臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第2375號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪文雄
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院100年度訴字第326號，中華民國100年8月23日第一審判決
（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第699號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
洪文雄所犯如附表一、二所示之罪，均累犯，各處如附表一、二所示之刑（含主刑、從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾貳年。 事 實
一、洪文雄曾因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院簡易庭於民國98 年2月18日以98年度簡字第397號判決判處有期徒刑4月，如 易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，復由該院刑事 庭於98年5月27日以98年度簡上字第71號判決上訴駁回確定 入監服刑，甫於99年5月12日執行完畢。詎其仍不知悔改， 明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條 第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，不 得非法持有、販賣，仍基於販賣第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，持用雙卡機行動電話 1支（序號為：000000000000000號，搭配0000000000、0000 000000號等SIM卡各1張）作為販賣毒品之連絡工具，於附表 一所示之時間、地點，分別販賣第一級毒品海洛因給予高翊 哲（3次）、江佳鴻（1次）等2人共4次，共計得款2,000元 ；於附表二所示之時間、地點，分別販賣第二級毒品甲基安 非他命給予高憲棋（2次）、范岷豐（2次）、黃程宥（2次 ）等3人共6次，共計得款7,500元。嗣經警據報而報請臺灣 彰化地方法院檢察署檢察官依法聲請臺灣彰化地方法院核發 通訊監察書並實施通訊監察後，復由警方於100年1月11日下 午2時40分許，在彰化縣花壇鄉○○村○○路○段435號「中 日超商」前拘提洪文雄到案，並於同日下午3時10分許，經 警持臺灣彰化地方法院核發搜索票在洪文雄位於彰化縣花壇 鄉○○村○○街129巷20號住處執行搜索，當場查扣與本案 有關之洪文雄所有上開雙卡機行動電話1支（序號為：00000 0000000000號，搭配0000000000、0000000000號等SIM卡各1 張），及本案無關之吸食器1組等物。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、供述證據部分：
㈠按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有 明文。本件上訴人即被告洪文雄（下簡稱被告）於原審羈押 審理庭及本院審理時所為之自白，被告及其辯護人於本院審 理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用 之於原審羈押審理庭及本院審理時所為之自白，究有如何之 遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其 他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審 認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等，均足認 被告下列經本院所引用之於原審羈押審理庭訊問及本院審理 時所為之自白，其與事實相符者，依法自得為證據。 ㈡證人高憲棋、高翊哲、江佳鴻、范岷豐及黃程宥於檢察官訊 問時之證述部分：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵訊中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 本件證人高憲棋、高翊哲、江佳鴻、范岷豐及黃程宥於偵訊 中陳述時，業經檢察官諭令具結，其證詞之憑信性已獲擔保 ，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事，依前開 說明，本院認證人高憲棋、高翊哲、江佳鴻、范岷豐及黃程 宥上開於偵查中具結後之證言，自均具有證據能力。 ㈢證人高憲棋、高翊哲、江佳鴻、范岷豐於警詢時之證述部分 ：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所
為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件 ，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有 實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有 不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應 就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部 情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛 偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對 詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定， 例示如下：㈠時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的 情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減 弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。㈡意識的迴 避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警 員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或 同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。㈢受外 力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為 之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買 等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成 員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之 證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。㈣事後串謀：目 擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事 實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可 信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或 事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情 形，其陳述即易偏離事實而較不可信。㈤警詢或檢察事務官 偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之 人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度 自較高。㈥警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整 ：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事 由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推 定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟 酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與 舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明 為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開 陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據 力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得， 依法認定之。查證人高憲棋、高翊哲、江佳鴻及范岷豐於原 審審理時固為與先前於警詢中之陳述不一致之證述，惟證人 高憲棋、高翊哲、江佳鴻及范岷豐於警詢中所為不利於被告
之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然上揭證 人高憲棋等於警詢所為證述之時點，距被告販賣毒品之時間 較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而 遺忘案情；復於製作警詢筆錄時，被告並未在場，自無人情 壓力，且無與被告串證之虞，況本件並無證據證明員警有何 不法取證情形，本院斟酌上情，認證人高憲棋、高翊哲、江 佳鴻及范岷豐警詢時之陳述與本案待證事實間具有相當之關 聯性，以之為本案證據尚無不當，其等於警詢時之陳述內容 ，自得為證據。被告指定辯護人認證人高憲棋等人於警詢中 所為陳述，係審判外之陳述，均無證據能力等語，為本院所 不採。
㈣證人黃程宥於警詢時之證述部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有滯留國外或 所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特 別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條第1項、第159條之3第3款分別定有明文。 而該條立法例乃係採英美法「傳聞法則」之例外，亦即被告 以外之人在法院外之陳述，倘若符合①必要性，即因已無法 再從同一陳述者取得原陳述以外之證言，而具有利用原陳述 之必要性，及②可信性之情況保證，係指陳述時之外部客觀 的情況值得信用而言（非指陳述之實質內容的信用性，否則 證據能力與證據力之界限勢將有所混淆），乃有證據能力。 查證人黃程宥經原審法院合法傳喚、拘提，均未到庭等情， 有送達證書、原審法院拘提公文附卷可稽（參原審卷第113 、169至173頁），實已無從使證人黃程宥立於證人地位進行 交互詰問程式。而證人黃程宥在警詢所為陳述，乃係其於案 發後向警局申告被告之罪嫌，其製作筆錄之過程自無受他人 不當影響之可能，顯係出於自願而具有可信之特別情況，又 係證明被告本件犯行之待證事實存在與否相當重要之證據； 依前揭規定，證人黃程宥於警詢之陳述，自具有證據能力。二、非供述證據部分：
㈠通訊監察譯文部分：
按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶 為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以 翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示， 此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於 被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時 ，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該
監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否 為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或 傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監 察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查 必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所 為之訴訟程序即無不合（最高法院98年度臺上字第2016號刑 事判決意旨可資參照）。本案據為認定事實依據之通訊監察 譯文，係依據臺灣彰化地方法院依法以99年度聲監字第854 、948、963號核發通訊監察書（參偵卷第363至377頁）所製 作，並經本院審理時踐行提示並告以要旨之程序，檢察官、 被告、辯護人均無意見，本院亦未發現有以非法方式取得或 製作通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊監察 譯文自有證據能力。
㈡扣案雙卡機行動電話1支（序號為：000000000000000號，搭 配0000000000、0000000000號等SIM卡各1張）等物： 此部分之證據，非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且上開 物品，係經警察持臺灣彰化地方法院核發搜索票搜索所扣得 ，此有該院核發之搜索票、員警製作之搜索扣押筆錄及扣押 物品目錄表在卷可稽（參偵卷第92至95頁），且檢察官、被 告、辯護人於言詞辯論終結前，對於此部分為本件判決基礎 之上開扣案證物，並未陳明其取得程序有不合法之情形，其 等對於各該扣案證據之證據能力亦無爭執，本院亦未發現上 開扣案之各項證據有以非法方式取得之情形，是上開各項扣 案證據應係以合法程序取得，亦均有證據能力。 ㈢查獲扣案物品及現場蒐證照片共7張部分：
上開照片係警方以照相機之功能，於查獲被告時針對查獲現 場蒐證所拍攝之照片，不含有人類意思表達之供述要素，其 內容與現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無 人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之 主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開證 據均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明（最高法院97 年度臺上字第3854號判決要旨參照），又當事人及辯護人於 準備程序及審理期日均未爭執該等證據之證據能力，且迄至 言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌並無證據顯示該等 證據有違法取得之情形，復參酌該等證據與本案具有關連性 ，並經本院於審理期日當庭提示予當事人及辯護人而依法踐 行調查程序，認為以之作為證據應屬適當，是依法均認定具 證據能力。
㈣0000000000、0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄部分：
卷附行動電話門號申請使用人查詢資料（參偵卷第357至362 頁），屬於各該電信公司從事登錄所轄行動電話申請資料之 從事業務之人，本於業務上或通常業務過程所製作之電磁紀 錄文書，再透過查詢列印為紙本，為從事業務之人於業務上 或通常業務過程所須製作之紀錄文書，本院既查無有何顯有 不可信之情況，依據刑事訴訟法第159條之4第2款之規定， 均應認有證據能力。至於行動電話門號對外發話、受話之雙 向通聯紀錄資料，係屬機械性紀錄特徵，亦即透過電信公司 之基地臺接收行動電話門號發話、受話之電磁紀錄而為之機 械性紀錄資料，其現實透過該行動電話門號發話、受話之情 形與電磁紀錄結果所顯示之雙向通聯紀錄，在內容上的一致 性乃透過機械的正確性來加以保障，並不存在人對現實情形 的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤，故行動電話 之雙向通聯紀錄則當屬非供述證據，而檢察官、被告及其選 任辯護人對於該等證據之證據能力均未表示異議，或主張係 執法人員違法取得，且查無不得作為證據之事由，復與本案 待證事實具關聯性，依法自得作為證據，而均有證據能力。貳、論罪科刑部分：
一、關於被告如附表一所示販賣第一級毒品海洛因部分： 訊據被告洪文雄於偵查之羈押庭訊問（參原審法院100年聲 羈字第9號卷第4頁，附表一編號1之犯罪時間，該訊問筆錄 載為99年11月15日下午3時，應係99年11月17日18時之誤， 參檢察官羈押聲請書犯嫌疑事實欄及彰化縣警察局彰化分局 刑事案件報告書所載）及本院審理時（參本院卷第82頁背面 ），均坦承此部分之犯行，且查：
㈠關於被告販賣第一級毒品與高翊哲部分（即附表一編號1、3、 4部分）：
1.警方依據原審法院核發之通訊監察書對被告持用之門號0000 000000號行動電話實施通訊監察之結果，發現門號00000000 00號行動電話（下稱A）曾於99年11月17日下午5時57分54秒 許、99年11月26日下午1時33分20秒許，與證人高翊哲使用 之門號0000000000號行動電話（下稱B）通話，其通話情形 如下：「A：喂。B：到哪裡找你？A：舊ㄟ。B：好。」、「 A：喂。B：喂，到哪裡找你？A：家裡。B：好。」（參偵卷 第23、24頁之通訊監察譯文）。
2.就此部分之通訊監察譯文，證人高翊哲於100年1月12日接受 檢察官訊問時，結證稱：「（問：你如何聯絡洪文雄取得毒 品？）打電話。」、「（問：洪文雄之電話？）0000000000 。」、「（問：你之行動電話？）0000000000。」、「（問 ：向洪文雄買何毒品？）海洛因。」、「（問：是否向洪文
雄買安非他命？）無。」、「（問：向洪文雄買過幾次海洛 因？）3次。」、「（問：最近一次是何時？）100年1月9日 上午11時30分，在洪文雄家中，買500元海洛因。」、「（ 問：洪文雄家在何處？）花壇，白沙村。」、「（問：99年 11月17日17時57分許，你以0000000000行動電話打給洪文雄 之0000000000行動電話，是否向洪文雄買海洛因【提示警詢 筆錄及譯文】？）是。」、「（問：該次是何時、地向洪文 雄買多少錢之海洛因？）我是於當天下午6時許至洪文雄之 家中，買500元海洛因。」、「（問：買何種之海洛因？） 是買1小包海洛因。」、「（問：【提示警詢筆錄】為何警 詢筆錄記載是摻好水的海洛因？因為警方問我是否以注射方 式施用，我回答說是加水之後注射，我是向洪文雄買一包粉 狀的海洛因。」、「（問：99年11月26日11時33分許，你以 0000000000行動電話打給洪文雄之0000000000行動電話，是 否向洪文雄買海洛因？）是。」、「（問：此次是何時、地 向洪文雄買多少錢之海洛因？）打完電話我就去他家，約十 幾分鐘，買500元1包海洛因。」、「（問：此次也是買一包 粉狀海洛因？）是。」、「（問：為何警詢筆錄記載是摻好 水的海洛因？）與我前述所言相同，因為我回答警方，我是 加水注射海洛因。」等語（參偵卷第269至275頁）。核與證 人高翊哲於100年1月12日於警詢時所證稱之向被告購買第一 級毒品海洛因之時間地點、金額、次數，均相符合（參偵卷 第260至268頁）。
3.依以上通訊監察譯文、證人高翊哲於警詢、檢察官訊問時之 證述、被告首揭2次自白內容相互參照觀之，被告上揭自白 ，堪認與事實相符；且查，本件係由被告本人將毒品海洛因 交付證人高翊哲，並向證人高翊哲收取毒品海洛因之相對價 款，核亦與證人高翊哲於原審審理時所證稱，伊前往被告家 中拿500元給被告，被告外出未久即返回交付1小包海洛因給 伊等語相符（參原審卷第138頁反面至第140頁反面）；是此 時，被告與證人高翊哲間毒品海洛因之交易，業已完成而無 後續事項，在此之前或此後，被告與其毒品來源上游之收付 款事項，證人高翊哲則未參與，自難認有合資購買或請託代 為購買海洛因等之情事；是證人高翊哲嗣於原審審理時雖證 稱，伊係拜託被告拿海洛因等語（參原審卷第139頁），然 其既未曾參與被告與上手間之交易情形，被告是否從中營利 等節，自非其所能知悉，是證人高翊哲於原審所謂請託云云 ，要屬事後迴護被告之詞，尚難採信。
4.查海洛因毒品乃物稀價昂，政府懸為禁令嚴加取締，苟其無 利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣毒品之理。
從而，舉凡有償交易，除有反證其確係另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格作為是否高價 賣出之比較，而諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最 高法院97年臺上字第3995號判決意旨參照）。我國查緝販賣 毒品執法甚嚴，販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之， 亦無公定價格，且海洛因容易分裝並增減份量，而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、評估購買者被查獲時供出販賣者之 可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得 ，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣 之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行 為則同一。被告苟非意圖營利，焉有可能甘冒重度刑責而從 事前開販賣毒品之行為，是被告營利販賣第一級毒品海洛因 之意圖，亦堪認定。
5.綜上，被告係交付第一級毒品海洛因予證人高翊哲，並每次 均自證人高翊哲處收受毒品價款500元，顯係基於有償之毒 品交易，且被告所為此部分之交易係存在於被告與證人高翊 哲之間，證人高翊哲並未參與被告與毒品來源上游之交易， 是被告實係販賣第一級毒品海洛因予證人高翊哲犯行，堪以 認定。
㈡關於被告販賣第一級毒品與江佳鴻部分（即附表一編號2部 分）：
1.警方依據原審法院核發之通訊監察書對被告持用之門號0000 000000號行動電話實施通訊監察之結果，發現門號00000000 00號行動電話（下稱A）曾於99年11月24日晚上8時26分23秒 許，與證人江佳鴻使用之門號0000000000號行動電話（下稱 B）通話，其通話情形如下：「B：我要找你…要去哪裡找？ A：在家啦。」（參偵卷第226頁之通訊監察譯文）。 2.就此部分之通訊監察譯文，證人江佳鴻於檢察官訊問時證稱 ：「（問：99年11月24日20時26分許，你之0000000000行動 電話打給洪文雄之0000000000行動電話，是否向洪文雄買海 洛因？）是，當時我有向他買海洛因。」、「（問：是否如 警詢所述，在當天晚上9時許，在洪文雄家大門外向洪文雄 買500元海洛因？）是。」、「（問：你上開所述，99年11 月24日晚上9時許在洪文雄家大門外向洪文雄買500元海洛因 ，那洪文雄住處在何處？）在花壇，白沙村，山腳路快近彰 化市。」、「（問：你上開所言，99年11月24日向洪文雄買 海洛因500元，有無與洪文雄合資？）無。」、「（問：你 是否將500元交給洪文雄，洪文雄就拿海洛因給你？）是。 」、「（問：現場尚有何人在？）只有我與洪文雄在場。」
、「（問：有無故意誣賴洪文雄販賣毒品給你？）無。」等 語（參偵卷第234至235頁），核與證人江佳鴻於100年1月12 日警詢時供稱，上揭通話是伊至被告家大門外，向其購買 500元的第一級毒品海洛因等語相符（參偵卷第226頁）。 3.依以上通訊監察譯文、證人江佳鴻於警詢、檢察官訊問時之 證述、被告首揭2次自白內容相互參照觀之，被告上揭自白 ，堪認與事實相符；而查，本件係由被告本人將毒品海洛因 交付證人江佳鴻，並向證人江佳鴻收取毒品海洛因之相對價 款；是此時，被告與證人江佳鴻間毒品海洛因之交易，業已 完成而無後續事項，在此之前或此後，被告與其毒品來源上 游之收付款事項，證人江佳鴻則未參與，自難認有合資購買 或請託代為購買海洛因等之情事。至證人江佳鴻嗣於原審審 理時雖證稱，伊當日未向被告購買毒品，係請被告幫忙找看 看誰有毒品等語（參原審卷第143頁），然其所述既與被告 自白內容不符，更與其警詢及偵查中證述內容相違，顯係事 後迴護被告之詞，尚難採信。
4.查海洛因毒品乃物稀價昂，政府懸為禁令嚴加取締，苟其無 利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣毒品之理。 從而，舉凡有償交易，除有反證其確係另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格作為是否高價 賣出之比較，而諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最 高法院97年臺上字第3995號判決意旨參照）。我國查緝販賣 毒品執法甚嚴，販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之， 亦無公定價格，且海洛因容易分裝並增減份量，而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、評估購買者被查獲時供出販賣者之 可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得 ，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣 之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行 為則同一。被告苟非意圖營利，焉有可能甘冒重度刑責而從 事前開販賣毒品之行為，是被告營利販賣第一級毒品海洛因 之意圖，亦堪認定。
5.綜上所述，被告係交付毒品海洛因予證人江佳鴻，並自證人 江佳鴻處收受毒品價款500元，係基於有償之毒品交易，是 被告實係販賣第一級毒品海洛因予證人江佳鴻之犯行，堪以 認定。
二、關於被告如附表二所示販賣第二級毒品甲基安非他命部分： 訊據被告於偵查中之羈押庭訊問（參原審法院100年聲羈字 第9號卷第3、4頁）及本院審理時（參本院卷第82頁背面） ，均坦承如附表二編號3至6部分之犯行，至有關附表二編號
1、2所示部分之犯行，則於原審羈押庭時表示有此部分犯行 （參同上聲羈卷第4頁），惟於本院審理時則否認有此一販 賣行為，辯稱係幫高憲琪聯絡藥頭，而由高憲琪自行向藥頭 購買等語（參本院卷第83頁）；惟查：
㈠關於被告販賣第二級毒品與高憲棋部分（即附表二編號1、2 部分）：
1.被告於100年1月12日檢察官偵訊時供稱：「（問：有無販賣 安非他命給高憲棋？）我不知道該人是誰。」、「（問：高 憲棋之行動電話是0000000000，有無印象？）好像是在臺中 的人，是友人介紹的。」、「（問：對於高憲棋稱，於99年 11月5日或6日上午10時，在中彰交流道下彰南路上之加油站 附近之水果攤，向你買1,000元安非他命，另於99年11月中 旬某日下午3時許，在中市○○路麥當勞停車場向你買1,500 元安非他命，他都是撥打你之0000000000行動電話，有何意 見？）有，他有叫我幫他拿安非他命。」、「（問：你有無 幫他拿安非他命？）有。」、「（問：你幫高憲棋拿幾次安 非他命？）1、2次而已。」、「（問：拿多少錢之安非他命 ？）一次是1,000元，一次是1,500元。」、「（問：時間就 是高憲棋所稱之時間？）差不多。」等語（參偵卷第296至 297頁）；其後復於100年1月13日原審法院羈押審理時供述 稱：「（問：你是否於99年11月5日上午10時，在彰化市○ ○○○道路與彰南路口及於99年11月17日下午6時，在彰化 縣花壇鄉○○村○○街129巷20號，分別以新臺幣500元【此 部分應係1,000元之誤載，參檢察官羈押聲請書犯罪嫌疑事 實欄及彰化縣警察局彰化分局刑事案件報告書所載】、1500 元販賣安非他命給高憲棋？）是。」等語（參原審法院100 年度聲羈字第9號卷宗第4頁）；依被告於檢察官訊問時所供 承之交易情形，被告係自高憲棋取款1,000元及1,500元，而 後交付甲基安非他命與高憲棋，核與被告嗣後於檢察官聲請 法院裁定羈押時，所自承有如附表編號1、2所示時間地點販 賣第二級毒品與高憲棋2次之交易情形事實，相互吻合，佐 以後述高憲棋於警詢及偵查中之證述內容，被告此部分之自 白，自堪信為真實。
2.證人高憲棋於100年1月12日偵查中結證稱：「（問：向洪文 雄買過幾次安非他命？）2次。」、「（問：有無向洪文雄 買過海洛因？）否。」、「（問：向洪文雄買安非他命時、 地及數量為何？）第一次是於99年11月5日或6日，在中彰交 流道下，彰南路上之加油站附近的水果攤，買1,000元之安 非他命。第二次是於99年11月中旬某日下午3時許，在臺中 市○○路的麥當勞之停車場，買1,500元之安非他命。2次都
是買1小包安非他命。」、「（問：如何與洪文雄聯絡買安 非他命？）我是打洪文雄之電話0000000000之行動電話與他 聯絡。」、「（問：你用何電話與洪文雄聯絡？）我是以我 所有之0000000000行動電話與他聯絡。」、「（問：如何知 悉洪文雄有在賣安非他命？）是透過友人介紹。」、「（問 ：你上述所稱，99年11月5日或6日及11月中旬，向洪文雄買 安非他命有無與洪文雄合資？）無。」、「（問：是否將錢 交給洪文雄，洪文雄將安非他命交給你？）是。」、「（問 ：上開兩次向洪文雄買安非他命，現場有無其他人？）無， 只有我與洪文雄。」、「（問：有無故意誣賴洪文雄賣安非 他命予你？）無。」等語（參偵卷第257至258頁）；核與高 憲棋於100年1月12日警詢時證述向被告購入第二級毒品甲基 安非他命之時間地點、金額、次數，均相符合（參偵卷第 250頁背面）。而查，證人高憲棋係先經員警提示其與被告 在99年12月19日之通訊監察譯文經其辨識後，其先自行陳述 該次通話譯文中之暗語意義，並表示該次並未購買成功，其 後始再陳述曾向被告購入2次甲基安非他命成功，並陳述上 揭購買日期、金額及聯絡方式等（參偵卷第250頁正、反面 ），其後於檢察官訊問時，仍同此證述內容（參偵卷第258 頁）；足見證人高憲棋係自行主動供出上揭2次向被告購買 第二級毒品甲基安非他命之情形，並無員警誘導之情事存在 ；此外，證人高憲棋自99年間起即陸續因施用第二級毒品經 法院判處罪刑確定，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表 附卷可稽（參本院卷第61至66頁），則其上揭證述向被告購 買第二級毒品以供己施用之情節，亦非全屬虛構不實之言詞 ；由上，證人高憲棋有關其於上揭時日分別向被告購入2次 第二級毒品甲基安非他命之證述內容，堪認具有高度信憑性 。至證人高憲棋嗣後於原審證稱，伊與被告合資購買第二級 毒品云云，惟證人高憲棋於原審審理時所為證述，不僅與證 人高憲棋之前於警詢、檢察官訊問時之證述不合，亦與被告 本人之前於原審羈押審理庭訊問時之供述相異，且依證人高 憲棋於原審審理時所證上情，證人高憲棋並未參與被告與其 毒品來源上游之毒品交易，何以會知悉交易毒品價格，其自 身各次應分擔之價額1000元或1500元？證人高憲棋於原審審 理時所證述情節，實與常情不合。是證人高憲棋嗣後於原審 審理時之上開證述，自無足採信，當以證人高憲棋之前於警 詢及檢察官訊問時之證述方為可採。
3.被告嗣於原審及本院審理時雖均否認此部分犯行，並於原審 審理時改稱：「（問：是否99年11月5日或6日之上午10時許 ，在彰化縣彰化市○○路○段與中彰快速道路（臺74線、臺
74甲線）交會處之加油站附近某水果攤，以1,000元之價格 ，販賣第2級毒品甲基安非他命予高憲棋？）高憲棋先來找 我，將錢拿給我，我們一起去拿，我出1,000元，高憲棋出 1,000元一起購買，去彰化火車站附近的一間電子遊戲場。 」、「（問：是否於99年11月某日之下午3時許，在臺中市 ○○路上之麥當勞速食店停車場，以1,500元之價格，販賣 第二級毒品甲基安非他命1包予高憲棋施用？）是我朋友載 我上去，高憲棋拿1,500元給我，我跑去我朋友阿兄那裡拿 甲基安非他命給高憲棋，我沒有賺取差價，我是幫高憲棋買 而已。」等語（參原審卷第28頁反面）。然被告雖自稱未曾 販賣第二級毒品與證人高憲棋，惟何以證人高憲棋屢次以電 話向其聯繫意欲購取毒品，而被告於與證人高憲棋會面後未 久，即可迅速取得毒品，並即刻交付與證人高憲棋，再證人 高憲棋2次購毒之金額並不相同，被告何以均能購得相同於 證人高憲棋所欲購買金額之數量不等毒品以憑交付，又被告 及高憲棋於偵查中何以均未曾提及被告曾介紹藥頭供高憲棋 自行購買毒品乙事，凡此種種，均堪見被告辯解，要屬事後 卸責之詞，尚無從採信。
4.查販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且甲基安 非他命可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各 有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨 源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以 及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動 性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均 記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實 際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利 之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦 承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況 販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方 式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致；衡諸甲基安非他命取得不易，量微價高，依 一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為 其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白 無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格 低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合 論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與證人 高憲棋並非至親，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重 典，而涉犯販賣甲基安非他命之必要，是被告確有販賣甲基 安非他命與購毒者，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為 毒品之提供行為至明。
5.綜上，被告係交付第二級毒品甲基安非他命予證人高憲棋， 並分別自證人高憲棋處收受毒品價款1,000元及1,500元，顯 係基於有償之毒品交易，是被告實係販賣第二級毒品甲基安 非他命予證人高憲棋犯行，洵堪認定。
㈡關於被告販賣第二級毒品與范岷豐部分（即附表二編號3、6 部分）：
1.警方依據原審法院核發之通訊監察書對被告持用之門號0000 000000號行動電話實施通訊監察之結果，發現門號00000000 00號行動電話（下稱A）曾於99年11月12日下午5時57分49秒 、99年12月21日凌晨0時48分18秒許，與證人范岷豐使用之 門號0000000000號行動電話（下稱B）通話，其通話情形如 下：「B：喂…A：方便了啦…喔…B：好。」、「A：喂。B ：在哪？A：在家啦。」（參偵卷第326頁之通訊監察譯文） 。
2.就此部分之通訊監察譯文，證人范岷豐於100年1月28日檢察 官訊問時證稱：「（問：如何聯絡洪文雄、黃建強以取得安 非他命？）打他們之行動電話。」、「（問：你的行動電話 ？）0000000000，之前有向別人借一隻電話，號碼我忘了。 」、「（問：洪文雄、黃建強的行動電話？）洪之行動電話 號碼0000000000、黃之行動電話號碼0000000000。」、「【