違反公司法等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,100年度,1929號
TCHM,100,上訴,1929,20120111,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1929號
上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　陳慶雲
　　　　　（現另案於法務部矯正署臺中監獄苗栗分監執行中）
選任辯護人　顧立雄律師
被　　　告　柯振豐
上列上訴人因被告等違反公司法等案件，不服臺灣苗栗地方法院
100年度訴字第171號中華民國100年7月12日第一審判決（起訴案
號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第5215號；併辦案號：
臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第21791號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於陳慶雲犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪、犯業務侵占罪及定執行刑部分，均撤銷。
陳慶雲犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，處有期徒刑捌月；又犯稅捐稽徵法第四十七條第一項第一款之逃漏稅捐罪，處有期徒刑貳月；又犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年。陳慶雲其他上訴（即陳慶雲所犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪部分）駁回。
陳慶雲上開第二項撤銷改判部分與上開第三項駁回上訴部分，應執行有期徒刑壹年拾月。
檢察官就柯振豐部分之上訴駁回。
犯罪事實
一、陳慶雲係址設於苗栗縣苗栗市站前1號12樓之1慶云事業股份 有限公司（下稱慶云公司）登記負責人且實際負責上開公司 業務，並為商業會計法所規定之商業負責人，係從事業務之 人，其明知依公司法第9條第1項規定，成立公司時應收之股 款應實際繳納，竟仍基於違反前項規定之犯意，除未實際繳 納慶云公司資本額新臺幣（下同）3000萬元外，竟透過不法 之資金調度方式，而於民國（下同）95年8月4日自不知情之 柯振豐所有之華泰商業銀行復興分行0000000000000號帳戶 （此帳戶涉嫌為其他公司繳納股款部分，由臺灣臺北地方法 院檢察署偵查中）轉入3000萬元至陳慶雲所有之同分行0000 000000000號帳戶內，再分為2400萬元、200萬元、200萬元 及200萬元共4筆款項匯入慶云公司籌備處同分行0000000000 000號帳戶內，以此方式將該3000萬元充作慶云公司之應收 股款，嗣經主管機關完成驗資後，旋於95年8月7日，將上揭 匯入慶云公司籌備處帳戶內之3000萬款項全數匯入陳慶雲所 有之上揭帳戶內，後再回存於柯振豐所有之上揭帳戶內，而



以此為實際繳納股款之方式成立慶云公司（即犯罪事實一） 。
二、陳慶雲係慶云公司之負責人，其明知慶云公司與跨島國際貿 易有限公司（下稱跨島公司，統一編號：00000000，登記負 責人為黃玉龍【通緝中】）、雅鳴公司（下稱雅鳴公司，統 一編號：00000000，登記負責人為吳雅鳴【業由原審判處有 期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定】）、匯景有限公司（下 稱匯景公司，統一編號：00000000，登記負責人為吳達輝【 業由原審判處有期徒刑6月確定】）、京舟實業有限公司（ 下稱京舟公司，統一編號：00000000，登記負責人為謝金洲 【另由臺灣新竹地方法院審理】）、康旗實業有限公司（下 稱康旗公司，統一編號：00000000，登記負責人為林金春【 業經原審判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日，緩刑2 年，並向國庫支付6萬元】）、廣豐宜企業股份有限公司（ 下稱廣豐宜公司，統一編號：00000000，登記負責人為方豊 仁【通緝中】）、頡盛企業有限公司（下稱頡盛公司，統一 編號：00000000，登記負責人為林重吉【通緝中】）、佶緻 有限公司（下稱佶緻公司，統一編號：00000000，登記負責 人為陳家偉【通緝中】）等8家虛設行號之公司間，並無實 際交易骨灰罐之情，竟仍基於逃漏稅捐、填製不實會計憑證 之接續犯意，自97年間起至98年12月底止之期間內，囑以對 上情均有認識之慶云公司兼職禮儀師蔡竺育（業由原審判處 有期徒刑3月，緩刑3年，並向公庫支付6萬元確定）透過對 上情亦均知曉而仍基於與蔡竺育幫助逃漏稅之犯意聯絡之吳 國印（業由原審判處有期徒刑3月，緩刑3年，並向公庫支付 12 萬元確定）介紹後，即以發票金額8.2%至8.5%之代價， 分別購買上開8家公司之不實統一發票，購買之統一發票金 額分別為：跨島公司3832萬5000元、雅鳴公司1785萬元、匯 景公司2100萬元、京舟公司9450萬元、康旗公司2100萬元（ 含併辦意旨書所指之2000萬元）、廣豐宜公司1050萬元、頡 盛公司5848萬5000元、佶緻公司2005萬5000元，總計達2億 8171萬5000元之不實發票，供陳慶雲作為慶云公司之進項憑 證，慶云公司則藉取得之不實發票虛報進項金額，接續據以 逃漏營業稅額達967萬5000元。陳慶雲為規避查緝，即自慶 云公司彰化銀行苗栗分行帳號為00000000000000號帳戶，分 別匯入雅鳴公司華南商業銀行長春分行帳號為000000000000 號帳戶945萬元、匯景公司第一商業銀行永和分行帳號為000 00000000號帳戶2100萬元、京舟公司第一商業銀行竹北分行 帳號為00 000000000號帳戶8636萬2500元、康旗公司帳戶21 00萬元、廣豐宜公司帳戶1050萬元、頡盛公司帳戶2227萬50



0元、佶緻公司帳戶76萬6500元，製造虛偽交易之資金流程 ，而以此接續填製不實之會計憑證資料（即犯罪事實二）。三、嗣後再由吳國印將上述京舟等7家公司（除跨島公司外）之 帳戶存摺、印章等資料透過蔡竺育交予陳慶雲，陳慶雲又基 於意圖為自己不法所有之接續犯意，指示不知情之慶云公司 員工梁秀清、徐玉芳、何佳緯、吳建志、王維源等人持該些 帳戶資料至金融機構以現金或開立銀行本行支票之方式，將 1億7133萬9500元資金領回，除扣除其中實際購買骨灰罐款 項3724萬3500元外，其餘1億3409萬6000元之款項，接續匯 入其所有之元大銀行苗栗分行0000000000000帳戶或由其持 有部分現金，而將屬其業務上持有之款項1億3409萬6000元 侵占入己（即犯罪事實三）。
四、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部 地區機動工作站偵查後起訴及經財政部臺灣省中區國稅局移 送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後起訴並移送本院併 辦。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求 發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於 詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實 踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符 合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否 之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯 罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判 期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的 ，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之 得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告 在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查 中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於 例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經 被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力 ，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中 由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據；又詰問 權之行使乃當事人之權利，亦得由當事人捨棄之。查證人徐 玉芳、柯振豐、吳雅鳴、吳國印、郭秋香、王維源、吳建志 、梁秀清、何佳緯等人於偵查中向檢察官所為之陳述，均經



具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告 陳慶雲於偵查程序中為詰問，但於原審及本院審理中已對證 人徐玉芳補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，依上述 說明，證人徐玉芳於檢察官偵訊中之證述，有證據能力；而 其餘證人雖未經被告陳慶雲於偵查程序中為詰問，但被告陳 慶雲並未聲請傳喚詰問其餘證人，按其餘證人在檢察官偵查 時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干 擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信 之情況下所為，是其等於檢察官偵訊中之證述，亦有證據能 力。
㈡按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，檢察官、被告2人及被告陳慶雲之辯護人 未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論 終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該 等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當 之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據 ，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。二、上訴人即被告陳慶雲（下稱被告陳慶雲）部分： ㈠上開犯罪事實一之犯行，業據被告陳慶雲坦承不諱（見原審 卷㈡第5頁、本院卷第52頁、第88頁、第103頁背面），且經 證人柯振豐於偵查中之證述（見99年度偵字第483號卷㈡第 131頁）及證人羅緣珠於原審之證述（見原審卷㈡第9頁至第 15頁）在卷，並有震威會計師事務所95年8月5日簽證之慶云 公司設立登記資本查核報告書及所附之該公司股東繳納現金 明細影本1份（見99年偵字第483號卷㈠第8頁、第9頁）、華 泰商業銀行復興分行慶云公司籌備處帳號0000000000000號 帳戶交易明細及傳票等交易資料影本1份（見同上偵查卷㈠ 第10頁至第21頁）、華泰商業銀行復興分行柯振豐之000000 0000000號帳戶交易明細及傳票等交易資料等影本1份（見同 上偵查卷㈡第125頁至第127頁）、慶云公司之苗栗縣政府營 利事業登記證影本（見99年偵字第5215號卷第126頁）等附



卷可憑，足見被告陳慶雲之自白與事實相符，堪予採信。被 告陳慶雲此部分犯行，事證明確，堪以認定。
㈡上開犯罪事實二之犯行，業據被告陳慶雲坦承不諱（見原審 卷㈡第5頁、本院卷第52頁、第103頁背面），且經同案被告 蔡竺育、吳國印、林金春、吳雅鳴等人於原審認罪（見原審 卷㈠第121頁、第269頁）及證人郭秋香、梁秀清於調查、偵 查中之證述（見99年偵字第483號卷㈠第95頁至第99頁、第 119頁、第120頁、第124頁至第128頁、卷㈡第44頁至第46頁 ）、證人徐玉芳於偵查、原審之證述（見同上偵查卷㈡第46 頁至第48頁、原審卷㈡第15頁背面至第32頁）在卷，並有被 告陳慶雲於原審之辯護人羅美棋律師99年6月24日刑事呈報 狀及所附之慶云公司取得跨島等8家公司進項發票查核清單 彙整表、虛開發票明細表、總表（見同上偵查卷㈡第143頁 、第144頁、第147頁至第154頁、第167頁）、財政部臺灣省 中區國稅局苗栗縣分局營業稅違章核定稅額繳款書影本（見 99年偵字第5215號卷第79頁）等在卷可憑，足見被告陳慶雲 之自白與事實相符，堪予採信。被告陳慶雲此部分犯行，事 證明確，堪以認定。
㈢訊之被告陳慶雲矢口否認有何上開犯罪事實三即業務侵占之 犯行，辯稱：我當時於元大商業銀行設有一個帳戶，該1億 3000餘萬元都存入我元大的帳戶內，該些款項係我囑蔡竺育 及別人去領，領回來的有些是本票，有些是現金，我拜託蔡 竺育或其他人存入我元大的帳戶內，我再拿該帳戶內的錢用 於慶云公司現金增資、發相關獎金及匯回慶云公司帳戶內， 我並未侵占該筆款項等語（見原審卷㈡第40頁至第47頁）。 被告陳慶雲之辯護人則為被告陳慶雲辯稱：⒈被告陳慶雲開 設於元大商業銀行之帳戶（下稱系爭帳戶），實際上乃係兼 供慶云公司使用之帳戶，即作為慶雲公司資金暫泊之處，被 告陳慶雲始終認定該帳戶內來自慶云公司之回流款項，均屬 於慶云公司所有，嗣亦均用於慶云公司之上，被告陳慶雲並 未侵占一分一毫。⒉被告陳慶雲向跨島公司、雅鳴公司、匯 景公司、京舟公司、康旗公司、廣豐宜公司、頡盛公司及佶 緻公司等8家公司購買不實統一發票時，因作帳之需要，形 式上曾匯款共計171,349,500元至該等公司之帳戶（即原判 決犯罪事實二）。嗣被告陳慶雲為取回上開款項，並避免該 筆款項直接回流至慶云公司帳戶，遭致稅捐機關之查緝，乃 陸續指示員工自上開公司帳戶領回171,339,500元（按該筆 款項尚有10,000元慶云公司並未領回，原判決認定被告陳慶 雲已全數領回云云，容有誤解），在扣除實際支付購買骨灰 罐之37,243,500元後，將所餘之134,096,000元款項（計算



式：171,349,500－37,243,500－10,000 =134,096,000）， 部分存入上開兼供慶云公司使用之系爭帳戶，作為該部分資 金暫時停泊之處，部分則以現金方式由被告陳慶雲保管，並 依慶云公司業務上需求陸續加以支用。⒊嗣因慶云公司股東 會決議辦理現金增資，故被告陳慶雲即以上開134,096,000 元中之6,000萬元，於97年10月至12月間，分別以股東蔡福 來、蕭文雄、蕭國爵、何玉美、徐歲朋、蔡竺育、陳慶雲、 鄒宜昕、呂林立信、黃紹宸等人之名義存入慶云公司之元大 帳戶，作為慶云公司現金增資股款之用，並依原始股份比例 分配增資後之股份予各股東，故就此6000萬元部分，被告陳 慶雲絕無業務侵占之行為及犯意可言，自不構成犯罪，而此 亦為原判決所肯認。⒋其餘之74,096,000元（計算式：134, 096,000－60,000,000=74,096,000，按原判決事實欄因未扣 除上開未領回之10,000元，而誤載為74,106,000元），被告 陳慶雲亦絕無變更原來之持有意思而為不法所有之意思，實 不構成業務侵占罪：⑴上開74,096,000元中之56,40l,192元 ，被告陳慶雲為因應慶云公司資金調度之需求，已陸續匯回 慶云公司開設於元大銀行苗栗分行及彰化銀行苗栗分行之帳 戶：①被告陳慶雲業已將此56,40l,192元陸續匯回慶云公司 開設於元大銀行苗栗分行0000000000000號帳戶及彰化銀行 苗栗分行00000000000000號帳戶，有該二銀行之交易明細表 可稽②被告陳慶雲之所以未一次即將全部款項匯回慶云公司 之帳戶，而是分次匯回，乃係因該筆款項為原判決犯罪事實 二所載被告陳慶雲購買不實統一發票後所取回之價款，而被 告陳慶雲為避免一次大筆匯回慶云公司遭到有關單位之注意 ，方才以被告陳慶雲之帳戶作為該筆資金暫泊之處，嗣再陸 續匯回慶云公司之帳戶。無論如何，被告陳慶雲始終認定該 筆款項乃屬慶云公司之資金，故嗣亦依原定計畫將該款項陸 續匯回慶云公司之帳戶，是被告陳慶雲實無任何侵占之不法 所有意思，甚明。⑵上開74,096,000元中之17,694,808元部 分，被告陳慶雲亦陸續支付於慶云公司之各項獎金及費用： ①上開17,694,808元被告陳慶雲已陸續支付用於公司之各項 獎金及餐費等公務之上，並無一分一毫流於被告陳慶雲私人 用途，此詳被告陳慶雲原審100年5月6日辯護意旨狀檢呈之 17,694,808元用途明細表及其附件所示，自明。②且依證人 徐玉芳於原審100年5月17日審理時證稱：業務獎金部分發出 470多萬元、考核獎金發出68.2萬元、借給陳竹君周轉170萬 元、買茶葉送公司幹部5.6萬、遭檢調扣押500萬元、年終獎 金130萬元、尾牙餐費90萬元、尾牙摸彩獎金35萬元，還有 99年1月考核獎金63.5萬元，共計17,694,808元等語，亦與



上開被告陳慶雲提呈之17,694,808元用途明細附表及其附件 所示相符，益證被告陳慶雲確實並無將17,694,808元占為已 有之意思，實無侵占可言。③正因該筆款項被告陳慶雲始終 認定屬慶云公司所有，實僅因故而不得不暫由被告陳慶雲保 管，然被告陳慶雲確實將該筆款項悉數用於慶云公司之上， 而未占用一分一毫。否則，倘被告陳慶雲有心侵占該筆款項 ，衡諸常情，自應極力隱瞞該筆款項之下落，豈可能主動將 該筆款項供予慶云公司使用，而無任何隱匿之舉，此實足證 被告陳慶雲無侵占慶云公司資金之意圖。④再者，上開各項 慶云公司之支出，有時基於便利之故，雖係由被告陳慶雲直 接以手邊現金直接支付，而不盡然全係直接以被告陳慶雲代 慶云公司保管之購買假發票之回流款項支付，然基於「大水 庫理論」之概念，此等以被告陳慶雲手邊資金支付公司開支 之情形，實質上仍係以該筆回流款支應慶云公司之開銷，故 實不得因單純形式上未直接以該回流款支付慶云公司之開銷 ，即可遽認被告陳慶雲有侵占慶云公司財產之意思。⒌原判 決上開現金增資之6,000萬元並未認定被告陳慶雲構成業務 侵占，足見原判決亦肯認非得僅以該筆款項是否形式上存入 系爭帳戶，即可判斷被告陳慶雲是否構成業務侵占罪，而仍 應以被告陳慶雲是否有將該筆款項用於慶云公司業務上用途 作為判準。同理，該筆款項中之56,40l,192元及17,694,808 元，既分別因慶云公司資金調度之需求，陸續匯回公司或支 付公司開銷，並未有分毫流於被告陳慶雲私人用途，則被告 陳慶雲實不構成業務侵占罪，甚明。然原判決對此竟作成與 上揭6,000萬現金增資款完全相反之認定，顯屬違誤，自不 足採。綜上，此74,096,000元確無分毫用於被告陳慶雲私人 用途，實僅係因該筆款項乃購買假發票之回流款項，為規避 查緝，始不得不暫由被告陳慶雲保管，然因被告陳慶雲始終 清楚認定該筆款項乃慶云公司之公款，從不敢有非分之想， 故均將開筆款項用於慶云公司業務需要，是依上開最高法院 判例及判決意旨，被告陳慶雲縱一時因故未能將此74,096,0 00元直接匯回慶云公司帳戶，惟在被告陳慶雲欠缺侵占意思 之情況下，應認本案缺乏主觀要件，而不得認定被告陳慶雲 有構成業務侵占罪。迺原判決率為相反認定，自屬明顯違誤 ，應予撤銷等語（見本院卷第108頁背面至第110頁）。經查 ：
⒈被告陳慶雲自97年間起至98年12月底止之期間內，為逃漏稅 捐、填製不實會計憑證之犯意，分別購買跨島等8家公司之 不實統一發票總計達2億8171萬5000元之不實發票，供被告 陳慶雲作為慶云公司之進項憑證，被告陳慶雲為作帳之需要



，形式上曾匯款共計1億7134萬9500元至京舟等7家公司（除 跨島公司外）之帳戶等情，已如犯罪事實二所載。嗣被告陳 慶雲復陸續指示員工梁秀清、徐玉芳、何佳緯、吳建志、王 維源等人持上開京舟等7家公司（除跨島公司外）之存摺、 印章等自各該帳戶領回1億7133萬9500元，除扣除其中實際 購買骨灰罐款項3724萬3500元外，其餘1億3409萬6000元款 項係部分匯入被告陳慶雲所有之元大銀行苗栗分行00000000 00000帳戶內或由被告陳慶雲持有部分現金等情，為被告陳 慶雲所供認，且經證人梁秀清、徐玉芳、何佳緯、吳建志、 王維源等人證述在卷（見99年度偵字第483號卷㈡第44頁至 第50頁、同上偵查卷㈠第117頁、第118頁），並有京舟公司 第一商業銀行竹北分行帳號00000000000、匯景公司第一商 業銀行永和分行帳號00000000000、鳴公司華南商業銀行長 春分行帳號00000 0000000、何佳緯元大商業銀行苗栗分行 帳號0000000000000等戶彙整表、元大商業銀行苗栗分行98 年3月25日元苗字第098000391號函覆被告陳慶雲於該行帳號 0000000000000帳戶之交易傳票（見同上偵查卷㈠第40頁至 第55頁）、被告陳慶雲所提出慶云公司支付表－廠商貨款及 取回款項明細表（見同上偵查卷㈡第168頁）等在卷可憑， 堪認被告陳慶雲此部分自白與事實相符，堪予採信。 ⒉被告陳慶雲辯稱其將上開1億3409萬6000元中之6000萬元， 於97年10月至12月間，分別以股東蔡福來、蕭文雄、蕭國爵 、何玉美、徐歲朋、蔡竺育、陳慶雲、鄒宜昕、呂林立信、 黃紹宸等人之名義存入慶云公司之元大帳戶，作為慶云公司 現金增資股款，其餘之7409萬6000元中之5640萬l192元，被 告陳慶雲已陸續匯回慶云公司開設於元大銀行苗栗分行0000 000000000號帳戶及彰化銀行苗栗分行00000000000000號帳 戶內，其餘1769萬4808元部分，被告陳慶雲亦陸續支付於慶 云公司之各項獎金及費用等情，業經證人徐玉芳於原審100 年5月17日審理時證稱在卷（見原審卷㈡第16頁至第32頁） ，且有被告陳慶雲所提出慶云公司97年度股東臨時會議事錄 、慶云公司在元大銀行苗栗分行0000000000000活期存簿、 慶云公司變更登記表、股東名簿（見原審卷㈡第57頁至第66 頁）、慶云公司開設於元大銀行苗栗分行0000000000000號 帳戶及彰化銀行苗栗分行00000000000000號帳戶往來明細內 （見99年度偵字第483號卷㈡第155頁至第165頁）、匯回款 項用途明細表、簽收單、免用統一發票收據、切結書、慶云 公司獎金明細表（見原審卷㈠第157頁至第264頁）等在卷可 查，亦堪可採。
⒊惟被告陳慶雲指示慶云公司員工梁秀清、徐玉芳、何佳緯、



吳建志、王維源等人持京舟等7家公司相關帳戶資料至金融 機構以現金或開立銀行本行支票之方式，所領回之1億7133 萬9500元，應屬慶云公司所有，為被告陳慶雲所供承。而慶 云公司為法人，被告陳慶雲為自然人，法人與自然人為不同 之權利主體，兩者所享之權利或所負之義務應屬個別，不得 混為一體。茲被告陳慶雲竟將應屬慶云公司所有之上開款項 ，除扣除其中實際購買骨灰罐款項3724萬3500元外，其餘1 億3409萬6000元，匯入其所有之元大銀行苗栗分行00000000 00000帳戶或由其持有部分現金，顯已將慶云公司與其個人 之財產混為一體使用，甚為可議。
⒋又證人梁秀清（即於95年8月至98年2月任職慶云公司財務經 理）於偵查中證稱：董事長陳慶雲交待領出現金，有些存到 他的元大銀行的個人戶頭，有些錢是現金交給他。（問：不 覺得這資金流向很奇怪？）我不方便問，也就沒有多問。（ 問：為什麼這三家公司【指京舟、匯景、雅鳩公司】都一樣 慶云公司先把錢存入，再把錢領出存到陳慶雲私人戶頭？） 我也覺得奇怪，但是我是領人家的薪水，不方便過問。（問 ：這些錢陳慶雲都有簽收嗎？）有些錢是存到陳慶雲戶頭， 現金部分記得是分批領，陳慶雲並沒有簽收，反正是他交待 的，錢交給他就對了等語（見99年度偵字第483號卷㈡第45 頁、第46頁）。且證人徐玉芳（即於95年10月中旬起任職慶 云公司財務助理，於98年3月升任財務經理）於偵查中證稱 ：（問：為什麼後來又拿匯景的存摺把錢領出來？）這部分 我不清楚，有時是梁秀清，有時是董事長陳慶雲交待我把錢 領出來，領出來的錢都交回給董事長或梁秀清，看是誰交待 的。（問：後來的資金流向？）我不清楚。‧‧‧我只是單 純的員工，人家這樣交待，我就這樣做，我曾經提出問題問 梁秀清，但是她說不要管等語（見同上偵查卷㈡第46頁、第 47頁）。是從慶云公司之前後任財務經理梁秀清、徐玉芳均 證稱係受被告陳慶雲之指示提領款項及交付現金，被告陳慶 雲並未簽收現金，其等並不清楚資金流向，亦覺得將款項存 入被告陳慶雲個人帳戶有異等情觀之，顯見被告陳慶雲實際 掌控慶云公司之財務，且可任意指示慶云公司之財務經理就 慶云公司之資金為如何之運用，並未受任何之管控，即慶云 公司此部分資金之運用，完全繫乎於被告陳慶雲一人之決定 ，被告陳慶雲甚至不需簽收任何單據即可取得應屬慶云公司 所有之部分現金，亦甚可疑。
⒌而查慶云公司於95年8月21日核准設立，資本額3000萬元， 被告陳慶雲持有265萬2000股份，董事蕭文雄、蔡福來及監 察人陳竹君分別持有11萬6000股份，合計300萬股份，此有



慶云公司之苗栗縣政府營利事業登記證（見99年度偵字第52 15號卷第126頁）、變更登記表（見原審卷㈡第64頁、第65 頁）附卷可憑。嗣慶云公司於97年11月間增資6000萬元，資 金總額變成9000萬元，股東增至27人，被告陳慶雲持有632 萬8000股，董事蕭文雄、蔡福來、黃守益及監察人何玉美、 陳竹君分別持有11萬6000股份，另股東蕭國爵、徐歲朋、羅 濟浩、鄧嘉翎、蔡科楙、林雲星、李合榮、黃家興、黃宜榛 、鄒宜昕、呂林立信、黃紹宸、宋慧純、謝順河等人分別持 有11萬6000股份，股東潘柔瑛、吳芸蓁、黃卉珍等人分別持 有2萬4000股份，股東鄧玉川持有23萬2000股份，股東姜菊 媚持有8萬1000股份，股東賴秀錦持有3萬5000股份，股東陳 芷翔持有4萬8000股份，合計900萬股份，亦有慶云公司變更 登記表、股東名簿等在卷可查（見原審卷㈡第62頁、第63頁 、第66頁）。由上述資料觀之，慶云公司原有股東蕭文雄、 蔡福來、陳竹君等3人於慶云公司資本額從3000萬元增至900 0萬元時，其等持有之股數仍均係11萬6000股份，但被告陳 慶雲持有之股數卻從265萬2000股份變成632萬8000股份，顯 然慶云公司增資後，原有股東僅係被告陳慶雲1人增加股數 ，且增加股數高達367萬6000股份。是被告陳慶雲辯稱其將 6000萬元，作為慶云公司現金增資股款之用，並依原始股份 比例分配增資後之股份予各股東等語，顯不可採。 ⒍再者，被告陳慶雲於偵查中供稱：錢又透過第三人何佳緯、 會計徐玉芳、梁秀清，把錢匯到我個人帳戶或是領現金給我 ，他們不知道我上開假交易的過程，他們都是聽我指示的， 他們沒有分到好處。（問：你把這些假交易的錢當成你個人 出資？）是。（問：這樣還是有詐欺和背信，有無意見？） 沒有，我承認，我知道不對等語（見99年度偵字第483號卷 ㈡第51頁、第52頁）。是被告陳慶雲亦曾坦承有以其持有之 上開應屬慶云公司所有之款項充作自己的出資無誤。 ⒎被告陳慶雲明知本件製作虛偽交易資金流向之現金，係慶云 公司所支出，因此在取回該部分之資金1億3409萬6000元後 ，自應返還慶云公司。惟被告陳慶雲非但未將之存入慶云公 司之帳戶內或慶云公司所得支配管領之範圍內，竟將上開款 項指示不知情之員工匯入其所有之元大銀行苗栗分行000000 0000000帳戶或交付現金由其持有，嗣後其即得隨意支配使 用該款項，如用以充作自己之出資款及自行犒賞員工之尾牙 摸彩、交際費、獎金等（見原審卷㈠第157頁匯回款項用途 明細表所載）之用，顯有將該款項據為己有之意。至於被告 陳慶雲嗣後雖有將部分款項匯回慶云公司於元大銀行苗栗分 行及彰化銀行苗栗分行之帳戶內，或將部分款項用於慶云公



司之必要開支上，但此僅屬其上開侵占後之作為而已，核屬 犯後態度問題，並無礙於其上開侵占犯行之成立。 ⒏綜上所述，被告陳慶雲及其辯護人上開所辯，應係事後卸責 之詞，並非可採。被告陳慶雲此部分侵占犯行，事證明確， 堪以認定。
㈣按公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而 以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書 ，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9條第1項前段及 刑法第214條2罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行 為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為 。又2罪之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之 想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9 條第1項前段規定處斷（最高法院96年度第7次刑事庭會議決 議參照）。故核被告陳慶雲如犯罪事實一所為，係犯公司法 第9條第1項前段之未繳納股款罪。
㈤按商業會計法第71條第1款明知為不實之事項，而填製會計 憑證及記入帳冊罪，原即含有業務上登載不實之本質，與刑 法第215條之從事業務之人明知為不實之事項而登載於業務 上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合 ，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則， 自應優先適用商業會計法第71條第1款規定論處（最高法院 92年度台上字第6171號、第725號、第6792號判決要旨參照 ）。被告陳慶雲為慶云公司的登記及實際負責人，為其所陳 明，並有公司登記資料等證據可參，則其如犯罪事實二所為 ，係犯商業會計法第71條第1款之商業負責人，以明知為不 實事項，而填製會計憑證罪。次按納稅義務人公司以不正當 方法逃漏稅捐，其公司負責人非稅捐稽徵法第41條之犯罪或 受罰主體，僅依同法第47條第1項第1款之規定，代替公司受 徒刑之處罰，此項處罰係就同法第41條之罪責，基於轉嫁之 法理所為規定，屬於「代罰」性質，公司負責人非因其本身 之犯罪而負行為責任，亦非因身分成立之罪，其本身並無犯 意，自無與他有犯意連絡、行為分擔，而成立共同正犯之可 能。故核被告陳慶雲如犯罪事實二逃漏稅捐部分之行為，係 犯商業會計法第71條第1款之明知不實事項而填製會計憑證 罪及稅捐稽徵法第47條第1項第1款、第41條之公司法規定之 公司負責人為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪（按司法 院釋字第687號解釋，稅捐稽徵法第47條第1款有關公司負責 人應處刑罰之規定，有違憲法第7條平等原則，業於100年5 月27日公布，至遲於屆滿1年時，失其效力，本院裁判上尚 未失效，仍應論罪）。按刑法上之接續犯，係指行為人就同



一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現 一個犯罪構成要件，持續侵害同一法益，成立一個罪名而言 （最高法院70年台上字第2898號判例、71年台上字第2837號 判例參照）。易言之，行為人主觀上基於單一之犯意，以數 個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切 關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上 ，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價 ，較為合理，屬接續犯，而為包括之一罪。查如前所述，商 業會計法第71條第1款明知為不實之事項，而填製會計憑證 及記入帳冊罪，原即含有業務上登載不實之本質，有反覆實 施之特性，被告陳慶雲於上開密接之時地，為逃漏稅捐，購 買不實發票，以申報慶云公司營業進項憑證，並製造虛偽交 易之資金流程，以填製不實之會計憑證，因時空密接，侵害 同一法益，其反覆各次填製不實會計憑證之獨立性極為薄弱 ，合為包括之一行為予以價，較為合理，為接續犯，應僅成 立一填製不實會計憑證罪（臺灣臺中地方法院檢察署99年度 偵字第21791號移送併辦意旨就被告陳慶雲所犯填製不實會 計憑證罪、稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅等部分【 見原審卷㈠第81頁至第84頁】，其中所犯填製不實會計憑證 罪部分因與被告陳慶雲已經起訴成罪之上開填製不實會計憑 證罪部分，有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及， 本院自得併予審判；而被訴幫助逃漏稅部分，雖查無積極證 據證明被告陳慶雲有此犯行，惟因檢察官認此與被告陳慶雲 所犯填製不實會計憑證罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係 ，爰不另為無罪之諭知，附此敘明）。又因公司為法人，公 司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體。公司 負責人為公司之代表，其為公司所為行為，應由公司負責。 故公司負責人為公司以不正當方法逃漏稅捐，因納稅義務人 為公司，其所觸犯稅捐稽徵法第41條之罪之犯罪或受罰主體 ，仍為公司，而非公司負責人，僅因公司於事實上無從擔負 自由刑之責任，基於刑事政策上之考慮，同法第47條第1項 第1款將納稅義務人之公司應處徒刑之規定，轉嫁於公司負 責人。是公司負責人依該條款而適用徒刑之處罰，乃屬代罰 之性質，並非因其本身之犯罪而負行為責任。公司負責人為 納稅義務人之公司以不正當方法逃漏稅捐，既非稅捐稽徵法 第41條之犯罪或受罰主體，僅依同法第47條第1款之規定， 代替公司受徒刑之處罰，自與其本身為犯罪主體所犯其他罪 名間，不具牽連犯關係。故原判決認上訴人應依稅捐稽徵法 第47條第1項第1款、第41條處罰之罪，與其所犯之商業會計 法第71條第1款之罪，應予分論併罰，自無違法可言（最高



法院91年度台上字第2093號判決要旨參照）。故被告陳慶雲 應依稅捐稽徵法第47條第1項第1款、第41條處罰之罪，僅是 代罰之性質，並無涉其個人犯意及行為問題，自與其所犯之 商業會計法第71條第1款之罪，應予分論併罰。 ㈥按背信罪之成立係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方 法為違背任務損害本人利益之行為，若因處理他人事務而將 持有他人之物侵占，縱亦違背任務，除成立侵占罪外，不另 成立背信罪（最高法院77年度台非字第46號判決要旨參照） 。又刑法上之侵占罪為即成犯，於行為人變易其原來之持有 意思為不法所有之意思，而逕為所有人之行為時，其犯罪即 告完成（最高法院88年度台上字第6426號判決要旨參照）。 另刑法之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯 罪類型，而第342條之背信罪，乃一般性違背任務之犯罪， 同法第336條第2項之業務侵占罪，則無特殊之背信行為，侵 占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社會事 實同一，法院自得就起訴背信之犯罪事實，變更檢察官所引 起訴法條（最高法院87年度台非字第407號判決要旨參照） 。是被告陳慶雲如犯罪事實三所為，於其將慶云公司所有之 金錢匯入其所有個人之帳戶內及持有部分現金，而由自己自 由使用收益處分之際，即已成立侵占罪；又其為慶云公司之