法第420條第1項第 6款聲請再審，請予明察，裁定准予開始再審，並請依刑事 訴訟法第435條第2項規定，裁定停止本件刑罰之執行。二、按有罪之判決確定後，有「原判決所憑之證物已證明其為偽 造或變造者」或「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之
人應受無罪、免訴、免刑、或輕於原判決所認罪名之判決者 」，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條 第1項第1款及第6款分別定有明文。且刑事訴訟法第420條第 1 項第1款至第3款及第5款情形之證明，以經判決確定，或 其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得聲請 再審，同條第2項規定甚明。至刑事訴訟法第420條第1項第6 款規定，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人，應受 無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判 決人之利益，始得聲請再審。所謂「發現確實之新證據」， 係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人 所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形 式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然 可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴 、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證 據」除應可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決 人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實 審法院於判決前已存在，因未經發見，不及調查斟酌，或審 判時未經注意，至其後始行發見之「嶄新性」特質，二者均 屬不可或缺，若未兼備「確實性」與「嶄新性」之特性，即 不能據為聲請再審之原因（最高法院85年台抗字第308號、8 6年度台抗字第477號、92年台抗字第480號、93年度台抗字 第98號裁定要旨參照）。又若判決前已經當事人提出或聲請 調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之 新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院77年度台抗字 第55號裁定參照），是倘受判決人因對有利之主張為原審所 不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為 真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，顯難憑 以聲請再審。
三、經查：
㈠原確定判決理由欄中乙、實體方面壹、有罪部分三、認定犯 罪事實所憑之證據及理由、（三）⑵⑥即已載明：「證人陳 牡丹於95年07月20日之調查筆錄固證述：（經查95年03月27 日陳富輔曾向林武煉索取300萬元支付予水林鄉鄉長陳茂順 ，請問這筆費用係何用途？是否即本工程案回扣款？）當時 C317B標工程在趕工，所以廣鑫公司匯給我300萬元，我提領 現金後即用來支付現場員工薪資，該300萬元款項並非是用 來支付予水林鄉鄉長陳茂順云云（見他卷第88頁）；於95年 07月27日之調查筆錄及同日檢察官偵訊時亦證稱：95年03月 27日世峵公司自臺灣銀行臺中港分行000000000000號帳戶提 領現金300萬元，該筆金錢是發放現場工資及部分員工預借
工資所用云云（見偵字3706號卷第4頁背面、第31頁）。然 檢調人員在世峵公司處所查扣之編號LU00000000號統一發票 影本（見他卷第337頁及95年度保管字第1246號扣押物編號 C-1 2）上有鉛筆之註記，證人陳牡丹就該鉛筆註記，於檢 察官偵訊時已證述：該等字語是由我註記的，我只是註記我 父親陳富輔從我這裡支出多少金額而已等語（見偵字3706號 卷第33頁）；證人陳牡丹於原審審理時亦證稱：該發票是拷 貝起來，然後稍微註記一下，放在蔦松大排的卷宗裡面，是 日後要跟廣鑫公司對帳等語（見甲案卷四第275頁背面）， 而依該發票上方所註記「蔦松大排」、「3/27 300萬」之文 字，顯然證人陳牡丹於95年03月27日所提領之300萬元係用 供本件系爭工程使用。是證人陳牡丹所為上開證述：該300 萬元是用於C317B標工程，要發放現場工資及部分員工預借 工資所用云云，顯與其原本註記之客觀內容不符，其所為上 開證述應係為避免捲入本件貪污行賄罪責而為不實之陳述， 並非可採。…另廣鑫公司所製作之支付憑單、轉帳傳票上亦 均明確載明此筆300萬元係「二高、借支」、「二高後續計 劃」等字。然該筆300萬元係被告陳富輔向被告林武煉，先 行從世峵公司承攬廣鑫公司之二高後續工程即C317B標工程 所借支而來，業據被告陳富輔及林武煉於原審審理時證述在 卷，而證人黃琬婷係負責廣鑫公司之財務調度及控管，並非 世峵公司員工，其證述該筆300萬元係用於二高後續工程， 僅係聽聞證人陳牡丹於電話中之陳述或上開廣鑫公司之支付 憑單、轉帳傳票記載，是其上開證述亦非可採。被告陳茂順 及龔瑞福之辯護人據此為其等被告辯稱被告陳富輔於95年03 月27日，由其女兒陳牡丹自銀行所領取之300萬元，並非交 付給被告龔瑞福，應係被告陳富輔用於C317B標工程，與本 案無關云云，亦不可採。故就此亦難為被告陳茂順、龔瑞福 等人有利之認定。」等語（見本院97年度上訴字第1428號判 決第36頁倒數第5行至第38頁第9行），是原確定判決已就上 開「聲請人所謂證據見於法務部調查局航業海員調查處移送 附件袋中」之證據資料詳加調查，並依憑調查證據之結果， 說明其取捨判斷所得心證之理由，而認定聲請人有公務員對 於職務之行為收受賄賂之事實，此乃法院職權行使之範圍。 又上述證據「顯係在原判決前即已存在」，亦為聲請人當時 所明知，且非「事實審法院判決前未經發現，不及調查斟酌 」之證據，核與前述「嶄新性」要件不符，自不得據為聲請 再審之原因。聲請人上揭聲請意旨㈠，無非指摘原確定判決 證據之取捨及事實之認定有何違誤之處，核與刑事訴訟法第 420條第1項第6款「因發現確實之新證據」之要件不合，顯
非合法再審理由。
㈡至聲請人上揭聲請意旨㈡另以原確定判決引用違法之證人林 武煉之通訊監察所取得通訊監察錄音及其譯文，並無證據能 力，其所衍生之搜索、扣押、證人林武煉、陳富輔、陳牡丹 及黃婉婷之警詢、偵查筆錄亦無證據能力云云，為聲請再審 事由乙節，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款「因發現確 實之新證據」之要件亦顯有不合，顯非合法再審理由。四、綜上所述，原確定判決已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認 定之理由，並對聲請人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均 已依據卷內資料予以指駁及說明。聲請人上開所稱之二項新 證據及再審事由，均難認係屬「因發現確實之新證據，足認 聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決 」之情形，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審要件 不合，其再審之聲請，難認為有理由，應予駁回。又再審聲 請既經駁回，則自無裁定停止本件刑罰之執行之問題。據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 高榮雄
法 官 陳顯榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 蔡双財
中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
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