臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第2259號
上 訴 人
即 被 告 莊珮蓉
指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化
地方法院100年度訴字第610號中華民國100年8月16日第一審判決
（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第2529號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、莊珮蓉明知Ketamine（即愷他命，俗稱K他命，下稱愷他命 ）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第3級毒品 ，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第3級毒品愷他命之犯 意，於民國（下同）99年9月28日下午1時36分、1時45分、2 時25分、2時40分許，以其所有之LG牌插用門號0000000000 號之行動電話（係以莊珮蓉之兄莊博翔名義申請，為莊珮蓉 所有）與葉子昂使用之門號0000000000號行動電話聯絡後， 於同日下午約3時許，與葉子昂相約在彰化縣彰化市之國立 彰化師範大學附屬高級工業職業學校（下稱彰化師大附工） 附近見面，莊珮蓉以新臺幣（下同）1,000元之價格，將總 重量約1.8公克之毒品愷他命3包販賣予葉子昂，得款1,000 元。嗣莊珮蓉於100年3月8日（起訴書誤載為100年3月7日） 下午6時50分許，在彰化縣彰化市○○路○段351巷口為警拘 提到案，並扣得其所有供販賣毒品愷他命所用之LG牌行動電 話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力部分：
㈠被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不 得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得 為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明 文。刑事訴訟法第159條之2規定所謂「調查中所為之陳述與 審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷， 以決定其間是否具有實質性差異；而所謂「較可信之特別情 況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，
以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之 情形況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述 ，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力；所稱「外 部情況」之認定，例如，⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是 在記憶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可 能記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象產生。⒉ 有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接 面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告 有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事 實。⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察 （官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、 利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭 或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對 被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。⒋事 後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動 機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳 述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統 一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友 好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。⒌警詢或 檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有 上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證 言之可信度自較高。⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記 載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、 加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完 整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實 。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態 度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明， 以自由證明為已足。是若被告以外之人於審判外之陳述，係 在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖 係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認具有證據能 力。經查：證人葉子昂於警詢中證述確有於上開時地，向被 告購買愷他命之事實，惟證人葉子昂於原審及本院審理時證 述係請被告幫忙向他人購買愷他命等語，是證人葉子昂於警 詢及原審、本院審理時之證述，已有前後陳述不符之情。爰 審酌：⒈證人葉子係於99年12月23日接受2次警詢，嗣於100 年7月21日始至原審作證、於101年1月34日始至本院作證， 是其上開警詢時之陳述，應係在其記憶較為猶新的情況下直 接作成，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，一 般與事實較相近。⒉證人葉子昂於警詢時，被告並未在場， 其於原審及本院作證時，被告同時在庭。由於該證人先前於
警詢陳述時被告未在場，其直接面對詢問警員所為陳述自較 為坦然，亦無來自被告同庭在場之壓力而有出於虛偽不實之 指證，其陳述較趨於真實。⒊證人葉子昂經警方進行詢問， 並於員警詢問後，經其簽名確認筆錄記載內容無訛，且證人 葉子昂亦證稱其於警詢中所述係出於自由意識所言（見本院 卷第49頁背面），足認其於警詢之陳述具有任意性。⒋證人 葉子昂於警詢時已詳實供述向被告購買愷他命之時間、地點 、金額，且有監聽譯文相佐，亦查無其設詞誣陷被告之動機 存在。綜上所述，證人葉子昂於警詢中所為之陳述，客觀上 具有較可信之特別情況，且其係直接向被告購買毒品之人， 為證明具有極度封閉、隱密性之販賣毒品犯罪事實存否所必 要。故依上開說明，證人葉子昂於警詢中之陳述，應有證據 能力。
㈡按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求 發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於 詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實 踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符 合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否 之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯 罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判 期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的 ，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之 得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告 在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查 中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於 例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經 被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力 ，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中 由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。經查， 證人葉子昂於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，依上 說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序 中為詰問，但被告已於原審及本院對證人葉子昂補正詰問程 序，而完足為經合法調查之證據，是證人葉子昂於檢察官偵 訊中之證述，自有證據能力。
㈢按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人
、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通 保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關 依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用 ，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法 警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被 告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自 與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當 然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決要旨 參照）。揆諸上揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其 內容係有關被告所有行動電話0000000000號所為之通訊監察 ，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被 告或被告以外之人於審判外之陳述至明。另按：有事實足認 被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌， 並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其 通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證 據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司 法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明 理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，審判中由法官依 職權核發，通保法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文； 而通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第16 5 條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查 ，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為 其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯 罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方 法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文 相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方 面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法 院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者 ，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度 台上字第4665號判決要旨參照）。查本件警察執行通訊監察 所製作之通訊監察譯文，既屬於文書證據之一種，而文書由
公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由 製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。依卷附通訊監察 譯文所示，該譯文原未經製作人在其上簽名，與上開法律規 定之程式不符，惟此業經製作上開譯文之彰化縣警察局彰化 分局偵查隊小隊長林財慶補正上開程式（見本院卷第45頁背 面、警卷第10頁），檢察官、被告及其辯護人對此亦均未爭 執，且經本院依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序， 揆諸前揭說明，上開通訊監察譯文自有證據能力。 ㈣按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，檢察官、被告及其辯護人未對本院下述其 餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明 異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過 程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之 為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟 法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、訊之上訴人即被告莊珮蓉（下稱被告）矢口否認有販賣愷他 命予葉子昂之犯行，辯稱：我沒有販賣愷他命給葉子昂，沒 有交付愷他命予葉子昂等語。辯護人則為被告辯護稱：葉子 昂於警詢之陳述係傳聞證據，其於偵查中之證言，因偵查不 公開，又未經交互詰問，證據價值不高；被告與葉子昂有相 當之交情，被告自有動機請葉子昂施用愷他命，再者，葉子 昂究係在99年9月28日之前或之後交付被告1,000元，前後證 述不一，然細察99年9月28日通聯譯文內容，倘若葉子昂係 在99年9月28日之前交付被告1,000元購買愷他命，依據常情 ，葉子昂當在該4則通聯譯文內提及，然該4則通聯譯文內容 ，俱未有何1,000元或任何毒品交易之暗語，顯然該通聯譯 文對於被告是否販賣愷他命予葉子昂，無法為相當程度之補 強。又本件並未在被告身上或住處查獲大量愷他命、電子磅 秤、帳冊等足資證明被告有交易行為之物證，復未有其他證 人指證被告販賣愷他命，是本件被告涉嫌販賣第3級毒品愷 他命之犯行，容有合理可疑存在等語。
三、經查：
㈠被告於上開犯罪事實欄一所示之之時間、地點販賣第3級毒 品愷他予葉子昂之事實，業據證人葉子昂於99年12月23日警 詢、偵查中證述在卷（見警卷第7頁、100年度他字第462號 卷第11頁）。觀諸證人葉子昂係經警員及檢察官分別提示其 與被告於99年9月28日之通訊監察譯文後，就上開犯罪事實 欄一所載通話時間，與被告電話聯絡後，在彰化師大附工附 近向被告購得毒品愷他命之交易情形證述甚明。而證人葉子 昂於原審及本院審理時亦均證稱：99年9月28日下午1時36分 、1時45分、2時25分、2時40分，這4通電話是我與被告的電 話，第4通電話之後約10分鐘，有向被告拿到3包愷他命，我 們最後是在被告家附近見面，我在彰化師大附工附近等她等 語（見原審卷第50頁背面至第52頁、本院卷第46頁背面、第 48頁背面），亦再次證稱與被告於電話聯絡後，在彰化師大 附工附近，有向被告取得毒品3包愷他命之情形。 ㈡經臺灣彰化地方法院核發通訊監察書對被告所使用之門號00 00000000號行動電話進行監聽、錄音，被告曾於上開犯罪事 實欄一所載99年9月28日下午1時36分、1時45分、2時25分、 2時40分許，以上開門號行動電話與葉子昂使用之門號00000 00000號行動電話聯絡，對話內容為：⒈99年9月28日下午1 時36分57秒：「被告（代號Ａ）：喂？葉子昂（代號Ｂ）： 妳現在有空嗎？。被告：等一下。葉子昂：等一下喔。被告 ：嗯。葉子昂：好」。⒉99年9月28日下午1時45分07秒：「 葉子昂：喂。被告：你知道非洲嗎？葉子昂：哪裡ㄚ。被告 ：非洲網咖ㄚ。葉子昂：非洲，在哪裡。被告：在彰工那邊 而已。葉子昂：彰工喔，師大那裡喲。被告：嗯。葉子昂： 妳在那喔。被告：嗯。葉子昂：好，我到再卡呼妳」。⒊99 年9月28日下午2時25分14秒：「被告：喂。葉子昂：妳還在 彰工那裡嗯。被告：嘿。葉子昂：好我馬上到。被告：你現 在哪裡。葉子昂：啥。被告：你甘知非洲在哪。葉子昂：不 知勒，軟對那裡不熟ㄚ。被告：不然你去阮厝好ㄚ。葉子昂 ：妳家喔。被告：到了卡呼我。葉子昂：好」。⒋99年9月 28日下午2時40分27秒：「被告：喂。葉子昂：我快到了喔 。被告：好」，此有上開通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第 10 頁）。而上述通訊監察譯文係被告與證人葉子昂之對話 ，亦據被告供承在卷（見原審卷第25頁、第88頁），此部分 與證人葉子昂於警詢、偵查中、原審及本院審理時之證述相 同（見警卷第7頁、100年度他字第462號卷第11頁、原審卷 第50頁背面、本院卷第47頁），堪以認定。由上開通話內容 可知，葉子昂於99年9月28日下午1時36分、1時45分、2時25
分、2時40分許，以門號0000000000號行動電話與被告使用 之門號0000000000號行動電話聯絡，證人葉子昂於第1通電 話中僅詢問被告是否有空，被告回答「等一下」，於第2通 電話一開始未說明何事，被告即與葉子昂約定在「非洲」見 面，第3通電話與葉子昂改約在被告住處，第4通電話證人葉 子昂快到約定地點的時候，再打電話給被告，與證人葉子昂 所稱交易地點原約在「非洲」網咖，後改在被告住處附近之 交易情節相符，是辯護人認通訊監察譯文完全未提及證人葉 子昂於偵查中所證述之交易內容（見原審卷第64頁辯護意旨 狀內容），並非可採。而被告亦自承於上開通話後，有與葉 子昂見面（見警卷第4頁背面、偵查卷第8頁、原審卷第25頁 、第88頁背面、本院卷第32頁背面），被告於原審準備程序 時更承認於該次見面後，有交付毒品愷他命予葉子昂之事實 （見原審卷第25頁）。參以被告與葉子昂以上開電話聯絡後 ，即與葉子昂約定地點見面並交付愷他命，倘非有利可圖， 自無費時、費力特地與葉子昂相約見面，卻「無償」給予他 人愷他命之理，足認證人葉子昂所稱於99年9月28日前揭電 話聯絡後，曾前往被告住處附近，以1,000元之價格，向被 告購得毒品愷他命3包之證述，可以採信。而被告於原審及 本院翻異前詞，改稱：我與葉子昂見面後沒有交付愷他命予 葉子昂等語（見原審卷第89頁、本院卷第32頁背面），則不 足採信。又被告供稱：99年9月28日當日是下午3時左右與葉 子昂在彰化師大附工附近見面等語（見原審卷第88頁背面） ，證人葉子昂於原審稱當日係於前揭第4通電話後約10分鐘 向被告拿到愷他命（見原審卷第52頁），時間也接近同日下 午3時，故本院認定被告與葉子昂上開交易毒品愷他命之時 間係在99年9月28日下午約3時許，起訴書認被告與葉子昂此 次交易之時間為99年9月28日下午2時許，尚有未洽，併此敘 明。
㈢至於證人葉子昂雖於原審審理時證稱：我是在99年9月28日 之前先給被告1,000元，跟被告說幫我取得愷他命，請她去 向別人買等語（見原審卷第51頁背面、第54頁、第55頁背面 ）。證人葉子昂則於本院審理時證稱：我是在99年9月28日 之後的1個月內交給被告1,000元，請被告幫我向別人買愷他 命等語（見本院卷第48頁）。是證人葉子昂於原審及本院就 何時交付1,000元給被告之時間，其前後所述並不一致，已 有可疑；且證人葉子昂於本院另證稱：我交給被告1,000元 後，被告並沒有拿愷他命給我，後來就不了了之，因為就沒 有聯絡等語（見本院卷第48頁、第49頁），則倘葉子昂確有 交付1,000元委託被告向他人代購愷他命，衡情被告不應對
此置之不理，葉子昂亦不應未加聞問，顯見葉子昂此部分證 述，核與常情有違；又購買毒品與委託代買毒品，為截然不 同之事實，證人葉子昂於警詢及偵查中均未提及係委託被告 代其購買毒品愷他命之情事，其於原審及本院審理時卻變更 說詞並強調是請被告幫忙購買等語，亦有可議。又若被告係 受託代葉子昂購買愷他命，為避免持有毒品愷他命之時間太 長徒增風險，於向他人取得愷他命時，應儘快打電話通知葉 子昂已拿到愷他命，可前來拿取，惟觀諸證人葉子昂與被告 上開通訊監察譯文，第1通電話卻是由證人葉子昂主動打電 話詢問被告「有空嗎」，隨即相約見面而向被告取得愷他命 ，甚至被告本身亦無受證人葉子昂委託代購愷他命之供述， 可徵證人葉子昂於原審及本院審理時所稱係委託被告代購毒 品愷他命一節，並非事實，難認可採。
㈣再者，被告於警詢及偵查中時供稱：99年9月28日上開4通電 話是我與葉子昂的對話，葉子昂他只是來找我聊天而已，並 沒有購買愷他命，另外有1次（指99年12月被告轉讓愷他命 予葉子昂部分，此經原審判處有期徒刑6月，嗣經被告撤回 上訴確定）是在他車內，我有請他吸食愷他命等語（見警卷 第4頁背面、偵查卷第8頁），但被告於原審則供稱：99年9 月28日葉子昂有在車上拿我的愷他命去施用等語（見原審卷 第24頁、第25頁、第90頁）。是被告就此所供亦不一致，且 與證人葉子昂於偵審中所述被告於99年9月28日有交付3包愷 他命之情（見100年度他字第462號卷第11頁、原審卷第51頁 背面、第52頁、本院卷第48頁背面）不符，足見被告所辯， 不足採信。又被告與葉子昂上開通訊監察譯文之內容，雖未 明確談及見面之目的為何，且未有一般交易毒品常提及之暗 語，然毒品之買賣雙方，多知悉司法單位慣以監聽通訊設備 作為偵查犯罪之手段，無不盡量避免於電話中談及司法單位 一聽即悉之慣用語，倘交易雙方之聯絡目的，僅係欲毒品交 易，則僅約定交易地點、見面時間，雙方即均得知悉目的為 何，自無需於談話內容中特別提及毒品之種類、價格等。而 上開通訊監察譯文中對話之一方即證人葉子昂於警詢、偵查 中已證稱前揭通訊監察譯文之通話內容係為向被告聯絡購買 毒品愷他命，且就雙方交易毒品愷他命之地點、經過、金額 等情證述綦詳，此部分所為證述可以採信，已如前述，辯護 人以卷內之通訊監察譯文內容未有何100元或任何毒品交易 之暗語，而主張無法確信有無此次販賣行為，亦非可採。 ㈤按證人葉子昂與被告僅係在酒吧認識的一般朋友，並無債務 、口角等糾紛，業據被告與證人葉子昂供、證稱在卷（見本 院卷第47頁背面、第50頁），則衡情證人葉子昂當無於警詢
、偵查均設詞誣陷被告及委請不甚熟識之被告代為購買愷他 命之理？足見證人葉子昂於原審及本院之上開證述，應係事 後迴護被告之詞，且與被告上開所辯，均非可採。此外，被 告上開犯罪事實，復有被告所有之LG牌行動電話1支（含門 號0000000000號SIM卡1張）扣案可證。 ㈥按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第165號判決要旨參照）。而販賣愷他命係違法行為， 當非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量， 且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力 、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而 異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除 非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數 量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量 差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。 從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作 為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行 之追訴。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安 定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無 不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報 導，已使毒品不易取得且物稀價昂。被告與證人葉子昂間僅 係一般朋友，已如前述，其等既非親屬，亦無故舊情誼，且 證人葉子昂於警詢、偵查證述向被告購買愷他命，有交付金 錢而屬有償之行為，苟被告於販賣愷他命予證人葉子昂之交 易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締、移送法辦 、判處重刑之危險，而平白從事上開愷他命交易之理，是被 告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。 ㈦綜上所述，被告所為上開販賣第3級毒品愷他命之犯行，事 證明確，堪予認定，應予依法論科。
四、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第3 級毒品。核被告上開犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第3級毒品罪。而被告於販賣愷他命時，持有愷他
命之行為，因毒品危害防制條例第11條第5項規定處罰持有 第3級毒品純質淨重20公克以上者之行為，因本件並無證據 可認被告持有之愷他命已達純質淨重20公克以上，自難認被 告持有愷他命之行為已構成犯罪，不生持有行為與販賣間之 低度、高度行為論罪問題。原審經審理結果，認為被告上開 犯行，事證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第3項、 第19條第1項，刑法第11條等規定，並審酌被告年紀尚輕， 無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販賣愷他命予葉子 昂施用，其行為助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危 害社會治安及善良風氣，惡性非輕，及其犯罪之動機、手段 、販賣愷他命之數量、所得等一切情狀，量處有期徒刑5年4 月；復認被告於上開犯罪事實欄一所示之販賣毒品愷他命所 得之財物1,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定，於該罪刑項下宣告沒收之，並諭知如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又毒品危害防制條 例第19條第1項規定宣告沒收，因該條項並無如同條例第18 條第1項所定「不問屬於犯人所有與否，沒收之」之明文， 故應屬相對沒收主義之立法，應沒收之物，應以屬被告所有 者為限（最高法院93年度台上字第462號判決要旨參照）。 查被告於上開犯罪事實欄一所示之販賣毒品愷他命所使用之 LG牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被 告所有之物，已據被告於原審及本院供述明確（見原審卷第 59頁背面、本院卷第32頁），且為被告該次販賣毒品愷他命 犯行聯絡交易時所用之物，有前揭通訊監察譯文可證，應依 毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在其所犯販賣第3級 毒品罪刑下宣告沒收之。經核原審上開認事用法，尚無違誤 ，量刑亦屬妥適，被告上訴猶執前詞否認有販賣愷他命予葉 子昂而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。五、上開通訊監察譯文，屬於文書證據之一種，而文書由公務員 製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人 簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。依卷附通訊監察譯文所 示，該譯文原未經製作人在其上簽名，與上開法律規定之程 式不符。是原審判決以原譯文為證據，固有未合，惟此業經 證人即彰化縣警察局彰化分局偵查隊小隊長林財慶於本院補 正上開程式，檢察官、被告及其辯護人對此亦均未爭執，爰 予以補充。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 張 靜 琪
法 官 王 國 棟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 昭 容
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日