臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上更㈠字第299號
上 訴 人
即 被 告 0000-0000.
選任辯護人 林開福律師
鄭志誠律師
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院97年度
訴字第4982號中華民國98年2月17日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第15303號），提起上訴，經
判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
00000000B對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑肆年。
犯罪事實
一、緣0000-0000B（真實姓名年籍均詳卷）係未滿14歲之Ａ童〔 警卷代號0000-0000，民國（下同）87年3月間出生，真實姓 名年籍均詳卷〕的四姑丈，二人具有家庭暴力防治法第3條 第4款所定現為四親等以內之旁系姻親之家庭成員關係；Ａ 童因父母離婚而監護權歸屬Ａ童之父（警卷代號0000-0000A ，真實姓名年籍均詳卷），於週六、日時，Ａ童會至Ａ童祖 父住處（地址詳卷）度過假日，在該處亦會遇見前往探親之 0000-0000B。0000-0000B竟萌生淫念，自97年3月間起，在 上開處所，經常藉故觸摸Ａ童下體（此部分起訴書已特別記 載「Ａ童無法明確指出時間，犯罪事實無法特定」，經原審 法院闡明，檢察官並未以書狀或言詞將之列為起訴之範圍， 應認未據起訴），其間Ａ童就讀之國小進行性別平等教育宣 導課程時，經校方發放家暴及性侵害防治宣導學習單供學生 填寫，Ａ童據此在該學習單上勾選填寫身體曾遭受性侵之欄 位，交Ａ童之父簽名，Ａ童之父未詳加追問，即認0000-000 0B僅係跟Ａ童嘻鬧而已，逕將記載塗掉而簽名。二、不料，0000-0000B於97年5月4日至同年月10日間之某日（起 訴書誤載為97年5月4日，原審判決誤載為97年4月底至同年5 月10日間之某日）日間某時，在Ａ童祖父住處（地址詳卷） 之1樓樓梯間，見Ａ童與年近4歲半（起訴書及原審判決均誤 載為年約3、4歲）之表弟（即0000-0000B之子，92年11月間 出生，真實姓名年籍均詳卷）在場尋找誤入樓梯間之小鳥時 ，明知Ａ童當時為未滿14歲之幼女，竟基於強制猥褻之犯意 ，自Ａ童背後強行以左手抱著Ａ童肚子，右手自上方伸入Ａ 童長褲及內褲內，以手指撫摸Ａ童下體陰部，其間Ａ童雖一 再表示「不要弄」等語，0000-0000B仍置若罔聞，違反Ａ童
之意願，而強制猥褻得逞。嗣Ａ童於97年5月10日週六晚上 ，與前來探視的Ａ童之母（警卷代號0000-0000C，真實姓名 年籍均詳卷）在車上相聚時，將此事告知其母，經Ａ童之母 於97年5月12日至Ａ童就讀國小（學校名稱詳卷），將上情 告知Ａ童之導師甲女（真實姓名年籍均詳卷），甲女立即通 知學校輔導室之輔導組長乙女（真實姓名年籍均詳卷），由 乙女通報臺中市政府社會局，因而查獲上情。
三、案經臺中市警察局（現已改制為臺中市政府警察局）移送臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第 245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚 被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「 如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於 檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在 場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情 況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文 義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問 證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰 問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權， 並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證 人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證 人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問 之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而 得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判 決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告 或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力 之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據 ，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證 據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365 號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第356號判決
意旨可參）。經查，證人Ａ童之母、證人Ａ童之父於偵查中 具結證述之內容，上訴人即被告0000-0000B（下稱被告）及 其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可 信之情況，依上開之說明，具有證據能力，且證人Ａ童之母 於原審及本院更一審審理時、證人Ａ童之父於原審審理時， 分別經具結進行詰問，皆已賦予被告及其辯護人對該二位證 人詰問之機會，則該二位證人於偵查中之陳述即屬完足調查 之證據，而得作為判斷之依據。是被告及其辯護人認為證人 Ａ童之母、證人Ａ童之父於偵查中所述無證據能力云云（見 本院更一審卷第62頁背面），顯與最高法院上開見解相違， 即無可採。
㈡次按證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條 第1款定有明文，是未滿16歲之證人，依法不應令其具結， 自無「依法應具結而未具結」之問題。查本案證人Ａ童係87 年3月出生等情，有證人Ａ童之戶役政連結作業系統個人基 本資料1份存卷可參，可知證人Ａ童於97年9月17日偵查中作 證時，係未滿16歲之人，自不得令其具結，且證人Ａ童於原 審審理時，已到庭具結進行詰問，已賦予被告及其辯護人對 證人Ａ童詰問之機會，則證人Ａ童於偵查中之陳述即屬完足 調查之證據，而得作為判斷之依據。是被告及其辯護人認為 證人Ａ童於偵查中所述無證據能力云云（見本院更一審卷第 62頁背面），顯屬無稽。
㈢又按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文 書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4第1、2款定有明文。查證人Ａ童之戶役政連結作業系 統個人基本資料1份、被告之全戶戶籍資料查詢結果1份、被 告之戶口名簿1份、桃園縣政府體育處100年9月26日桃體全 字第1000004045號函及所附桃園縣體育會溜冰委員會成績說 明、九十七年第十八屆臺灣省會長盃溜冰錦標賽競賽規程各 1份、本院公務電話查詢紀錄表1份、97年3至6月份月曆1份 、被告任職公司之出差費用明細表1份、行政院衛生署臺中 醫院98年5月13日中醫歷字第0980003834號函1份，係分別屬 公務員職務上製作之證明文書，或屬從事業務之人於通常業 務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據 之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定 ，自得作為證據。
㈣依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於 被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第 3項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機
關會商有關機關定之。」，再依同法第11條之相關規定，係 為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取 證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應 屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例 外（參照最高法院95年度臺上字第5026號判決意旨）。查卷 附證人Ａ童之行政院衛生署臺中醫院受理疑似性侵害事件驗 傷診斷書1份，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」 之傳聞例外，具有證據能力。
㈤另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查證人Ａ童祖父住家一樓照片3張 ，其性質雖屬證人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無 符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被 告、辯護人於本院更一審準備程序時，均表示對上開證據之 證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院更一審卷第63頁 ），又本院審酌上開書面作成時之情況，查無其他不法之情 狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規 定，有證據能力。另證人Ａ童、Ａ童之母、Ａ童之姐、Ａ童 之兄於警詢時之陳述，既屬被告以外之人於審判外之陳述， 且被告及其辯護人復爭執其等警詢之證據能力（見本院更一 審卷第62頁），自無證據能力，附此說明。
㈥復按「證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪 事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得 作為判斷之依據（刑事訴訟法第155條第2項參照）。被告以 外之證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述，於充足刑事訴訟 法第159條之2所定之『可信性』與『必要性』要件，即屬合 於得為證據使用之傳聞例外，應依法律所定各種證據之調查 方式，踐行調查之程序，始得作為判斷事實之依據。至於被
告以外之證人於審判中所為之陳述，與先前之陳述內容相左 或不一致時，如非以先前之陳述作為認定犯罪事實存否之證 據，即無贅餘說明其有無證據能力之必要；該不合傳聞例外 之先前陳述，雖不得作為犯罪成立與否之實體證據，按之刑 事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款、第166條之2第1項 、第2項等規定，尚非不得以其先前所為『自我矛盾之陳述 』，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證 明力。此種僅止於用來爭執證明力之彈劾證據，即無嚴格證 明法則之適用。」，此有最高法院96年度臺上字第7337號判 決要旨可按。查證人Ａ童於警詢中之陳述，雖為被告以外之 人於審判外所為之言詞陳述，為傳聞證據，但被告之選任辯 護人以之作為彈劾證據，用來彈劾證人Ａ童於原審證述之證 明力，即屬無違傳聞法則與嚴格證明法則。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告矢口否認有何加重強制猥褻證人Ａ童之犯行，辯稱 ：因為Ａ童的祖父說小鳥是祖母過世回來的，那時候小鳥在 一樓樓梯間下方，其先抱其兒子看小鳥，後來Ａ童過來，說 她也要看，叫其抱她看，其就以雙手抱住Ａ童的胳肢窩，但 是Ａ童說看不到，其再用右手抱住她的肚子，用左手推她的 屁股往前，讓Ａ童可以看到小鳥，只抱一下就放她下來，之 後其兒子又要其抱，其就改抱其兒子，其沒有以手伸進Ａ童 的褲子裡，Ａ童當天也沒有對其說「不要」或「不要弄」的 話，當時其兒子也在場，Ａ童祖父也在一樓客廳，在此情況 下，其不可能對Ａ童強制猥褻，而社工李培瑜證述「我們都 相信被害人說的是事實」，顯非本於客觀專業角度的判斷， 而係本於情感上的主觀臆測，自不可作為Ａ童所述之補強證 據云云。惟查：
㈠證人Ａ童於偵查證稱：「我站著的那次是在一樓後面樓梯發 生的，那時候是白天，快要下午，那時候一樓只有我跟小姑 丈還有小姑丈的小孩，小姑丈的小孩就在我旁邊找外面飛進 來的小鳥，小姑丈的小孩是男生，念幼稚園，3、4歲」、「 我站著的那次，我穿長褲，小姑丈背對著我，我穿沒有拉鍊 的褲子，小姑丈2隻手伸到我內褲裡面，有摸到我尿尿的地 方，摸多久我沒有印象，我叫他不要弄，但他沒有聽我的話 ，他還是繼續摸，我有拉開他的手」等語明確（見偵查卷第 18頁）；並於原審審理時證稱：「祖父說小鳥是祖母變的， 所以要把它抓出來」、「我先下樓，表弟和我一起下樓，四 姑丈才下樓」、「（問：四姑丈下樓之後做了什麼？）他摸 我」、「（問：那時候你站在哪裏？）我站在抓小鳥的地方 ，就是一樓，附近有樓梯」、「我面對牆壁，樓梯在我的右
手邊，四姑丈在我的後面，距離我很近，他的肚子有碰到我 的背」、「（問：四姑丈用哪支手摸你？）右手摸我尿尿的 地方，我那時候穿沒有拉鍊的褲子，有彈性的，四姑丈是用 手從上面放進去裡面摸我尿尿的地方，他是用手摸進去的， 他是用手指摸我的，他用一根手指摸我」、「（問：四姑丈 都是用一根還是有換手指？）有換，我感覺的，我覺得有換 」、「還有摸我其他地方，還有摸我的屁股，但是沒有插進 去」、「（問：你記得四姑丈摸你多久嗎？）很久」、「（ 問：你說四姑丈用右手摸你尿尿的地方，那他的左手做什麼 ？）抱著我的肚子」、「（問：四姑丈摸你的時候，你說什 麼？）我說不要弄了」、「（問：你叫他不要摸你之後，四 姑丈有停下來嗎？）沒有，他還是繼續摸我」、「（問：四 姑丈有無把你舉起來找小鳥嗎？）沒有」等語綦詳（見原審 卷第59至62頁），顯見證人Ａ童於偵查中及原審審理中，已 詳述被告於抓小鳥當日，在證人Ａ童祖父住處之1樓樓梯間 ，是以違反其意願之方式，強行以左手抱著其肚子，右手自 上方伸入其長褲及內褲內，以手指撫摸其下體陰部為加重強 制猥褻行為，其前後所證大致吻合，並無重大矛盾之處，倘 非確有其事，自難為此明確之陳述，自具相當之可信度，且 參諸其當時年僅10歲，與被告復屬長期交往之親戚，並無誣 指被告犯罪之必要，自堪認證人Ａ童所言，應屬真實可信。 ㈡證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何 者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符 或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、 手段及結果等細節方面，證人之證言，每每因留意重點之不 同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符，然其基 本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信 （最高法院92年度臺上字第5566號判決要旨參照）。本案被 告之選任辯護人雖以證人Ａ童於警詢時係稱：「一隻手伸到 內褲裡面」，然於偵查中稱：「兩隻手伸到我內褲裡面」， 於原審則稱：「右手摸我尿尿的地方，左手抱著我的肚子」 ，有前後指述不一之情云云。惟觀之證人Ａ童於警詢係指稱 ：「0000-0000B（指被告）從我背後靠近我，一隻手放在肚 子上面，一隻手伸到內褲裡面」等情（見警卷第3頁），核 與其在原審審理時所證被告以右手摸其尿尿的地方，左手抱 著其的肚子等語（見原審卷第60頁背面至61頁），大致相符 ，自難執證人Ａ童於警詢所言彈劾其在原審審理時之證詞。 又雖證人Ａ童於偵查中證述：「（問：小姑丈對你做什麼事 ？）摸我，我有時是站著，有時是坐著，我站著的那次，我 穿長褲，小姑丈背對著我，我穿沒有拉鍊的褲子，小姑丈2
隻手伸到我內褲裡面」等語（見偵查卷第18頁），然證人Ａ 童於遭受被告為加重強制猥褻行為時，甫年滿10歲，智識尚 未成熟，其遽遭與其屬親密家人關係之被告性侵，心中所受 之驚嚇與恐懼，必屬非輕，故其就遭被告性侵害方式，未於 每次訊問時就每個細節詳加描述，或係因潛意識中不願再回 想，或係因有意遺忘此種不堪之事，以致未能於每次訊問時 均為正確詳盡之陳述，並非難以想像，況證人Ａ童於偵查中 所證「兩隻手伸到我內褲裡面」之前，已先陳稱「摸我，有 時是站著，有時是坐著」等語（見偵查卷第18頁），顯見前 應已有多次相類之情形發生，而人之記憶本屬有限，就多次 重複之同類行為，事後追憶陳述，或因未及想起而不完整， 或因相互交錯致生齬齟，均屬難免，尚難執細節上之差異， 即認證人Ａ童所述被告確有以手伸入其長褲及內褲內，並以 手指撫摸其下體陰部等行為之主要證詞為不可採。 ㈢又被告之子（即證人Ａ童的表弟）為92年11月間出生一節， 有戶口名簿1份存卷可稽（見本院更一審卷第197頁），可見 被告之子於案發時，年僅近4歲半。而證人Ａ童於偵查中證 述：「那時候一樓只有我跟小姑丈還有小姑丈的小孩，小姑 丈的小孩就在我旁邊找外面飛進來的小鳥，小姑丈的小孩是 男生，念幼稚園」等語屬實（見偵查卷第18頁），並於原審 審理時證述：當時被告的兒子距離其不遠，大約一、二步， 被告的兒子沒有看到其，因為他在看小鳥、找小鳥；當時其 面對牆壁，樓梯在其右手邊，被告在其後面，距離其很近， 被告的肚子有碰到其的背等語綦詳（見原審卷第61、66頁背 面、60頁背面）；審之當時證人Ａ童祖父有表示飛進來的小 鳥是Ａ童祖母變的等情，業據證人Ａ童、Ａ童祖父於原審審 理時及證人Ａ童的二姑姑於本院更一審審理時證述無訛（見 原審卷第59頁背面至60、81頁，本院更一審卷第167、171頁 背面），並為被告所不爭執（見原審卷第13、50頁背面，本 院更一審卷第34頁），再衡之被告與證人Ａ童平日相處肢體 接觸很親近等情，業經證人Ａ童之父於原審審理時到庭證述 ：Ａ童自己會往長輩身上鑽等語（見原審卷第74頁背面）、 證人Ａ童之三姑姑於原審到庭審理證述：Ａ童平常跟被告就 是玩來玩去，有時候會抓抓背，有時候可能會撒嬌等語（見 原審卷第83頁背面）、證人Ａ童之二姑姑於本院更一審審理 時到庭證稱：（問：在他們抓小鳥那天以前，Ａ童跟被告的 互動如何？）都蠻親的，像是她爸爸，因為她等於是父母離 異，變成是單親，坦白說我那個老弟跟他的三個孩子，都沒 有被告跟我老弟的三個孩子互動那麼親，都跟被告蠻親的就 對了」等語（見本院更一審卷第169頁），並經被告坦認平
日其與證人Ａ童間之互動很親，會幫忙抓背，抱著看電視等 語無隱（見警卷第8頁，偵查卷第8頁，本院上訴審卷第50頁 背面，本院更一審卷第34頁），是縱使案發當時被告之子在 場，然以被告之子於聽聞飛進屋內之小鳥為祖母變的，必很 好奇地熱衷找尋，對於距離約一、二步之證人Ａ童及緊黏證 人Ａ童背後之被告二人間，有何舉動，當不會予以特別注意 ，且被告之子年紀既小，尚不解人事，又在很注意尋找小鳥 的情況下，對於證人Ａ童當下所說「不要弄」之特別涵意， 當屬不易理解。則被告趁平日與證人Ａ童肢體接觸很親密之 便，且在場的被告之子很注意尋找小鳥之際，以左手抱著Ａ 童肚子，右手自上方伸入Ａ童長褲及內褲內，以手指撫摸Ａ 童下體陰部，而未引起被告之子或其餘家庭成員之特別注意 ，尚屬不違常情。是被告辯稱：當時其兒子也在場，其不可 能對Ａ童為強制猥褻云云，並無可採。
㈣證人Ａ童祖父於原審審理時到庭證述：當天只有其自己及Ａ 童在，不知道其他何人在場，其沒有看到被告，不知道被告 有無在場，也沒有看到被告的兒子，不知道被告的兒子有無 一起抓小鳥，那天追小鳥的小孩只有一個，沒有看到被告抱 Ａ童說要找小鳥云云（見原審卷第81頁背面、82至83頁）， 顯與被告及證人Ａ童均稱當日抓看小鳥時，被告及被告之子 均有在場之事實全然不符，則證人Ａ童祖父對被告及被告之 子於抓小鳥時在場之事既記憶錯誤，足見其當時非僅未注意 ，且根本未能清楚記憶當時情形，是其所為上開證述內容， 自難採為有利被告之認定。況觀之證人Ａ童祖父住家一樓格 局為長型，一樓大門進入後有一小客廳，之後通過長狹型走 道後，方為樓梯間，此業經證人Ａ童之二姑姑於本院審理時 到庭證述明確（見本院更一審卷第170頁），並有證人Ａ童 祖父住家一樓照片3張存卷足憑（見原審卷第38至39頁）， 顯見於被告與證人Ａ童、被告之子於一樓樓梯間尋找小鳥時 ，即便端坐一樓客廳之人，亦難全然觀聞樓梯間之舉動，是 縱使被告所辯當時證人Ａ童祖父在一樓客廳等語為真，亦當 不構成被告對證人Ａ童進行加重強制猥褻之行為之阻礙。故 被告辯稱：當天Ａ童祖父也在一樓，自己不可能於當時對Ａ 童為任何性侵害行為云云，應屬事後推卸刑責之詞，無可採 信。
㈤又案發當時，證人Ａ童之二姑姑適在證人Ａ童祖父住家二樓 ，但其未見聞被告與證人Ａ童、被告之子在一樓樓梯間找尋 小鳥的過程一節，業經證人Ａ童之二姑姑於本院更一審審理 到庭證述無誤（見本院更一審卷第167、169頁背面至171頁 ）。再者，雖證人Ａ童之二姑姑於本院更一審審理復證稱：
Ａ童的聲音相當宏亮，她要是一進門，我們在樓上，她都會 高喊「二姑姑」，超大的，整個50坪的屋子都聽得很清楚等 語甚明（見本院更一審卷第168頁）；惟觀之證人Ａ童於偵 查中證述：「我叫他不要弄，但他沒有聽我的話，他還是繼 續摸」等語（見偵查卷第18頁），於原審審理時更證稱：「 （問：四姑丈摸你的時候，你說什麼？）我說不要弄了。」 、「（問：你有說的很大聲嗎？）還好」、「（問：別人是 否可以聽到？）我不知道」、「（問：你叫他不要摸你之後 ，四姑丈有停下來嗎？）沒有，他還是繼續摸我」，顯見證 人Ａ童當時出言要求被告「不要弄」時，音量應非大聲，方 未畏退被告之強制猥褻行為；再遍觀證人Ａ童之二姑姑於本 院更一審審理時亦未證述其於找尋小鳥當日有聽到證人Ａ童 說「不用弄」之聲音（見本院更一審卷第167至172頁），益 徵當時證人Ａ童所說的「不要弄」的音量，並無大聲至讓身 在二樓的人都聽的到甚明。是自不得以證人Ａ童之二姑姑證 述證人Ａ童平日音量很宏亮，當日未聽到證人Ａ童有大聲呼 救之情，即反推證人Ａ童於本案案發時並無說「不要弄」之 反抗言語。
㈥被告雖辯稱：其僅係用右手抱起Ａ童的肚子，用左手推她的 屁股往前，讓Ａ童可以看到小鳥云云。苟被告所辯為真，則 被告之手應在證人Ａ童長褲之外且在屁股下方，然證人Ａ童 卻明確證述被告係以右手自上方伸入其長褲及內褲內，並以 手指撫摸其下體陰部等語甚明，顯見被告當時並非僅是自下 方以右手抱起證人Ａ童的肚子，以左手托起證人Ａ童的屁股 而已，其所辯自難採信。
㈦公訴人雖認被告為本案強制猥褻犯行之日期係97年5月4日云 云。惟證人Ａ童已不復記憶發生日期，於偵查中證稱：「我 去直排輪比賽，是上課時間，去外面比賽，我得第三跟第四 名，比完賽的時候，星期六住阿公家，這是星期天發生的事 情」（見偵查卷第20頁），於原審審理時證稱：「（問：抓 小鳥那天距離比賽多久？）兩三天，我是比賽完後，才去抓 小鳥的」、「（問：那是哪一次比賽之後去抓小鳥的？）那 次我第一次去臺灣省，我有得名，其他的都是學校的，所以 我記得那次」、「（問：那次比賽後多久抓小鳥的？）隔一 二天」、「（問：有無印象說是母親節之後才抓小鳥還是抓 小鳥之後才過母親節？）抓完之後才過母親節」、「（問： 是不是隔天就是母親節？）不是，有隔離幾天」、「（問： 抓小鳥那天是星期幾？）不知道」等語（見原審卷第63、59 頁背面），而證人Ａ童確參加中華民國九十七年第十八屆臺 灣省會長盃溜冰錦標賽，並於97年5月2日（星期五）獲得第
四名、於97年5月3日（星期六）獲得第三名（詳細比賽項目 內容詳卷）等情，有桃園縣政府體育處100年9月26日桃體全 字第1000004045號函及所附桃園縣體育會溜冰委員會成績說 明、九十七年第十八屆臺灣省會長盃溜冰錦標賽競賽規程各 1份、本院公務電話查詢紀錄表1份、97年3至6月份月曆1份 存卷可稽（見本院更一審卷第145、162至163頁），顯見依 證人Ａ童所述抓小鳥之日期，應是在97年5月4日起至同年月 10日間之某日日間某時。又依證人Ａ童之母所證，其於97年 5月10日獲證人Ａ童告知時，證人Ａ童並未告知日期，惟該 次告知之前，其已連續2個週末固定探視時間，均未見到證 人Ａ童，而證人Ａ童之姐說一次是Ａ童睡著了，一次是證人 Ａ童去溜冰比賽，故差不多是在97年4月底至同年5月10日間 止未見到Ａ童期間所發生等情（見原審卷第70至71頁）。參 諸被告對確曾有與證人Ａ童在樓梯間抓看小鳥之事，業於偵 查、原審及本院均自承在卷，惟對抓小鳥之日期，先於原審 供稱：係97年5月3日早上云云（見原審卷第13頁正面)，復 陳稱：其於97年5月3、4日至新竹出差云云，並提出其任職 公司之出差費用明細表1份可佐（見原審卷第29、37、40-1 頁)；再於本院上訴審、更一審時均辯稱：係97年5月10日云 云（見本院上訴審卷第9頁，本院更一審卷第34頁背面）， 是被告對抓小鳥的日期，同樣記憶不明。另證人Ａ童之二姑 姑於本院更一審審理時則到庭證稱：抓小鳥的那天，是母親 節的前一天等語（見本院更一審卷第168頁背面、171頁背面 ），而97年之母親節為97月5月11日一節，有97年3至6月份 月曆1份存卷可稽（見本院更一審卷第163頁），可見本案加 重強制猥褻發生之日期，雖因各關係人之記憶不甚完整，致 無法明確認定，然被告、證人Ａ童、證人Ａ童之二姑姑對於 確有於日間某時發生抓小鳥之事，說詞尚有一致，故綜合被 告、證人Ａ童、證人Ａ童之二姑姑、證人Ａ童之母之上開說 詞，應認係在97年5月4日至同年月10日間止之某日日間某時 被告與Ａ童在樓梯間抓小鳥時所發生，殆無疑義。 ㈧又本案並非證人Ａ童主動向導師即證人甲女或警政等權責單 位求援，而是證人Ａ童於97年5月10日週六晚上，與前來探 視的證人Ａ童之母在車上相聚時，將此事告知證人Ａ童之母 ，方由證人Ａ童之母於97年5月12日至證人Ａ童就讀國小， 將上情告知證人甲女，證人甲女立即通知學校輔導室之輔導 組長乙女，由證人乙女通報臺中市政府社會局等情，業經證 人Ａ童之母於偵查中、原審及本院更一審審理時，暨證人甲 女、乙女於本院更一審審理時到庭證述明確（見偵查卷第11 頁，原審卷第71至72頁，本院更一審卷第103至106、174頁
背面）。且證人Ａ童於案發後，向陪同進行警詢、偵訊之證 人李培瑜即社工，於陳述遭被告性侵害之時間、地點、方式 ，均與其於偵訊、原審所述情節一致，並無歧異，此業據證 人李培瑜於本院更一審審理時到庭證述無誤（見本院更一審 卷109頁），而證人李培瑜復證稱：Ａ童對於每次印象中發 生的事實陳述都說的很清楚，其在與Ａ童接觸過程中，其實 沒有發現她對於案情有增加或減少的部分，其認為Ａ童的陳 述應該是真的，因為Ａ童從頭到尾其實說詞都是一樣的等語 綦詳（見本院更一審卷第110頁），而證人甲女於本院審理 時亦證述：其當時為Ａ童的導師，Ａ童之母來向其說Ａ童遭 受加害人性侵害後，其馬上問Ａ童，其才知道嚴重性，其對 於Ａ童講的詳細內容已經不太清楚，但Ａ童本來就是一個很 沈默的人，是一個非常靜的小朋友，不動主動來對導師說什 麼，其覺得Ａ童講的，不是在編故事等語甚明（見本院更一 審卷第101、103頁背面至104頁），則由本案查獲過程及證 人Ａ童於甫進入調查程序時之反應，應可認為其並無故為設 詞構陷被告之情形。再者，證人李培瑜是於93年6月間自社 工系畢業，於同年9月間至生命線擔任社工，工作2年後，轉 至臺中市政府擔任社工，一年約接觸40至50件個案等情，業 經證人李培瑜於本院更一審審理時到庭證述明確（見本院更 一審卷第110至111頁），顯見證人李培瑜於97年5月間擔任 證人Ａ童之專責社工時，已有相當之社工人員工作經驗無訛 ，則其於本院更一審審理時經本院訊問：「（提示臺灣臺中 地方法院97年度家護字第1073號卷第19頁並告以要旨）妳於 臺灣臺中地方法院家事法庭97年6月5日訊問時，妳提到：『 這個個案不論有無被起訴，我相信這個孩子說的是真的。』 ，這個是以妳當一個社工的專業角度所為的判斷嗎？」之問 題時，雖證稱：「因為我們都相信被害人說的是事實。」等 語，惟其已進一步說明：「（問：為什麼？）因為Ａ童反應 ，並沒有像我們一般接觸到的個案說話會比較反覆的，她從 頭到尾其實說詞都是一樣的。」等語甚明，顯見證人李培瑜 之所以會相信證人Ａ童所述內容為真，係基於證人Ａ童前後 所述均一致之反應，非如其他個案或有說詞反覆之情形，足 徵此乃屬就其所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際 經驗為基礎所為之見聞經過，自屬得供為判斷證人Ａ童陳述 憑信性之補強證據。從而，被告辯稱：社工李培瑜說「我們 都相信被害人說的是事實」，此乃非本於客觀專業角度的判 斷，而係本於情感上的主觀臆測云云，顯未斟酌證人李培瑜 已補充證述其是本於「因為Ａ童反應，並沒有反覆情形，她 從頭到尾其實說詞都是一樣的」之判斷基礎，自難遽以排除
證人李培瑜證述內容之憑信性。
㈨另本案因臺中市政府評估證人Ａ童親屬之親子資源，及考量 證人Ａ童之母保護個案避免二度傷害，不要讓證人Ａ童重複 回想此案件，勾起不好回憶，所以沒有安排證人Ａ童進行心 理諮商等情，業經證人李培瑜於本院更一審審理時到庭證述 屬實，是本案尚無案發後之證人Ａ童的心理諮商報告或心理 衡鑑足資審酌，併此敘明。
㈩證人Ａ童於本案遭被告強制猥褻之前，自97年3月間起，已 有向證人Ａ童之父反應被告曾有觸摸其身體，並在填寫學校 所發「家暴及性侵害防治宣導學習單」上勾選有遭被告碰觸 其身體之性侵欄位，於交證人Ａ童之父簽名時，卻遭證人Ａ 童之父告知不可以亂勾，並將之勾選塗掉等情，業據證人Ａ 童之父於偵查中、原審審理時證述無訛（見偵查卷第11頁， 原審卷第72至74頁）；且證人Ａ童並向證人Ａ童之母、Ａ童 之姐、Ａ童之兄反應被告曾有觸摸其下體即陰部之情形，而 證人Ａ童之母誤認僅是親戚間之親暱動作，只有教導證人Ａ 童要如何保護自己，及要求證人Ａ童之姐、Ａ童之兄要照顧 證人Ａ童等情，業經證人Ａ童之母於偵查中、原審及本院更 一審審理時，暨證人Ａ童之姊、Ａ童之兄於原審審理時證述 明確（見偵查卷第10頁，原審卷第69至71、74頁背面至80頁 ）；另證人Ａ童之母於案發前即已告知證人Ａ童之三姑姑關 於被告會碰觸證人Ａ童身體之事，證人Ａ童之三姑姑雖有告 訴證人Ａ童，若有人摸證人Ａ童，要大叫，大人才可以處理 ，但卻要求證人Ａ童勿將此事告訴證人Ａ童之母等情，亦經 證人Ａ童之母及證人Ａ童之三姑姑證述綦詳（見偵查卷第10 頁背面，原審卷第70頁背面、84至86頁），顯見於案發前， 雖證人Ａ童已有對外反應遭被告為不當之肢體接觸，然並未 獲得積極有效得以阻卻被告繼續侵害之奧援，甚且還遭證人 Ａ童之父責怪並阻擋訊息外露，是在證人Ａ童幼小之心靈， 恐已習得因於證人Ａ童之母以外之人求助無門，而在證人Ａ 童之母以外之人面前隱匿自己真實情緒之心理狀態。則縱使 證人Ａ童之三姑姑、證人Ａ童之二姑姑分別於原審及本院更 一審審理時到庭證稱：於97年5月11日母親節，Ａ童及Ａ童 之姐、Ａ童之兄還有與二姑姑及其家人、三姑姑及被告一家 人一同至大坑出遊，當時Ａ童並無異狀等情（見原審卷第83 至84頁，本院更一審卷第168至169頁），然此應係證人Ａ童 在證人Ａ童之母未在場無法獲得有效支援之情況下，選擇不 再其餘家人前張揚其真實情感之習得無助感的表現，自難單 以證人Ａ童於97年5月11日前往大坑遊玩時未有特別異狀， 即排除被告確有於上開抓小鳥之日對證人Ａ童為加重強制猥
褻行為之認定。
又證人Ａ童從未向親人表示害怕被告或不願意去祖父家，甚 至仍喜歡去祖父家玩等情，雖據證人Ａ童之父於原審審理時 證稱：「（問：Ａ女是不是曾經表示不要去阿公家，或是不 要與四姑丈玩？）從來沒有。他老是要往阿公那邊跑，所以 我不覺得他會有被侵犯或是被傷害的感覺」等語（見原審卷 第73頁背面）；證人Ａ童之姊、Ａ童之兄於原審審理時均證 稱：Ａ童沒有說過害怕去阿公家，Ａ童很喜歡去阿公家等語 （見原審卷第77、80頁）。惟被告亦非居住於證人Ａ童祖父 家，證人Ａ童祖父家亦非僅有被告一人，參諸證人Ａ童於父 母離異，未與證人Ａ童之母同住，內心需求親人關愛自較一 般孩童更甚，其至證人Ａ童祖父住處尚可與其他諸多親友來 往、相聚，復與平日生活居住處所不同，自尚難以其主觀上 未受被告上開性侵害行為之影響，仍喜歡前往證人Ａ童祖父 住家玩耍，即遽認被告未有以手伸入證人Ａ童內褲內撫摸下 體陰部之行為。
至於證人Ａ童於偵查中雖證稱：「（問：表弟找小鳥的那次 ，小姑丈的手有沒有插進去你尿尿的地方？）有，上廁所有 看到一滴紅色的，但我不確定那是不是血」云云（見偵查卷 第18至19頁）；及於原審審理時證稱：「（問：四姑丈如何