臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第1000號
上 訴 人
即 被 告 黃炳華
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院99
年度訴字第645號中華民國100年8月31日第一審判決（起訴案號
：臺灣嘉義地方法院檢察署98年度偵字第9449號、99年度偵字第
496號、第1653號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於如附表一編號17及19所示販賣第一級毒品暨定應執行刑部分均撤銷。
黃炳華犯附表一編號17及19所示販賣第一級毒品既遂罪，均累犯，各處如附表一編號17及19所示之刑。
其餘上訴駁回【即黃炳華所犯附表一編號1至16、18、20至24所示之各罪】。
黃炳華上揭第二項撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑（即所犯附表一編號1至16、18、20至24所示各罪，均累犯，各處附表一編號1至16、18、20至24所示之刑），應執行有期徒刑拾陸年參月，沒收部分併執行之。
事 實
一、黃炳華綽號「鴨肉（台語發音）」、「阿華」，前於民國90 年間因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣嘉義地方法以 91 年度訴字第64號刑事判決，判處應執行有期徒刑1年6月 ，嗣經本院駁回上訴確定，於96年6月26日縮短刑期假釋出 監，於96年7月16日保護管束期滿而未經撤銷假釋，其未執 行之刑，以已執行論。
二、詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防 制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第1級毒品、第2級 毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有門號 0000000000號、0000000000號及0000000000號之行動電話作 為聯絡毒品交易之工具，分別於如附表一編號1、9所示之時 間、地點，先後販賣第一級毒品海洛因予如附表一編號1、9 所示之呂申（58年6月27日生，綽號胖豬）、如附表一編號3 至7、17及19所示之時間、地點，先後販賣第一級毒品海洛 因予如附表一編號3至7、17、19所示之王靖傑（67年12月23 日生，綽號一修）、如附表一編號10、14及18所示之時間、 地點，先後販賣第一級毒品海洛因予如附表一編號10、14、 18所示之沈長生（60年2月1日生，綽號包仔或阿生）、如附 表一編號11、13、16及21所示之時間、地點，先後販賣第一
級毒品海洛因予如附表一編號11、13、16及21所示之王俊仁 （61年12月20日生，綽號二齒，其中編號13所示販賣行為係 未遂）、如附表一編號15所示之時間、地點，販賣第一級毒 品海洛因予如附表一編號15所示之許章（44年11月10日生， 綽號阿文）、如附表一編號22至24所示之時間、地點，先後 販賣第一級毒品海洛因予如附表一編號22至24所示之許志成 （57年1月10日生，綽號矮仔猴）；於如附表編號2、8所示 之時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命予呂申（58年6 月27日生，綽號胖豬，二次販賣行為均未遂）。嗣於98年12 月14日14時30分許，在嘉義市○區○○○街34號5樓4之租屋 處經警拘提到案，並執行搜索而當場扣得黃炳華所有供販賣 毒品使用之電子磅秤1台。而黃炳華所有供犯附表一編號1至 24所示聯絡毒品交易使用之工具即門號0000000000號、0000 000000號及0000000000號之行動電話各1支（各含SIM卡一枚 ），及如附表一編號1至24所示販賣第1級、第2級毒品所得 財物共新臺幣15,900元（編號2、8及13部分均無所得），則 均未扣案。另黃炳華於偵審中均自白如附表一編號1至24所 示之犯行。
三、案經嘉義縣警察局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據；為同法第159條之1第2項所規定 。同法第158條之3復規定：「證人、鑑定人依法應具結而未 具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由 乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信 性。查證人王靖傑、許章、王俊仁、沈長生於偵查中具結證 述之詞係屬於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據， 惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時， 檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，且經法定具結程序以擔保其 證言之可信性，其可信度極高，被告並未提出有何顯不可信 之情形，足見證人王靖傑、許章、王俊仁、沈長生等人於檢 察官偵查中具結後或具結前所為之陳述，應無顯有不可信之 情況，而被告及其辯護人於原審審理時均未聲請傳喚證人王 靖傑、許章、王俊仁、沈長生，且於原審及本院審理時均為 認罪之表示，且公訴人、被告及其辯護人於本院亦表示捨棄 傳喚上開證人王靖傑、許章、沈長生到庭詰問，而被告及其
辯護人於本院雖聲請傳喚證人王俊仁到庭詰問，惟證人王俊 仁經本院傳拘而未到庭，是揆諸前開規定，其等於偵查中向 檢察官所為之陳述，自得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之 陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書， 並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定 ，有證據能力外，其餘屬傳聞證據部分，業經檢察官、被告 及辯護人於本院準備程序及審判期日中均明示同意此部分之 證據有證據能力（見本院卷第50頁、51頁、53頁、54頁、79 頁、97頁），且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，製作當時之過程、內容 、功能等情況，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當 性保障，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性， 核無可信度明顯過低之情事，且認為以之作為證據應屬適當 ，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證 據能力。
三、末按實施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通 訊內容及範圍，在通訊監察過程中，不免會得知在本案通訊 監察目的範圍以外之通訊內容，此種監察所得與本案無關之 通訊內容，如涉及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，因屬 於本案依法定程序實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據， 並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據 ，自無刑事訴訟法第158條之4之適用，在合法監聽時，偶然 附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據， 亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，參照刑事訴訟法第 152條明定，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發 現「另案應扣押之物」，得以立即採取干預措施而扣押之， 分別送交該管法院或檢察官之同一之法理，及通訊保障及監 察法第5條第5項、第6條第3項規定「違反本條規定進行監聽 行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵 查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」依上開二項規 定意旨，而刑事訴訟法第158條之4之規定，違法監聽如情節
並非重大者，所取得之監聽內容及所衍生之證據，仍應就人 權保障及公共利益之均衡維護予以權衡決定，而非當然不得 為證據，則依「舉重以明輕」之法理，在合法監聽時，偶然 附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得，亦未侵 害憲法所保障之人民秘密通訊權，該偶然取得之監聽內容， 亦得為認定事實之證據。最高法院100年度台上字第88號判 決意旨可資參照。再按執行通訊監察所取得之證據，其監聽 且經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截然不同 ，後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面紀錄作 為證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題須 加以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至其譯文 僅使顯現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視之為通 訊監察另外衍生之證據。蓋在前者，於譯文與錄音之同一性 無爭議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據，但於同 一性有爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證據（例 如行勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為何。 本件執行通訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，屬於前者 ，僅因譯文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄音證據 顯現於公判庭，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法則或文 書記載之形式上要件問題，最高法院99年度台上字第46 66 號判決意旨亦可參照。查卷附門號0000000000號、000000 0000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容，係臺 灣嘉義地方法院檢察署檢察官於偵查中認有就上開行動電話 門號進行通訊監察之必要，經原審法院依檢察官之聲請核發 通訊監察書後，由執行通訊監察之機關依其通訊內容製作譯 文，此有原審法院98年9月15日98年聲監字第000317號、98 年聲監續字第000314號、98年聲監字第000387號、98年聲監 續字第000367號通訊監察書各1份在卷可稽（見嘉縣警刑偵 一字第0980091235號警卷【下稱警一卷】第72頁至84頁）， 核無違反法定程序之情形，其通訊內容之譯文復均屬於依法 執行通訊監察中所取得之派生證據，且檢察官、被告及其辯 護人等於原審及本院準備程序及審理時，就本院所提示之上 揭通訊監察譯文令其表示意見時，均不否認該等譯文內容之 合法性及真正，自得採為本案認定犯罪事實之證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告黃炳華經合法傳喚，無正當理由於最後審理期日時不到 庭，惟查上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及原審審理時均 坦承不諱（見98年度偵字第9449號偵查卷【下稱偵查一卷】 第26頁、27頁、166頁至169頁、原審卷第199頁、216頁至 222頁），核與證人即購毒者呂申於原審審理中證述（見原
審卷第190頁至194頁、197頁、198頁）、許志成於警詢證述 （見警一卷第27頁至32頁）、王靖傑於警詢及偵查中證述（ 見嘉縣警刑偵一字第0990071970號警卷【下稱警三卷】第15 頁至23頁，偵查一第70頁至72頁、153頁、154頁）、許章於 警詢及偵查中證述（見警三卷第32頁至37頁，偵查一卷第48 頁）、王俊仁於偵查中訊證述（見偵查一卷第107頁、108頁 ）、沈長生於警詢及偵查中證述（見警三卷第57頁至63頁， 偵查一卷第141頁至143頁）購買毒品之情節大致相符；復有 通訊監察譯文及通聯調閱查詢單在卷可稽（見警一卷第20頁 至26頁、35頁至37頁、42頁至65頁、72頁至84頁，警三卷第 29頁至31頁、39頁、40頁、44頁、53頁至56頁、65 頁至72 頁）；另有扣案之電子磅秤1台可資佐證。
二、被告於本院審理時固坦承上揭如附表一編號1、3至7、9至12 、14至24所示之犯行，惟否認有何附表一編號2及8所示販賣 第二級毒品未遂、編號13所示販賣第一級毒品未遂之犯行， 辯稱：編號2及8部分係呂申打電話來問伊價錢，說有朋友要 買，問伊價錢如何，伊只回答價錢，並非呂申要來跟伊買安 非他命，當時伊沒有在賣安非他命；編號13部分係王俊仁打 電話來問伊有無海洛因而已云云，惟查：
㈠、證人呂申於原審審理中證稱：「（98年9月27日第一通15時3 8分39秒，一半是何意思？【嘉縣警刑偵一字第09800912 35 號第21頁】半錢。」、「（最後一個問，98年9月27日下午3 時38分39秒，對於你於警局所述，這天你是向被告買半錢安 非他命，有何意見？【嘉縣警刑偵一字第0990070329號第14 頁】沒有意見。」、「（你的意思是否後來被告沒有出現？ ）沒有。」、「（第三通、第四通譯文，這是否你與被告對 話？）【嘉縣警刑偵一字第0990070329號第21頁】是。」、 「（你的意思是否後來被告沒有出現？）沒有。」、「（你 的外號為何？）胖豬。」、「（你與被告在電話中講到四五 或五是何意思？）錢或號碼。四五不是錢就是號碼。」、「 （你在電話中問他說你那一半出多少，是何意思？）看現在 一半多少錢。一半是半錢的意思，多少我不知道。」、「（ 硬的是何意思？）安非他命。」、「（你問他一半出多少， 硬的，他回答四五、五是何意思？）不是四千就是五千。」 、「（這通電話譯文，有一句『這要現金，你何時要過來』 ，是何意思？【嘉縣警刑偵一字第0990070329號第21頁】要 錢。」、「（這次你是否打電話給被告說要毒品，他說要現 金意思？）應該是。」、「（這次你是否要跟他買半錢毒品 意思？）安非他命．．．。」、「（後來有無拿到？）沒有 。因為被告吸毒後就睡著。」等語（見原審卷第191頁至194
頁、196頁至198頁），足認被告確有於如附表一編號2及8所 示之時間販賣第二級毒品甲基安非他命與證人呂申，惟被告 均尚未交付甲基安非他命予證人呂申乙節，應可認定。雖證 人呂申於警詢時證述：伊當場給被告4,500元，被告給伊一 小包安非他命等語（見警一卷第15頁），核與上開認定之事 實不相符合，應較為不可採信，自難資為被告不利之認定。 又證人呂申於本院審理時證述：「【請鈞院提示原審判決第 16 、17頁附表編號8通訊監察譯文】（這次有無拿到毒品？ （我記得這次是在學校，我有去，但沒有拿到毒品。」、「 （原審判決附表編號2、8，這兩次你都有去找被告，只是有 無拿到毒品你忘記了？）是。」、「（附表編號2通聯譯文 ，黃炳華說要現金是何意？）他的意思就是這次如果要拿毒 品的話，就要拿現金。」等語（見本院卷第80頁反面、81頁 ），益證被告確有於上開時、地與證人呂申就附表一編號2 及8所示毒品買賣之價、量、時、地等重要因素為之接洽、 約定乙情，亦可認定，應認被告所為如附表一編號2及8所示 之行為，應屬販賣之行為，被告對於此部分犯行，亦據被告 於原審審理時為認罪之陳述（見原審卷第199頁），自以最 有利被告認定其均尚未達交付毒品或收取價金而交易未遂。㈡、復查參酌如附表二編號2所示之通訊監察譯文：「呂申：說 要『1半』啦。被告：『1半』。呂申：嗯。被告：你有跟他 說多少嗎？呂申：沒有阿。被告：這要現金喔，你何時要過 來？呂申：嘿阿。你不是說半小時。被告：現在快4點了叫 他4點過來啦，你現在來這裡等。呂申：好啦」等語以觀， 足見該次呂申非購毒者，而係為他人代向被告聯絡欲購買半 錢之毒品，經被告同意且表明該次需以現金交易等情無訛。 是被告供稱：該次因呂申之朋友未到，故未交付安非他命及 收取貨款等語（見原審卷第216頁），核與上情無悖，是被 告於附表一編號2所示時間與呂申聯絡買賣甲基安非他命數 量，並就交易時間、地點及交付貨款方式等細節約定，嗣被 告依約到場等事實，即堪認定。
㈢、再觀之如附表二編號8所示之通訊監察譯文：「呂申：胖豬 啦，你那個『1半』出多少？『硬的』啦。被告：『45』、 『5』都可以。呂申：我到這邊了啊。被告：怎樣？呂申： 就我那個...你有在這邊嗎？被告：有啦。呂申：那不就國 中。被告：後面啦，地下室停車場。被告：可能馬上到了。 呂申：地下室停車場」等語，自被告答稱：『可能馬上到了 』可知被告該次是否到場即非無疑。另證人呂申於上開審理 中證稱：被告該次未到等語相互勾稽，是被告供稱：其該次 並未到場等語（見原審卷第218頁），即認可採。從而，被
告於附表一編號8所示時間與呂申聯絡買賣甲基安非他命， 雙方僅談妥交易數量及金額等細節，應堪認定。㈣、上揭如附表一編號13所示之犯罪事實，並據被告於原審審理 時坦承不諱（見原審卷第199頁），且經證人王俊仁於警詢 時證述明確（見警三卷第48頁），又觀之如附表二編號13所 示之通訊監察之通話內容為「Ｂ：要還你『500』啦。Ａ： 出現了喔。Ｂ：我那天才找你而已，出現了。Ａ：來友愛路 那個7-11旁自助餐。Ｂ：喔。Ａ：林園啦。Ｂ：喔。」乙節 （見警三卷第54頁），足見被告確有於上開時、地與證人王 俊仁就附表一編號13所示毒品買賣之價、量、時、地等重要 因素為之接洽、約定乙情，實可認定，應認被告所為如附表 一編號13所示之行為，應屬販賣之行為，被告對於此部分犯 行，亦據被告於原審審理時為認罪之陳述（見原審卷第199 頁），自以最有利被告認定其尚未達交付毒品或收取價金而 交易未遂。
三、就販賣毒品而言，不以販入後復行售出為必要，祇要有一於 此，即已該當，是舉凡參與買賣之價、量（含品質）、時、 地等重要因素之接洽、約定、收付款項、付取貨品作為均屬 之，一經參與上揭行為，即為從事該構成要件以內之行為者 ，即應論以販賣毒品罪。而犯罪者，通常在隱密之中進行， 電話聯絡，尤多暗語，揆諸參諸被告與附表二編號1至24所 示之購毒者呂申等人之監察通訊內容，不時使用暗語（例如 ：「那個」、「1半」、「查某1張」、「500」、「1嗎」、 「東西」、「一樣」、「筆」、「水」、「900」、「1半」 、「硬的」、「45」、「600」、「一樣」、「還500」、「 1千」、「800」、「5」、「1千底」、「1張」、「1千」 、「5啦」、「07」、「9喔」）作為代號，且在談妥價格或 交易地點後，即結束通話，確屬實務上常見之毒品交易對話 ，有上開通訊監察譯文附卷可參。足見經由證人呂申等人之 證述，被告接獲證人呂申等人所撥打之行動電話均以暗語交 付毒品海洛因、甲基安非他命，實可認定係被告確有與附表 一編號1至24所示之證人呂申等人為買賣毒品交易，復有上 開通訊監察書及通訊監察譯文附卷可資佐證。
四、末按海洛因、甲基安非他命均物稀價昂，取得不易，且為政 府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，毒品價格常隨各種 主、客觀因素而變動，固非一成不變，苟無利可圖，衡情應 無甘冒被查緝之危險而平價無端轉交。次按，毒品並無公定 之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買 賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被
查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非 可一概而論。販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外， 委難察得實情；惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但 其意圖營利之非法販賣行為則同一，顯見被告販賣毒品海洛 因、甲基安非他命，有營利之意圖至明。
五、綜上所述，被告分別所為如附表一編號1、3至7、9至12、14 至24所示販賣第一級毒品既遂罪、如附表一編號13所示販賣 第一級毒品未遂罪、如附表一編號2及8所示販賣第二級毒品 未遂罪之犯行，均堪認定，本件事證均明確，應依法論科。參、論罪科刑之理由
一、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所規定之第一級毒品，第二級毒品，不得持有 、販賣，乃被告黃炳華竟持有、販賣之，是核被告黃炳華如 附表一編號1、3至7、9至12、14至24所示之行為，均係犯毒 品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪，如附 表一編號13所示之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項 、第1項之販賣第一級毒品未遂罪；如附表一編號2及8所示 之行為，均係犯毒品危害防制條例第6項、第2項之販賣第二 級毒品未遂罪。被告黃炳華販賣前，各非法持有第一級毒品 海洛因、第二級甲基安非他命之低度行為，應為其各當次進 而販賣之高度行為所吸收，均不另論以持有罪。二、再按售賣毒品之犯罪態樣，須買賣雙方合致方足使販賣行為 成立，故此種犯罪，非必僅售賣者一方在主觀上具不斷反覆 實行之意圖，即足成立犯罪。被告自98年4月11日起至同年5 月2日止之時間內，先後所為10次販賣第一級毒品既遂及未 遂及2次轉讓第一級毒品之犯行，依社會通念，於客觀上難 認為已符合一個反覆、延續性之行為觀念，不能認係有包括 一罪之關係，而應分論併罰，最高法院96年度臺上字第5793 號判決意旨可資參照。是被告黃炳華如附表一編號1、3至7 、9 至至24所示多次販賣海洛因，如附表一編號2及8所示2 次販賣甲基安非他命之犯行，揆諸上開說明，各次行為均屬 可分，主觀上難認係出於1次決意，客觀上無從認係反覆、 延續性之行為，依社會通念，係屬數罪，應均予分論併罰。三、被告黃炳華所犯上開販賣第一級毒品既遂罪（即附表一編號 1、3至7、9至12、14至24部分），販賣第一級毒品未遂罪（ 即附表一編號13部分）；販賣第二級毒品未遂罪（即如附表 一編號2及8部分），係犯意各別，行為不同，應予分論併罰 。
四、又被告有事實欄所載之有期徒刑前科，於96年7月16日假釋 期滿未經撤銷視為執行完畢之事實，有刑案資料查註紀錄表
及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於前開徒刑 執行完畢後五年內，故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑 法第47條第1項規定論以累犯，除法定刑死刑或無期徒刑部 分，依刑法第64條第1項及同法第65條第1項之規定，不得加 重其刑外，其餘均各依法加重其刑。
五、另被告所為販賣第一級毒品未遂之犯行（即附表一編號13部 分）、販賣第二級毒品未遂之犯行（即附表一編號2及8部分 ），顯係已著手於犯罪行為之實行而不遂，均為未遂犯，此 部分應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並 就罰金部分依法先加後減之。公訴人指如附表一編號2及8所 示之犯行業已既遂，容有誤會，惟其罪名同為販賣第二級毒 品，且僅涉及犯罪階段、販賣態樣之認定有誤，不生變更起 訴法條之問題，附此說明。
六、又所謂「於偵查及審判中均自白者」，乃被告對所為已經構 成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查犯罪職權之公 務員坦白供述者而言，至於其在坦白供述事實之同時，對於 阻卻違法或阻卻責任之事由，有所主張或辯解，應屬辯護權 之行使，不能據此即否定該自白之效力。查被告所犯上開販 賣第一級毒品既遂罪（即如附表一編號1、3至7、9至12、14 至24所示各罪），販賣第一級毒品未遂罪（即如附表一編號 13所示之罪）；販賣第二級毒品未遂罪（即如如附表一編號 2及8所示之二罪），均於偵查及審判中自白，核與毒品危害 防制條例第17條第2項減輕其刑之規定相符，依法自應適用 該條項減輕其刑，並就被告所犯上開販賣第一級毒品既遂罪 （即如附表一編號1、3至7、9至12、14至24所示各罪），就 罰金部分依法先加後減之；就販賣第一級毒品未遂罪（即如 附表一編號13所示之罪），就罰金部分依法先加後遞減之（ 販賣第一級毒品部分法定刑為死刑、無期徒刑均不得加重） ；就販賣第二級毒品未遂罪（即如附表一編號2及8所示之二 罪），除法定刑無期徒刑依法不得加重外，其餘依法先加後 遞減之。
八、再按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所 列事項(共10款)為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別， 惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌 過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排
除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕 ，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參 照）。本院衡酌被告販賣第一級毒品既遂21次，販賣一級毒 品未遂1次，每次所得不多（詳如附表一編號1、3至7、9至 12、14至24所示），販賣對象僅6人，是就目前卷內現存證 據，顯見被告尚屬於中、下游之販毒者無疑。被告所犯如附 表一編號1、3至7、9至12、14至24之販賣第一級毒品既遂罪 部分，衡情於依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕 其刑後，量處最低刑有期徒刑15年，而對被告所犯如附表一 編號13之販賣第一級毒品未遂罪部分，如量處最低刑度有期 徒刑7年6月，仍均有情輕法重之情形，足見其犯罪情狀實堪 憫恕，爰均依刑法第59條規定減輕其刑，並就如附表一編號 1、3至7、9至12、14至24之販賣第一級毒品既遂罪，並就罰 金部分均依法先加後遞減之，就附表一編號13之販賣第一級 毒品未遂罪，就罰金部分依法先加後再遞減之。九、再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，此為毒品 危害防制條例第17條第1項所規定，查嘉義縣警察局並未因 被告之供述查獲毒品上游或共犯情形乙節，此有嘉義縣警察 局100年5月16日嘉縣警刑偵一字第1000015602號在卷足憑（ 見原審卷第111頁），是被告所為上開犯行，自無從依毒品 危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。肆、本院撤銷改判及維持原判決之理由
一、撤銷改判部分【即如附表一編號17及19部分】㈠、原審以被告黃炳華上開犯行罪證明確，因而予以論罪科刑， 固非無見，然查：如附表一編號17及19所示之犯行，係以被 告所有之未扣案門號0000000000號行動電話，供販賣海洛因 與如附表一編號17、19所示購毒者王靖傑之用，原審疏未詳 查致認如附表一編號17及19所示之犯行，係以門號00000000 00號之行動電話為聯絡交易毒品之工具，因而於主文為上開 沒收宣告，容有未洽。
㈡、綜上所陳，被告上訴意旨指摘原判決量刑過重云云，雖無理 由，惟原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自 應由本院將原判決上開部分暨定應執行刑部分均撤銷改判， 以期適法。
㈢、爰審酌被告僅因貪圖不法利益即販毒供人施用，戕害他人身 體健康，嚴重危害社會治安，及其未權衡利害輕重致罹重典 ，各次販賣所得不多及犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之 態度及所造成之損害等一切情狀，就被告黃炳華所犯附表一 編號17及19所示之販賣第一級毒品既遂罪，均累犯，各處如
附表一編號17及19所示之刑。
㈣、未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡一枚）， 係被告所有，業據被告供明在卷（見偵一卷第8頁），並供 販賣毒品海洛因與如附表一編號17、19所示之購毒者王靖傑 之用，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。㈤、另毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」。又毒品危 害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣 毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒 收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人 與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者 為限，始得依該規定予以沒收。如所得財物為金錢而無法沒 收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法 院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號判決可參） 。查被告黃炳華所為如附表一編號17及19所示販賣第一級毒 品海洛因之所得財物，合計2,000元，雖均未扣案，亦應依 毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或 一部不能沒收，均應以其財產抵償之。
㈥、另扣案之電子磅秤一台，係被告所有供犯附表一編號17及19 所示販賣毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，於附表一編號17及19所示之主文項下宣告沒收 之。
㈦、又沒收係屬從刑，倘無主刑，即無所附麗。案內扣押之贓證 物品，縱屬違禁物，若與判決所認定之犯罪無關，即不能於 該犯罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收無關之違禁物。查警 方於98年12月14日14時30分許，在嘉義市○區○○○街34號 5樓4租屋內，搜索另扣得：甲基安非他命6包（含袋重18.7 公克）、海洛因4包（含袋重4.3公克）、門號0000000000號 手機1支（含SIM卡）、玻璃球管4支、吸食器2組，或為供被 告自己施用毒品或為被告吸食毒品使用之工具、或為被告所 有然未供本案聯絡毒品交易之工具，均與本案無關乙情，業 據被告陳明在卷（見警三卷第5頁、原審卷第204頁），復查 無其他證據足以證明上開物品係供被告犯本件販賣毒品罪所 用或所得之物，核與本案之犯罪事實均無關連，應於被告另 犯之他案宣告沒收，始為適法，故均不為沒收之宣告，附此 指明。
二、上訴駁回部分【即黃炳華所犯附表一編號1至16、18、20至 24所示部分】
㈠、原審以被告黃炳華上開犯行罪證明確，因而適用毒品危害防 制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第2項、第19 條 第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第25條第2項、第 59條之規定，並審酌被告素行非佳，國小畢業學識程度，離 婚，育有一名子女，已成年，罹病之前賣豬肉之家庭生活狀 況，無視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令仍 販賣第一級毒品及第二級毒品，足以影響社會治安並造成危 害，另賣出海洛因所獲價金共計13,900元，販售對象共計6 人之犯罪情節及手段，被告現罹患左踝細菌性感染及脊柱合 併椎間盤感染，醫囑建議需再度入院行手術治療等情，有嘉 義基督教醫院診斷證明書在卷可佐（見原審卷第251頁）， 兼衡被告雖有供出上游但未致查獲，惟其配合偵辦之態度以 及犯後態度良好等一切情狀，量處如附表一編號1至16、1 8 、20至24所示之刑，經核認事用法並無不合，量刑亦稱允當 。
㈡、被告黃炳華上訴意旨請求從輕量刑云云，指摘原判決此部分 不當，非有理由（依後論述），應予駁回，並與上開撤銷改 判所處之刑，定應執行刑如主文第四項所示。另檢察官具體 求處應執行有期徒刑25年固非無見，惟徵諸刑事審判之量刑 ，在於實現刑罰權之分配正義。故法院對有罪之被告科刑， 應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感 情，是刑法第57條明定科刑時應審酌事項及一切情狀，此觀 最高法院93年度台上字第3973號、94年度台上字第2131號、 94年度台上字第2275號等刑事判決意旨可資參照，職是，本 院審酌刑法第57條各款所臚列情事，並考量被告犯罪情節、 行為手段、犯後態度各情，認為科處如主文所示之刑，應可 達罰當其罪之目的，檢察官就被告之求刑尚屬過重，附此敘 明。
㈢、又按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審 判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判 決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合 人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切 情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。 又刑之量定首在矯治、改善行為人反社會危險性，因此科刑 時除應注意審酌該條第9款犯罪所生之客觀影響外，對於其 餘依據主觀主義及防衛社會之精神所釐訂行為人主觀上之犯 罪動機、犯罪時所受之刺激等項，仍應特別加以審酌，而被 告黃炳華上開犯行，原判決分別量處上開刑度，實無違一般 人民之法律感情，量刑與被告之罪責亦未失衡，足認符合罪 刑相當原則。
伍、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決，併此敘明。
陸、適用之法律
一、刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第371條。
二、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第2 項、第19條第1項。
三、刑法第11條前段、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第 51條第5款。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 陳珍如
法 官 吳森豐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝素嬿
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日