損害賠償
臺灣高等法院 臺中分院(民事),上易字,100年度,318號
TCHV,100,上易,318,20120131,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　100年度上易字第318號
上　訴　人　楊平和
送達代收人　洪玉珍
訴訟代理人　賴錦源律師
被 上 訴人　明德營造有限公司
法定代理人　金秀松
訴訟代理人　羅豐胤律師
複 代 理人　王鉦盛
訴訟代理人　蘇靜怡律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年7月
19日臺灣南投地方法院99年度訴字第137號第一審判決提起上訴
，本院於民國101年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰參拾捌萬肆仟元，及自民國一○○年四月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益 問題，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第446條 第1項前段所明定。但第255條第1項第2款至第6款情形，不 在此限，亦為同條項但書所明定。是則，變更、追加之訴， 若與原訴請求之基礎事實同一時，並無須得他造之同意。所 謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因 事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主 張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無 害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。查本 件上訴人於原審起訴主張被上訴人向其承攬「大埔里餐廳後 方駁崁工程」（下稱系爭擋土牆工程），但因配筋明顯錯誤 ，造成被上訴人所施作之系爭擋土牆有傾斜、龜裂、脫離情 形，無法以補強方式修復，應拆除重作，係屬可歸責於被上 訴人之事由而致承攬之工作有瑕疵，且瑕疵重大，不能達使 用之目的，而依民法第495條第2項之規定，解除兩造間之承 攬契約，並依民法第495條第1項規定，請求被上訴人賠償系 爭擋土牆拆除之費用新台幣（下同）384,000元；另依民法 第259條第2款規定契約解除後之回復原狀請求權，請求被上 訴人返還前已給付之工程款100萬元，並均加給自100年4月 13 日起算之法定遲延利息。經原審為其敗訴之判決，上訴 人不服，提起上訴，並就上開100萬元之請求部分，追加依



民法第495條第1項所定之損害賠償請求權為其請求權基礎， 核為「訴之追加」。嗣上訴人其後於101年1月10日言詞辯論 期日復當庭陳明就該100萬元請求部分，原審所主張契約解 除後回復原狀請求權之法律關係捨棄不再主張，並就前揭 384,000元及100萬元，合計1,384,000元請求部分，再行追 加依民法第227條所定不完全給付之法律關係併為本件請求 權之基礎。本件被上訴人固表示不同意上訴人為此訴之追加 云云。惟查，被上訴人原訴及追加之訴所請求之原因事實， 均涉及被上訴人是否承攬系爭擋土牆工程，並該工作是否因 可歸責於被上訴人之事由致而發生瑕疵，應有社會事實上之 共通性及關聯性，且當事人於原訴所主張之事實及證據資料 ，於追加之訴亦得利用之，不僅無害於被上訴人程序權之保 障，並可利用同一程序解決當事人間之同一紛爭，足認其請 求之基礎事實應為同一。從而，上訴人所為前開訴訟標的法 律關係之追加，依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條 第1項第2款之規定，自不須被上訴人之同意即可為之，而為 法之所許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：
（一）被上訴人公司名義上負責人固為金秀松，然其僅為掛名負 責人，被上訴人公司之事務實際係由李振育執行，該公司 之實際負責人為李振育。上訴人知悉被上訴人公司由李振 育經營，乃於民國98年11月間委託被上訴人負責系爭擋土 牆工程之設計施工事宜，總工程款為新台幣（下同）120 萬元，惟被上訴人於駁崁施作完成並回填土方後，不久即 發生被上訴人所施作近120公尺長之擋土牆出現滲水、龜 裂情形。上訴人發覺後隨即要求被上訴人前來修補，然被 上訴人卻以混凝土係購自訴外人譯田實業有限公司（下稱 譯田公司），系爭擋土牆工程所以出現滲水、龜裂情形， 乃肇因於譯田公司提供之混凝土品質欠佳，允諾將與譯田 公司釐清供料品質，且已發文譯田公司進行水泥抗壓檢測 等動作，表明事後會再進場處理，並期上訴人能支付約定 之工程款。上訴人於被上訴人態度誠懇之狀態下，乃同意 於99年3月2日先行匯款支付100萬元至被上訴人所指定李 振育之妻楊桂菁設於彰化商業銀行水里坑分行之帳戶（下 稱楊桂菁彰銀帳戶）。然其後被上訴人所施作之系爭擋土 牆除大面積龜裂外，並有傾斜至隔鄰種植筊白筍土地內之 勢，且被上訴人與譯田公司就所供應混凝土物料之品質發 生爭議，被上訴人乃違背原先之承諾，不願再進場處理， 並否認兩造間就系爭擋土牆工程存在承攬關係。上訴人一



生務農，根本無能力自行設計施作總長120公尺、高逾5公 尺之系爭擋土牆工程。且被上訴人與混凝土供應商譯田公 司之函文往返，也以系爭擋土牆工程之承包商自居，並認 知上訴人為業主，足見兩造間就該工程確成立承攬關係。 被上訴人身為專業之營造公司，所施作之系爭擋土牆工程 竟於完工後出現滲水及龜裂情形，無法發揮正常功能，自 有可歸責之處。且本件工程經台灣省土木技師公會鑑定結 果，亦確認被上訴人之設計有瑕疵，系爭擋土牆係因被上 訴人施作時配筋明顯錯誤造成牆面傾斜、龜裂、脫離，並 無法以補強方式修復，應行拆除。足見被上訴人所施作之 系爭擋土牆確有重大瑕疵，且係可歸責於被上訴人之事由 所致，核屬不完全給付，自應賠償系爭擋土牆拆除重作之 損害。
（二）又上訴人向合作金庫借款200萬元，早於98年12月9日即已 核撥貸款。然觀諸被上訴人支付譯田公司之混凝土款項30 6, 000元，遲至99年1月22日才簽發發票日為99年2月28日 之同額支票以為支付，足見被上訴人抗辯係因上訴人銀行 貸款尚未撥付，被上訴人才代墊工程款云云，並不實在， 堪認被上訴人支付譯田公司混凝土款項，實係身為系爭擋 土牆工程之承包商而支付混凝土材料款。且被上訴人若非 系爭擋土牆工程之承包商，自無以被上訴人名義向譯田公 司訂貨之理。再觀諸被上訴人所提出之客戶請款單、估價 單及工資單等資料，客戶名稱亦均記載為被上訴人公司， 益徵被上訴人為系爭擋土牆工程之承包商無誤。（三）綜上，兩造間就系爭擋土牆工程確存有承攬契約，被上訴 人所施作之系爭擋土牆既配筋明顯錯誤，可歸責於被上訴 人，造成該擋土牆發生傾斜、龜裂、脫離情形，不能達於 承攬契約之目的，無法以補強方式修復，應拆除重作，且 經台灣省土木技師公會鑑定結果，系爭擋土牆拆除費用估 計為384,000元，而新建擋土牆費用則估計為3,612,000元 ，則被上訴人自得併依民法第495條第1項及第227條之規 定，請求被上訴人賠償系爭擋土牆拆除費用384,000元及 重作所須花費之損害100萬元（按此係以兩造原約定之承 作費用而上訴人已給付之100萬元為據），合計1,384,000 元。因求為命被上訴人應給付上訴人1,384,000元，及自 100年4月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利 息之判決。
二、被上訴人則以：
（一）被上訴人並未承攬施作系爭擋土牆工程： （1）被上訴人並未承攬上訴人之系爭擋土牆工程，該工程亦非



由被上訴人所施作。上訴人為被上訴人公司股東李振育之 妻舅，其於98年11月間與鄰地種植茭白筍之地主發生界址 糾紛，對方要求上訴人鑑界並做好擋土設施，上訴人乃請 求李振育幫忙施作擋土牆。斯時李振育身體狀況欠佳無法 工作，但基於親誼，乃應允免費提供機具予上訴人，並為 其調派工人，由上訴人親自指揮監督施作擋土牆，所有工 人對於工程之施作，悉聽上訴人之派任及指揮，而工人之 工資及機具運費、油費等費用則由上訴人自行負擔，被上 訴人公司之實際負責人李振育並未代表被上訴人與上訴人 達成承攬施作系爭擋土牆之合意，兩造間自無承攬關係。 但因當時上訴人缺乏資金，擬向銀行貸款，上訴人即要求 李振育於銀行貸款核撥前先行代墊材料款及工資，並以李 振育與營造相關行業較為熟悉為由，央請李振育就相關材 料代為詢價。李振育就混凝土部分代上訴人向譯田公司詢 價，惟由上訴人自行與譯田公司議定價格等訂購事宜，被 上訴人或李振育並未參與，亦即李振育僅引介上訴人向譯 田公司訂購混凝土。乃譯田公司出貨單之客戶名稱竟逕行 記載為「明德營造有限公司」，李振育曾分別向譯田公司 及上訴人表示混凝土係上訴人所訂購，譯田公司應向上訴 人請款。但因上訴人當時銀行貸款尚未核撥，經上訴人再 三央求，李振育遂同意代上訴人墊付混凝土第1期款306,0 00元，並簽發個人支票交付譯田公司。倘該預拌混凝土係 由被上訴人所購買，應係簽發被上訴人之支票，而無以李 振育個人支票支付之理。至於發票部分，則因譯田公司記 載買受人為被上訴人公司，而被上訴人並無承攬之事實， 遂將該發票退回譯田公司。嗣上訴人向銀行之借款核撥後 ，李振育即要求上訴人給付各項墊款，上訴人乃於99年3 月2日將100萬元款項匯入李振育之妻即上訴人三妹楊桂菁 彰銀帳戶內。準此可知，被上訴人並未就系爭擋土牆工程 與上訴人達成承攬合意，該公司股東李振育僅基於親誼將 被上訴人之機具出借上訴人，並代上訴人調派工人供上訴 人指揮監督，自行施作擋土牆，該擋土牆之施作若有任何 瑕疵，要與被上訴人無涉。
（2）上訴人主張其委由被上訴人負責系爭擋土牆之施工事宜， 該擋土牆施工長度約120公尺，以每公尺1萬元計算，總工 程款為120萬元云云。然並未就此事實舉證證明，被上訴 人究係由何人、於何時、何地與上訴人達成承攬施作系爭 擋土牆之合意，上訴人均未說明。更何況上訴人於施工期 間，曾自行增加擋土牆高度，增加施作面積，並增加施作 集水井，則原承攬報酬120萬元應不敷施作成本，承攬人



自會向業主追加工資、材料等成本，總工程款必然增加。 乃上訴人卻指稱自施工前之估價至完成工程，承攬報酬始 終為120萬元，顯見上訴人所主張本件承攬報酬為120萬元 云云，係上訴人臨訟編纂。實則兩造間並無承攬關係，自 未約定總工程款。再者，上訴人既稱本件工程於施工前即 約定總工程款為120萬元，可見其主張為總價承包，工程 款之價金已包含材料及各項施工費用。然系爭擋土牆工程 施工期間，現場之重機械（例如挖土機等）及抽水機之加 油費用、工人餐費及茶水費、抽水後引水用之塑膠管費用 均由上訴人自行負擔，甚至澆灌混凝土之專業混礙土壓送 車費用亦係上訴人自行僱用支付，顯與其主張已約定總工 程款之包工包料總價承包完全扞格，亦與工程慣例及社會 常態有違。
（3）又依一般營建常情，營造工程無論金額大小，均會訂立承 攬契約書，否則至少會訂立議定書，載明承攬總價。被上 訴人為施工專業公司，任何以被上訴人名義承攬之工程， 必定另立書面為證，且必會約定施作範圍及給付工程款之 時程。尤其包工包料之總價承包工程，因被上訴人須事先 投注材料成本方能進行施作，為防業主嗣後倒帳，更須以 書面載明雙方之權利義務內容。且因被上訴人不能兼任設 計監造單位，故亦會要求業主給予設計施工圖，讓被上訴 人得以按圖施作。惟上訴人始終無法提出承攬契約書或議 定書以實其說，其空言主張被上訴人承攬系爭擋土牆之施 作，委無可採。更何況本件經台灣省土木技師公會鑑定結 果，新建擋土牆之費用為3,612,000元，上訴人雖為被上 訴人股東李振育之妻舅，被上訴人亦無可能賠本以3分之1 價格承攬系爭擋土牆工程，益證被上訴人並未承攬該工程 。上訴人於98年11月上旬請託李振育代被上訴人接受系爭 擋土牆施作工程之要約，然其時李振育正接受C型肝炎干 擾素療程，身體極為不適，已向上訴人表示無法工作，但 基於姻親情誼，僅出借機具予上訴人及轉介材料廠商，並 由李振育代上訴人僱工、洽料而已，李振育並未代表被上 訴人接受上訴人上開要約。至於上訴人雖提出數紙譯田公 司預拌混凝土送貨單為證，然譯田公司早於98年11月間即 陸續交付預拌混凝土予上訴人，並由上訴人簽收，此有送 貨單6紙附卷可證，益見上訴人主張其係委由被上訴人負 責施作系爭擋土牆工程，並非可採。
（4）上訴人於99年3月2日將100萬元匯入其胞妹楊桂菁之帳戶 ，斯時上訴人已知系爭擋土牆之瑕疵（按上訴人至遲於99 年2月8日即知悉有瑕疵）。其既已知悉系爭擋土牆有瑕疵



，何以不為修補瑕疵之通知，或主張減少價金、損害賠償 等權利，而仍匯款？實則上訴人自始即知兩造間並無承攬 關係，上訴人所以匯款100萬元係用以償還被上訴人代墊 之款項，並非承攬報酬。且上訴人所匯入之帳戶，係其胞 妹即李振育配偶楊桂菁之帳戶，並非被上訴人帳戶，此因 兩造間並無承攬關係，上訴人自不會匯款至被上訴人帳戶 ，被上訴人公司帳目中亦無此筆款項之收入登載。系爭擋 土牆工程自上訴人開始進料施工以來，所支出之工料費用 總計如附件一明細表所載1,120,322元。嗣李振育再墊付 第2次鑽心抗壓費用4,800元，共計1,125,122元。其中李 振育已陸續代墊高達862,472元，尚有混凝土尾款262,650 元未墊付。上訴人稱先匯款100萬元至其胞妹即李振育配 偶楊桂菁之帳戶，其餘墊付款項則待其與譯田公司之權義 關係釐清後，視上訴人與譯田公司間之協議為何，再與李 振育會算結清，並要求李振育勿先行墊付上開混凝土尾款 予譯田公司。故上訴人匯款100萬元，扣除李振育墊付之 862,472元，所餘137,528元待上訴人與譯田公司間之爭議 解決後，或退還上訴人，由上訴人自行支付混凝土尾款予 譯田公司；或仍由李振育墊付予譯田公司，但上訴人須再 匯入不足之金額予李振育。可見該100萬元均係支付工人 工資及材料費，無一為被上訴人之報酬，且尚不足以支付 譯田公司混凝土尾款，是上訴人匯款100萬元並無法直接 證明即為支付系爭擋土牆工程之承攬報酬。
（5）又系爭擋土牆工程發生瑕疵後，上訴人曾向譯田公司主張 權利，然譯田公司因出貨單上未記載上訴人名義，而對其 權利主張不予理會，上訴人轉而央求被上訴人，以被上訴 人之名義發函譯田公司，而副本受文者則載「業主楊平和 」，其目的在於讓譯田公司得知上訴人並非毫無關聯之第 三人，而是系爭擋土牆工程之實際負責人，絕非被上訴人 自承為系爭擋土牆工程之承攬人。兩造間確無任何承攬關 係，系爭擋土牆係上訴人自行施作，自應承擔自己行為之 後果。至於李振育基於姻親情誼為上訴人代墊材料費用之 單據，及工人向李振育請領工資之工資單據，雖以被上訴 人名義為抬頭，然此係因該等費用均由李振育先行墊付， 且材料廠商與被上訴人長期合作，知悉李振育與被上訴人 之關係，為行政便宜而填載被上訴人名義之故，與被上訴 人是否承攬本件工程並無直接關聯，無法執此證明兩造間 存有承攬關係。
（6）承攬契約之特性，在於承攬人就執行承攬之事項有獨立自 主地位，能實際指揮監督工作物之施作。系爭擋土牆之配



筋施工圖係上訴人交付被上訴人公司之實際負責人李振育 ，並非被上訴人所繪製。李振育僅於系爭擋土牆施作之初 ，導引工人前往施工現場，並轉交上訴人所交付之配筋施 工圖予工頭張源旺，囑咐工人聽從上訴人之指揮施工。足 見被上訴人並非系爭擋土牆工程施工配筋圖之繪製者，亦 無實際指揮監督系爭擋土牆之施工，自非施作系爭擋土牆 之承攬人。況建築法規明定營造業不得兼為建築物之設計 及監造人，倘有違反，依法將受停業處分，甚至受特別刑 法之制裁。被上訴人之專業為工程施作，不具設計或繪圖 專業，自無法為設計監造單位，故被上訴人當不可能僅為 承攬系爭擋土牆工程之設計及施作而甘冒被停業或受特別 刑法追訴之危險。且被上訴人承攬公共工程確實受建築法 等相關法規之拘束，蓋投標公共工程均有消極資格之限制 ，一旦違犯相關法規而喪失投標資格，除已訂立之工程合 約將被解除外，尚須支付大筆違約金。再者，李振育或被 上訴人不具設計專業，不可能繪製施工配筋圖，遑論系爭 擋土牆工程之報酬僅120萬元，承攬後虧本金額高達2百餘 萬元。是依社會常態及一般工程慣例，被上訴人絕不可能 甘冒違法而喪失投標公共工程資格之風險，承作虧損2百 餘萬元之系爭擋土牆工程，李振育或被上訴人確實均未繪 製施工配筋圖。被上訴人既非系爭擋土牆工程施工配筋圖 之繪製者，亦無實際指揮監督系爭擋土牆之施工，自非施 作系爭擋土牆之承攬人。
（二）系爭擋土牆內部雖有配綁鋼筋，但係以混凝土為整座擋土 牆之主要材料，並使用模板使其立體化。拆除模板後，仍 應待養護期間經過，系爭擋土牆始能具備應有之強度。蓋 混凝土澆灌後，須有28天之養護期。亦即澆灌後28日內不 得於混凝土工作物上加壓或施作其他工作項目，混凝土方 能達到90％至95％之抗壓強度，避免影響系爭擋土牆之結 構。然上訴人為節省系爭擋土牆後續回填土石之成本，於 取得一批工程廢棄土後，惟恐該工程廢棄土堆置於大埔里 餐廳旁之空地影響遊覽車進出及大埔里餐廳之營業，乃於 擋土牆拆模後數日，旋即指揮工人將該土方回填至擋土牆 後方。又以工程專業角度而言，回填土方除須待混凝土之 養護期經過外，尚須以「分層夯實」之方式陸續回填，乃 上訴人竟將廢土一次全數倒入系爭擋土牆後方，再以重車 反覆來回輾壓，並未分層夯實回填。由於擋土牆之混凝土 於澆灌後未達足夠之養護期，其抗壓強度不堪土方及重車 之擠壓，以致出現滲水及裂縫。故系爭擋土牆所以龜裂， 乃因上訴人於不當時期傾倒回填土並反覆以重車來回輾壓



所致。
（三）又本件經台灣省土木技師公會鑑定結果，固認系爭擋土牆 未經專業工程人員設計監造，配筋明顯錯誤，為造成牆面 傾斜、龜裂、脫離的主因。惟此鑑定疏未注意系爭擋土牆 於混凝土拆模後，立即於其後方回填土方，斯時混凝土牆 面尚未達標準強度，無法承受土方及重車之擠壓，此應係 造成牆面傾斜、龜裂、脫離之另一原因。況由此鑑定結果 ，可知系爭擋土牆工程係由非專業人員指揮施作，被上訴 人乃專業營造公司，主要業務係承攬公共工程，具有相當 之專業水準，自97年3月至99年12月，共承攬如附件二所 載60件工程。以被上訴人於2、3年間承攬60件公共工程之 專業而言，絕無可能犯下配筋錯誤之嚴重疏失。尤其上訴 人乃被上訴人股東楊桂菁之胞兄，倘被上訴人為本件工程 之承攬人，則當益加謹慎，而無可能連設計及施工圖說均 付之闕如，可見被上訴人並非系爭擋土牆工程之承攬人， 該工程與被上訴人無涉，上訴人起訴請求被上訴人賠償損 害，顯無理由。
（四）上訴人交付配筋錯誤之施工圖，及未待系爭擋土牆養護期 經過即以重車來回輾壓之行為，均助成系爭擋土牆瑕疵之 發生或擴大，且李振育已建議上訴人不宜立即回填土方， 則上訴人對本件瑕疵之發生有預見可能性，卻仍立即回填 ，其行為顯有過失，被上訴人當得依民法第217條第1項規 定，主張過失相抵。
（五）綜上，兩造間確無承攬關係，系爭擋土牆係上訴人自行施 作，李振育僅係基於姻親情誼，提供工人器具、材料廠商 資料、代墊費用及幫助後續與廠商協調事宜，且未與上訴 人計較模板費用和重機械、卡車等施工中各項機械之正常 耗損費用。縱認兩造間有承攬關係，系爭擋土牆瑕疵之發 生，係因上訴人之指示所致。蓋李振育於系爭擋土牆施作 之初，導引工人前往施工現場，並轉交上訴人所交付之配 筋施工圖予工頭張源旺，囑咐工人聽從上訴人之指揮施工 ，上訴人天天至工地現場監督工人施作，並自行決定加高 擋土牆高度及增作集水井，可見系爭擋土牆瑕疵之發生實 肇因於上訴人之指示，則依民法第496條之規定，上訴人 當無同法第495條之權利等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事項：
（一）系爭擋土牆工程於98年11至12月間施作，施作完成後，該 擋土牆於99年1月間出現龜裂情形。
（二）系爭擋土牆經原審囑託台灣省土木技師公會鑑定結果，該 擋土牆有嚴重龜裂、脫離、傾斜等情況，系爭擋土牆未經



專業工程人員設計監造、其斷面為懸臂式，但配筋明顯錯 誤，未配置主筋於受拉力側（背面），僅配置溫度鋼筋於 受壓側，乃造成牆面傾斜、龜裂、脫離的主因。又系爭擋 土牆未經專業工程人員設計監造，配筋明顯錯誤，無法以 補強方式修復，拆除費用估計為384,000元，新建擋土牆 費用（包括地質鑽探費、設計費、監造費及工程施工費） 估計約為3,612,000元。
（三）訴外人李振育為被上訴人公司股東，該公司之事務實際上 由其執行。李振育並曾給付譯田公司混凝土第1期款306,0 00元。
（四）上訴人係李振育配偶楊桂菁之兄，其曾於99年3月2日匯款 100萬元至楊桂菁設於彰化商業銀行水里坑分行之帳戶內。四、上訴人主張被上訴人向其承攬系爭擋土牆工程，惟因可歸責 於被上訴人之事由所致，造成被上訴人施作之系爭擋土牆發 生重大瑕疵，且無法修復，應拆除重作，而依民法第495條 第1項及第227條之規定，請求被上訴人負損害賠償責任等情 。惟被上訴人否認有承攬系爭擋土牆工程情事，並以前揭情 詞置辯。是本件兩造爭執之處，在於：（1）兩造間就系爭 擋土牆工程是否存在承攬契約？（2）系爭擋土牆出現滲水 及龜裂等瑕疵，被上訴人是否應負承攬瑕疵擔保責任及不完 全給付之損害賠償責任？並其損害賠償金額為何？經查：（一）兩造間就系爭擋土牆工程是否存在承攬契約？ （1）查系爭擋土牆工程於98年11至12月間施作，該擋土牆施作 完成後，於99年1月間出現龜裂情形，已為兩造不爭執之 事實，並有上訴人所拍攝之系爭擋土牆現場相片附原審卷 可稽（見原審卷第7至12頁、第64 至71頁）。且系爭擋土 牆工程經原審囑託台灣省土木技師公會鑑定結果，系爭擋 土牆之牆體有嚴重龜裂、脫離、傾斜等情況。該擋土牆未 經專業工程人員設計監造、其斷面為懸臂式，但配筋明顯 錯誤，未配置主筋於受拉力側（背面），僅配置溫度鋼筋 於受壓側（理論上由混凝土抵抗壓力不需配筋），乃造成 牆面傾斜、龜裂、脫離的主因，且系爭擋土牆之牆面嚴重 傾斜、龜裂，有安全疑慮，應儘速拆除，無法以補強方式 修復，亦有該公會於100年2月11日以（100）省土技字第 0549號函附具之鑑定報告書附卷可憑。可見系爭擋土牆係 因未經專業工程人員設計監造，配筋明顯錯誤，而發生龜 裂、脫離、傾斜等重大瑕疵，且其瑕疵已不能修補，並有 安全疑慮，應儘速拆除。
（2）被上訴人固抗辯伊公司實際負責人李振育並未代表該公司 與上訴人合意成立承攬契約，李振育僅基於姻親情誼，免



費提供機具及材料廠商資料，並代上訴人向譯田公司詢價 ，引介上訴人向譯田公司訂購混凝土，且為其調派工人， 由上訴人指揮監督親自施作系爭擋土牆，工人之工資、機 具之運費及油費等費用均由上訴人負擔。而配筋施工圖則 係上訴人委請李振育轉交予工頭張源旺云云。惟查，被上 訴人公司形式上之負責人固為金秀松，有該公司變更登記 表附原審卷可考（見原審卷第28、29頁），然實際上該公 司之事務由李振育執行，一般被上訴人公司之業務都是由 李振育做決定，已據證人李振育於原審證述明確（見原審 卷第146、148頁）。復參以被上訴人亦自承李振育為其公 司之實際負責人，有代表該公司之權限（見本院卷第65頁 背面、66頁）。且證人張源旺於原審亦證稱：伊為被上訴 人公司員工，李振育係被上訴人公司的老板等語明確（見 原審卷第155頁），足認李振育確為被上訴人公司之實際 負責人，有為該公司為營業上所必要之一切行為之權限， 而對於被上訴人公司直接發生效力。
（3）次查，證人張源旺於原審另證陳：伊自98年6、7月間起任 職於被上訴人公司擔任板模工人，老闆李振育指派伊為工 頭，連同其他工人共4、5人，一起至系爭擋土牆工地施作 。第一天由李振育帶伊及其他工人至系爭擋土牆工地，使 伊等知悉施作地點。工作的期間由工人自己紀錄，再向老 闆李振育請款。伊在工地釘板模，鋼筋是工人綁的，李振 育有畫1張圖給伊等工人看，依該圖綁鋼筋。鋼筋是裁好 才運到現場，不必在現場裁割，工地有使用挖土機，挖土 機是老闆的，挖土機司機也是被上訴人公司員工。上訴人 於系爭擋土牆施工期間，幾乎每天都到工地，但不會指揮 如何施作等語（見原審卷第155至158頁）；且其後於本院 審理時復證述：施工配筋圖係老闆李振育交付予伊，上訴 人直至伊到工地現場才知道伊為工頭等情明確（見本院卷 第68、69頁）。而證人梁樵煥於本院審理時亦證稱：伊本 身務農，有時間才幫李振育施工。當初係李振育叫伊至系 爭擋土牆工地施工，並稱伊小舅子即上訴人會在現場，上 訴人並未與伊聯繫到工地現場施工事宜。伊到工地現場時 ，張源旺已在現場，伊直接向張源旺問要做的工作內容， 不是問上訴人要做何工作內容。伊在工地施工連續4天， 大部分是做板模工作，上訴人並未針對伊的工作內容指揮 伊要做什麼，工資係向李振育請領等語（見本院卷第162 至164頁）。復參諸被上訴人所提出之工資單（見本院卷 第114至120頁），其上記載廠商為明德（即被上訴人）等 情。足見施工配筋圖係由李振育交付予證人張源旺，而張



源旺、梁樵煥及其他施工工人亦係由李振育聯繫調派至工 地現場施作系爭擋土牆，並由李振育發給工人工資，上訴 人雖於施工期間常至工地現場察看施工情形，但並未指揮 工人如何施作。縱證人張源旺於本院審理時曾證稱伊並未 無現場看到李振育繪製施工配筋圖等語（見本院卷第68 頁），然此並無法否認該施工配筋圖確係由李振育交付張 源旺，以供工人施作系爭擋土牆綁鋼筋所用之事實。是被 上訴人指稱施工配筋圖係由上訴人交由李振育轉交予工頭 張源旺，李振育僅為上訴人調派工人及提供機具，由上訴 人指揮監督親自施作系爭擋土牆云云，顯與上開事證有所 未符。參以被上訴人復自承其就施工配筋圖係由上訴人交 付李振育一節，目前並無法舉證證明（見本院卷第174頁 ）。故被上訴人所稱上情，即難憑採。
（4）復查，證人即譯田公司負責人潘禎斌於原審曾證稱：當初 被上訴人公司的老闆李振育打電話予伊談好混凝土價錢， 伊即出貨至系爭擋土牆工地，但數量並未約定，因為不知 道系爭擋土牆工程要用多少，所以數量係以出貨的數量而 定。通常係由現場工人依工程進度叫貨，司機送貨到工地 後，由現場工人簽收，伊並依據簽收單計價向被上訴人請 款。譯田公司並以被上訴人為買受人名義開立發票，被上 訴人亦曾交付票面金額306,000元之支票以支付部分混凝 土價款。伊並未與上訴人談過混凝土之價格，伊的認知係 被上訴人向伊購買混凝土等情（見原審卷第146至154頁） 。參以譯田公司運送混凝土至系爭擋土牆工地時之送貨單 及請款明細表，其上亦記載客戶名稱為被上訴人，此有送 貨單及混凝土、砂石請款明細表分附原審卷及本院卷可按 （見原審卷第18、19、80、81、82頁及本院卷第95頁）。 由此可見上訴人未曾出面向譯田公司訂購施作系爭擋土牆 所用之混凝土，更未曾支付混凝土價款予譯田公司。是被 上訴人抗辯李振育僅係代上訴人向譯田公司詢價，實則由 上訴人自行與譯田公司議價，向譯田公司購買混凝土云云 ，即非事實。加以譯田公司曾於99年2月11日郵寄埔里郵 局存證信函（下稱99年2月11日存證信函）予被上訴人， 其內容略謂：被上訴人曾於99年1月22日交付票面金額306 ,000元、發票日為99年2月28日之支票，以支付99年11月 份之混凝土貨款，尚欠混凝土價款296,101元未付。譯田 公司對於被上訴人就系爭擋土牆鑽心取樣及抗壓時，均未 會同該公司品管部門人員，片面認定混凝土不合格之報告 ，認有失公平，要求被上訴人擇期會同鑽心取樣及抗壓， 以示公平。並就被上訴人要求退還上開支票一事，表示恕



難從辦等情。而被上訴人於99年2月22日亦曾發函（下稱 99年2月22日函文）與譯田公司，其內容載敘：譯田公司 99年1月20日之混凝土採樣係由該公司蔣姓品管人員會同 ，而抗壓當日亦一再聯絡譯田公司會同抗壓，直至試驗時 連絡譯田公司潘小姐同意業主到場即可抗壓，非譯田公司 所稱片面認定。起造業主同意複驗，請譯田公司於99年2 月25日上午9時準時派員現場會同鑽心再採樣等情，並於 該函載明副本送「業主楊平和」（即本件上訴人），有各 該函文存原審卷可查（見原審卷第63、71-1、72頁）。而 由該2份函文之發文日期及所載內容對照以觀，足見被上 訴人99年2月22日函文顯係針對譯田公司99年2月11日存證 信函所為之回函，該函文不僅以被上訴人自己名義為之， 且對譯田公司所指被上訴人已交付支票給付部分混凝土價 款306,000元，尚有部分混凝土價款未給付一事，並未曾 加以否認，甚至於函文中更載稱上訴人為系爭擋土牆工程 之「業主」，堪認上訴人主張系爭擋土牆工程係由被上訴 人承攬，並由被上訴人向譯田公司購買混凝土以施作系爭 擋土牆，應非無稽。至證人李振育於原審雖曾證述：伊向 譯田公司詢價後，將價格告訴上訴人，由上訴人向譯田公 司議價後承買云云（見原審卷第148頁），然因其所述與 證人潘禎斌所為上開證言及前揭被上訴人99年2月22日函 文之內容不符，自難遽採為有利於被上訴人認定之依據。 又被上訴人雖另提出譯田公司98年11月間之送貨單（見原 審卷第80至82頁），旨欲證明譯田公司於98年11月間即陸 續交付混凝土予上訴人，並由上訴人簽收，被上訴人實無 承攬系爭擋土牆工程云云。惟查，上訴人固有於上開送貨 單上簽名收受譯田公司運送至系爭擋土牆工地之混凝土情 事，然此充其量僅能認定譯田公司送貨至工地現場時，上 訴人恰在現場察看施工情形，並由上訴人簽收，尚不能執 此即率爾推論系爭擋土牆係由上訴人親自指揮施作，被上 訴人並無向上訴人承攬系爭擋土牆工程情事。是被上訴人 所提出之此部分證據，自難執為被上訴人有利之認定。 （5）再被上訴人雖辯稱其於99年2月22日函文中以「業主」稱 上訴人，目的係為使上訴人得以直接向譯田公司主張權利 ，因譯田公司出貨單上未載上訴人名義，逕載客戶名稱為 被上訴人，故對上訴人主張權利不予理會，上訴人乃央求 被上訴人以被上訴人名義發函，而副本受文者則載「業主 楊平和」，並非自承兩造有承攬關係云云，然已為上訴人 所否認。查本件被上訴人一再指稱李振育僅代上訴人向譯 田公司詢價，至於議定價格等訂購事宜係由上訴人直接與



譯田公司為之，被上訴人或李振育並未參與。果爾如此， 何以譯田公司會於上開送貨單上記載客戶名稱為被上訴人 ，而非上訴人，並向被上訴人請領貨款，此顯然不符一般 商業交易常情。更何況果如被上訴人所稱，系爭擋土牆工 程所用之混凝土係由上訴人直接向譯田公司訂購，則譯田 公司當知上訴人即係向其買受混凝土之人。是上訴人於系 爭擋土牆出現瑕疵，並向譯田公司質疑混凝土之品質是否 合格時，衡情譯田公司應無可能認為上訴人係毫無關聯之 第三人而未加理會。故被上訴人抗辯其係受上訴人央求始 以自己名義寄發上開函文予譯田公司，並於函文中稱業主 為上訴人云云，顯然不合常理，而無可採。至於譯田公司 所開立以被上訴人為買受人之三聯式發票，雖經譯田公司 申報作廢，業據原法院向財政部臺灣省中區國稅局埔里稽 徵所函詢明確，有該所99年8月26日中區國稅埔里三字第 0990009783號函及附具之三聯式統一發票附原審卷可稽（ 見原審卷第92、93頁）。然譯田公司所以會申報該發票作 廢，係因被上訴人公司要向譯田公司要回前揭支付混凝土 價款之306,000元支票，且譯田公司尚未收足貨款，故而 向國稅局申報作發，已經證人潘禎斌於原審證述明確（見 原審卷第152頁）。足見譯田公司係因混凝土貨款未完全