臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上字第439號
上 訴 人 李雲權即李鼎鳳之繼.
上 訴 人 李雲輝即李鼎鳳之繼.
上 訴 人 李欣哲即李鼎鳳之繼.
上 訴 人 邱綠綉即李鼎鳳之繼.
上 訴 人 李梅枝即李鼎鳳之繼.
上 訴 人 邱秀蓮即李鼎鳳之繼.
上 訴 人 劉彩蜜即李鼎鳳之繼.
上 訴 人 邱柏誌即李鼎鳳之繼.
上 訴 人 邱宗諭即李鼎鳳之繼.
上 訴 人 邱于珊即李鼎鳳之繼.
上 訴 人 邱淑惠即李鼎鳳之繼.
上 訴 人
兼前列十一人
共 同
訴訟代理人 邱勝輝即李鼎鳳之繼承人
前列十二人共同送達代收人 阮秀美
被上訴人 交通部臺灣區○道○○○路局
法定代理人 曾大仁
訴訟代理人 徐金基
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國100年9
月29日臺灣臺中地方法院100年度訴字第445號第一審判決提起上
訴，本院於101年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查被上訴人主張依民法第767條規定，塗銷附表所示坐落臺 中市霧峰區○○○段344地號土地(重測前為丁台段南勢小段 84-12地號，分割自84-4地號)、559地號土地(重測前為丁台 段南勢小段94-119地號，分割自94-12地號)、586地號土地( 重測前為丁台段南勢小段71-8地號，分割自71-2地號)等三 筆土地(下稱系爭三筆土地)上如表所示日據時期昭和19年（ 即民國33年）8月30日債權額極度元金23,000元（即臺幣2萬 3000元，土地謄本誤載為新台幣2萬3000元）之普通抵押權 （下簡稱系爭抵押權）云云，然依抵押權之從屬性，即從屬 於所擔保之債權而存在（最高法院46年度台上字第1098號判 例），而系爭三筆土地之系爭債權（即如附表所示「權利價
值欄」）各為極度元金23,000元（即臺幣2萬3000元，下簡 稱舊台幣），為兩造所不爭執，而有關臺幣2萬3000元，於 民國（下同）38年6月15日台灣省政府公布之「台灣省幣制 改革方案」第4條、「新台幣發行辦法」第6條等規定，以舊 台幣40,000 元兌換新台幣1元（法規詳本審卷第151-156頁 ），而系爭三筆土地之系爭抵押權所擔保之系爭債權共計舊 台幣69,000元兌換新台幣共計1.725元。則系爭抵押權之價 額為新台幣1.725元，未逾新台幣50萬元，屬民事訴訟法第 427條規定之簡易訴訟程序，然查原審誤為通常訴訟程序（ 查原審誤引民事訴訟法第77-12條規定，而核算訴訟標的價 額為新台幣165萬元），然原判決仍得上訴本院（最高法院 79年度第4次民事庭會議決議第五項參照），但其訟標的價 額未逾新台幣150萬元，不得上訴第三審（民事訴訟法第466 條參照）。
貳、訴訟要旨：
一、被上訴人交通部臺灣區○道○○○路局（下簡稱國道高速公 路局）主張：查如附表所示臺中市霧峰區○○○段344地號 土地(重測前為丁台段南勢小段84-12地號，分割自84-4地號 )、559地號土地(重測前為丁台段南勢小段94-119地號，分 割自94-12地號)、586地號土地(重測前為丁台段南勢小段 71-8地號，分割自71-2地號)等系爭三筆土地，為臺灣省公 產管理處民國34年8月14日「奉令接收產業」，交通部國道 新建工程局為興建國道3號高速公路向財政部國有財產局有 償撥用取得(管理者為被上訴人)。又據重測前之舊登記簿謄 本記載，系爭三筆土地原係日籍所有人「山口義章」於日據 時代昭和19年(即民國33年)8月30日設定系爭抵押權予日籍 法人「台中協贊信用組合」，系爭債權額為極度元金23,000 元(即臺幣2萬3000元)，嗣於35年7月9日系爭抵押權讓與李 鼎鳳，惟李鼎鳳業於54年2月28日死亡。又除南勢東段344地 號系爭土地業於91年5月28日由上訴人李雲權等12人辦竣系 爭抵押權繼承登記外，其餘同段559、586地號2筆系爭土地 之系爭抵押權人仍登記為「李鼎鳳」。然被上訴人否認系爭 抵押權所擔保之系爭債權關係存在，又基於抵押權之從屬性 ，系爭抵押權亦應不生效力。上訴人並應就系爭債權存在之 積極事實負舉證責任。又按民法債編施行法第1條規定：「 民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適 用民法債編之規定」。是日據時期與日本法人間債權關係， 我國民法478條自不適用於本案。又縱系爭債權存在，然其 成立於日據時期，然台灣光復後，其消滅時效仍應適用我國 民法之規定，民法物權編施行法第2條規定：「民法物權編
所定之物權，在施行前發生者，其效力自施行之日起，依民 法物權編之規定。」。又民法自臺灣光復之日施行於臺灣( 參見司法院院解字第3386號)，故系爭抵押權有民法第880條 之適用。又據土地登記簿謄本記載系爭債權，其清償期及存 續期間皆為「空白」，依民法315條規定，債權人得隨時請 求清償，且依同法第128條規定，消滅時效，自請求權可行 使時起算。又所謂可行使，係指請求權人行使其請求權無法 律上之障礙而言，如債權未附停止條件或無期限者，以債權 成立時即得行使，故其消滅時效應自債權成立時起算，是本 件系爭等抵押權所擔保之債權請求權之消滅時效應自33年8 月30日起算，依同法第880條規定，經過15年，至48年8月30 日止，該等債權之請求權已因時效完成而消滅。而抵押權人 李鼎鳳於消滅時效完成後5年間不行使抵押權，則該等抵押 權於53年8月30日業已消滅。縱自34年12月25日民法施行於 臺灣地區起計算，期間亦已經過65年有餘，早已逾擔保債權 請求權15年之消滅時效，及抵押權所擔保債權時效完成後， 應於5年間行使之除斥期間。又按「所有人對於妨害其所有 權者，得請求除去之。」、「繼承人自繼承開始時，承受被 繼承人財產上之一切權利義務」，民法第767條第一項中段 、第1148條第1項前段分別定有明文。查系爭抵押權既已消 滅，該抵押權登記之繼續存在，對土地所有權人而言，自係 造成所有權能之妨害，故抵押權人李鼎鳳自此即負塗銷該等 抵押權設定登記之義務，而李鼎鳳於54年2月28日死亡，上 訴人等為李鼎鳳之繼承人，自繼承開始時，承受李鼎鳳前述 塗銷抵押權設定登記之義務，是被上訴人自得以消滅時效完 成為由，本於所有權排除侵害之作用，請求上訴人等人塗銷 系爭抵押權。又依據臺灣高等法院74年2月25日74廳民一字 第118號、81年11月6日81廳民一字第185 71號函見解，系爭 抵押權於被繼承人死亡前即已消滅，其繼承人不僅無繼承其 抵押權之可言，且負塗銷抵押權之義務，故請求上訴人等塗 銷系爭抵押權之登記等詞。並求為判決駁回對造之上訴。二、被上訴人則以：按民法第478條後段規定，消費借貸未定返 還期限者，貸與人得定一個月以上之相當期限，催告返還。 貸與人向借用人催告(或起訴)請求返還，消費借貸關係即行 終止，故可認貸與人為終止契約之通知或請求後，於其一個 月以上之相當期間屆滿時，其消滅時效始開始進行。查系爭 抵押權所擔保之系爭債權，乃訴外人李阿旺於臺灣日據時代 昭和19年8月30日由日籍人士三口義章提供其所有包含系爭 三筆土地等二十餘筆土地，設立系爭抵押權作為擔保，向日 籍法人「台中協讚信用組合」借款極度元金23,000元，雙方
於借貸契約中僅約定利息之計算方式，並未約定清償日期。 是該債權應為未定期限之消費借貸關係。嗣後日籍法人「台 中協讚信用組合」再將債權連同系爭抵押權全數移轉予訴外 人李鼎鳳，而李鼎鳳於54年2月28日死亡後，系爭抵押權即 由上訴人等12人繼承，然查無論係李鼎鳳亦或上訴人等12人 ，均從未向債務人李阿旺或其繼承人請求返還借款，則消滅 時效迄今仍尚未開始起算。是本件應無民法第880條規定之 適用，系爭抵押權並未消滅，被上訴人訴請上訴人等12人應 塗銷系爭抵押權云云，確屬無據。又系爭抵押權所擔保之債 權，其債權人李鼎鳳(由上訴人等繼承)及債務人李阿旺均為 中華民國國民，核與內政部76年6月24日台(76)內地字第513 811號函所示「日人以不動產向日人抵押借款…光復後，上 開日人債權及債務，均經政府接收」之情況尚屬有間，應不 得比附援引。並經法務部81年8月26日(81)法律字第12686 號函釋明確在案，即債權人及債務人均為國人之情況下，不 應援引上開內政部函釋逕將系爭抵押權予以塗銷。又查系爭 抵押權於37年間即已完成抵押權移轉登記，是該抵押權所擔 保之系爭債權既已移轉予李鼎鳳所有，即與因臺灣光復後由 國民政府接收原屬日人所有土地而連帶取得抵押債權之情形 有別，故基於憲法保障人民財產權之意旨，實不得逕以上開 內政部函釋，即將系爭抵押權予以塗銷。又本件係被上訴人 訴請系爭抵押權塗銷登記云云，乃為給付之訴，並非消極確 認之訴，則被上訴人就系爭抵押權有可訴請塗銷之有利於己 之事由應負舉證之責。又系爭抵押權所擔保之債權及設立條 件(包含設定日期、權利價值、未定清償日期等情)，均已記 載於日據時代土地登記簿謄本及不動產共同擔保目錄上，且 李鼎鳳既已於37年間完成系爭抵押權之移轉登記，應受土地 法第43條登記有絕對效力之規定保護，即應認上訴人合法取 得系爭抵押權。又被上訴人主張上訴人應就系爭抵押權所擔 保之系爭債權存在等情，負舉證之責，有違民事訴訟法第 277條但書顯失公平之規定等詞，資為抗辯。並求為判決： ㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人所提一審之訴駁回 。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
參、法官協議兩造爭點整理（見本審卷第42頁）：一、兩造不爭執事項：
㈠系爭三筆土地抵押權設定情況：依重製前舊登記簿謄本記載 ，原係日籍所有人「山口義章」於日據時代昭和19年(即民 國33年)8月30日設定抵押權予日籍法人「台中協贊信用組合 」。
㈡抵押權移轉情況：系爭抵押權於35年7月9日讓與李鼎鳳，惟
抵押權人李鼎鳳已死亡，系爭三筆土地除南勢東段344地號 土地業於91年5月28日由李雲權即李鼎鳳之繼承人等12人辦 竣抵押權繼承登記外，餘同段559、586地號等2筆土地之抵 押權人仍為李鼎鳳(李雲權即李鼎鳳之繼承人等12人為繼承 人)。
㈢所有權移轉情況：日籍山口義章所有土地，臺灣省公產管理 處於34年8月14日「奉令接收產業」，交通部國道新建工程 局為興建國道3號高速公路向財政部國有財產局有償撥用取 得(管理者為交通部臺灣區○道○○○路局)。二、兩造爭執事項：
交通部臺灣區○道○○○路局之訴有無理由？
肆、得心證之理由：
一、被上訴人主張如附表所示之系爭三筆土地之系爭抵押權所擔 保之債權並不存在等情，然為上訴人所否認，並以前詞置辯 ，是本件首應審究者，厥為系爭債權是否存在，茲分述如下 ：
㈠按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉 占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優 先受償之權，民法第860條定有明文。又按普通抵押權為擔 保物權，具從屬性，即從屬於所擔保之債權而存在（最高 法院46年台上字第1098號判例參照）。申言之，普通抵押 權既存在，則其所擔保之債權亦必存在。
㈡查系爭抵押權雖設定於附表所示之日據時期，然業經地政 機關業於37年10月5日轉載登記予系爭三筆土地謄本，且登 記讓與上訴人之被繼承人李鼎鳯，此有新、舊謄本、李鼎 鳯之繼承系統表、相關戶籍謄本等各在卷可稽（見原審卷 一第46-73頁；本審卷第71-90頁）。查系爭抵押權既登記 予台灣光復之後（即民國34年12月25日之後），自有民法 第860條之適用，且在系爭抵押權未撤銷前，仍屬有效。又 該系爭抵押權屬普通抵押權，亦有上開系爭三筆土地謄本 可按，依抵押權之從屬性，則系爭抵押權所擔保之系爭債 權（即附表「權利價值欄」）之系爭債權，亦應存在，並 由被上訴人等繼承（民法第1138條以下）。是原審逕認系 爭債權並不存在云云，顯有未當。
二、又按民法第880條固規定：「以抵押權擔保之債權，其請求 權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年 間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」。然按民法第四百七 十八條後段規定，消費借貸未定返還期限者，貸與人得定一 個月以上之相當期限，催告返還。所謂返還，係指「終止契 約之意思表示」而言，即貸與人一經向借用人催告（或起訴
），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使借用人便於準備 起見，特設「一個月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須 俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人方有請求之權利。若 貸與人未定一個月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不 能行使，消滅時效自無從進行。故須貸與人定一個月以上之 相當期限，催告返還，於該催告所定期間屆滿後，其消滅時 效始開始進行（最高法院99年度第7次民事庭會議決議參照 ）。查如附表所示之系爭債權，有利息、利率之約定（即每 百元日息四分一厘），但存續期間及清償日期均「空白」， 有系爭三筆土地謄本可參，自屬未定返還期限之消費借貸。 然被上訴人未能舉證證明系爭債權之貸與人已定「一個月以 上相當期限」催告借用人返還該債務，則系爭債權之消滅時 效自無從進行，遑論民法第880條規定之五年除斥期間。是 被上訴人逕主張系爭三筆土地之系爭抵押權業罹於民法第 880 條之時效期間而應塗銷云云，顯不足取。三、查如附表所示之系爭三筆土地之系爭抵押權及所擔保之系爭 債權，既尚合法有效，則被上訴人主張依民法第767條物上 請求權之規定，訴請塗銷系爭抵押權，顯無理由。伍、綜上所述，被上訴人本於民法第767條物上請求權之規定， 訴請塗銷系爭三筆土地之系爭抵押權，為無理由，不應准許 。上訴人抗辯，尚屬可信。是原審判如被上訴人之請求，自 有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理 由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 此敍明。
柒、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條 、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
民事第一庭審判長法 官 吳火川
法 官 胡景彬
法 官 陳繼先
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 蘇昭文
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
附表：
┌─────┬─────┬───┬──────┬────┬────┬───┬───┬──┬────┐
│抵押權原 │土地標示 │ 面積 │抵押權人 │ 設定 │ 權利 │存 續 │清 償 │設定│備 註│
│設定收件 │ │ │ │ 日期 │ 價值 │期 間 │日 期 │權利│ │
│日期.字號 │ │ │ │ │ │ │ │範圍│ │
├─────┼─────┼───┼──────┼────┼────┼───┼───┼──┼────┤
│35年6月 │霧峰區南勢│1.07平│李雲權.李雲 │33年(昭 │極度元金│ │ │ │ │
│20日 │東段344地 │方公尺│輝.李欣哲.李│和19年) │貳萬叄仟│ │ │ │共同擔保│
│收件霧字第│號(重測前:│ │梅枝.邱綠綉.│8月30日 │萬 │ │ │ │地號: │
│1235號 │丁台段南勢│ │邱勝輝.邱秀 │ │(臺幣2萬│ 空白 │ 空白 │全部│344.366.│
│ │小段84-12 │ │蓮.邱淑惠.劉│ │3000元 │ │ │ │609.610 │
│ │地號「分割│ │彩蜜.邱柏誌.│ │ │ │ │ │ │
│ │自84-4 」)│ │邱宗諭.邱于 │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │珊等12人(李 │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │鼎鳳之繼承人│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │) │ │ │ │ │ │ │
├─────┼─────┼───┼──────┼────┼────┼───┼───┼──┼────┤
│35年6月 │霧峰區南勢│626.7 │ │33年(昭 │極度元金│ │ │ │ │
│20日 │東段599地 │方公尺│ │和19年) │貳萬叄仟│ │ │ │共同擔保│
│收件霧字第│號(重測前:│ │李鼎鳳 │8月30日 │萬 │ │ │ │地號: │
│1248號 │丁台段南勢│ │(繼承人:李雲│ │(臺幣2萬│ 空白 │ 空白 │全部│456.459 │
│ │小段94-119│ │權等12人) │ │3000元 │ │ │ │ │
│ │號「分割自│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │94-12」) │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─────┼─────┼───┼──────┼────┼────┼───┼───┼──┼────┤
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│35年6月 │霧峰區南勢│129.34│李鼎鳳 │33年(昭 │極度元金│ │ │ │ │
│20日 │東段586地 │平方公│(繼承人:李雲│和19年) │貳萬叄仟│ │ │ │共同擔保│
│收件霧字第│號(重測前:│尺 │權等12人) │8月30日 │萬 │ │ │ │地號: │
│1243號 │丁台段南勢│ │ │ │(臺幣2萬│ 空白 │ 空白 │全部│585.586 │
│ │小段71-8 │ │ │ │3000元 │ │ │ │ │
│ │號「分割自│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │71-2」) │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
└─────┴─────┴───┴──────┴────┴────┴───┴───┴──┴────┘