臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第1337號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 賴正雄
選任辯護人 洪錫欽律師
上列上訴人等因被告家庭暴力防治法之殺人案件，不服臺灣臺中
地方法院100年度重訴字第826號中華民國100年5月17日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第3909號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、賴正雄係賴正義之兄，2人間具有家庭暴力防治法第3條第4 款所定之家庭成員關係。賴正義因長期酗酒，且曾疑似施用 毒品，多年來並無工作，生活費用全靠賴正雄在臺中市東區 十甲市場賣菜所得支應。賴正義又因個性衝動，長期酗酒， 導致自我控制不佳，時常酒後在外惹事、打架，或於酒後藉 口向賴正雄索討錢財，若不依從，即大吵大鬧，向賴正雄威 脅要讓其生意做不下去，或對親戚某人不利，致賴正雄生活 倍感壓力。賴正雄因此獨自與妻子、兒女搬離臺中市○區○ ○里○○街204巷40號老家，將該處留予賴正義居住，並不 敢告知賴正義其新居處。
二、民國100年2月12日凌晨3時許，賴正義之友人張錦璋到上開 賴正義住處找賴正義喝酒，酒後張錦璋躺在該處客廳沙發睡 覺，同日凌晨4時20分許，賴正義打電話給賴正雄，要求賴 正雄馬上回老家，否則就要到市場去鬧。賴正雄怕其妻張玉 明知道及無法做生意，向其妻張玉明表示要去送貨並回到老 家。賴正義見賴正雄回家，即向賴正雄索取新臺幣（下同） 20,000元，見賴正雄不給，即宣稱其於昨日（100年2月11日 ）與人發生衝突，心有不甘，有槍沒有子彈，要求賴正雄給 20,000元買子彈，要帶賴正雄去找槍等語。賴正雄知道賴正 義沒有槍，為了拖延時間安撫賴正義，即順其意以其所騎乘 之車牌號碼NQL-816號重型機車，載著賴正義出門。為了拿 槍方便，2人先到某7-11便利商店購買棉質手套，因超商無 貨，賴正義即指示賴正雄駕駛機車由西往東方向沿臺中市○ 區○○○街行駛，並左轉旱溪西路約10公尺處停車，賴正義 表示槍就在該處河床，即與賴正雄2人一同跳下河床尋槍。 尋槍無著，賴正義又表示槍不在此處，叫賴正雄載其循原路 返回到建成路靠近忠孝路之台糖用地（約該用地之中段處） ，表示槍在裏面。因建成路旁之台糖用地以鐵皮圍繞，賴正
義又曾因與人打架左手小臂曾經斷掉，無法雙手一起用力， 要求賴正雄與他合力扳開1片鐵皮圍籬後，賴正義即在前引 導賴正雄進入，並藉路燈之微光沿鐵皮圍籬右轉約5公尺處 ，賴正義亦無法找出手槍，即問賴正雄20,000元要不要給， 賴正雄回稱身上僅有1,000元，要就拿去，不然就要回去市 場工作等語。賴正義聽聞後十常生氣，即隨手拿起地上石頭 丟擲賴正雄，賴正雄因氣不過多年照顧賴正義，賴正義竟對 其丟擲石頭，及賴正義多年來之需索無度及造成之生活壓力 ，一時情緒失去控制，繞到賴正義右側，以左手推打賴正義 背部，賴正義因100年2月11日及12日凌晨連續酗酒，再加上 該地凹凸不平，石頭頗多，站立不住，即往前曲身、臉部朝 下伏倒在地上，1支鞋子則往後甩進草叢，一時無法起身， 賴正雄竟基於殺人之犯意，隨意拾取地上大石頭1塊（重6.5 1公斤），雙手高舉石頭從上而下，自賴正義之後腦枕部猛 擊2下，使賴正義後腦顱骨嚴重碎裂，致顱內出血併腦挫傷 當場死亡。
三、賴正雄見賴正義身體無法動彈後，即攜帶該行兇之大石頭往 上開老家之方向，騎乘上開機車離去現場。100年2月12日凌 晨5時許，賴正雄騎至臺中市○區○○街與建德街交岔路口 時，將該石頭隨意丟棄在該地，返回老家向母親上香後，再 騎乘該機車回到臺中市東區十甲市場，向其妻張玉明表示拉 肚子，有拉到褲子，要回家換衣服等語。賴正雄回到現居住 處所，將行兇時所穿之衣物換下後，再騎乘上開機車回到十 甲市場，並於同日凌晨5時30分許，將換下之衣物丟入市場 之垃圾子車中，隨即於半小時後被垃圾車載走而滅失。四、嗣於100年2月12日上午10時38分許，受僱於台糖公司在上開 建成路旁之台糖用地割草之吳家榮，發現賴正義陳屍該處， 而報警處理。賴正雄在未經有偵查權之機關或公務員發覺為 犯嫌前，隨即向調查員警吳登慶自首而接受裁判，並引導員 警至臺中市○區○○街與建德街交岔路口，扣得上開行兇用 之大石頭1顆。
五、案經臺中市警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出 於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係 非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證
據能力。本案依警詢及偵查筆錄之記載，員警及檢察官確有 於訊問時，依法告知被告三項權利後，再就犯罪事實逐一訊 問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且本院亦查無被 告有何遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不正方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足 資影響被告陳述之意思自由。綜上說明，被告於警詢、偵查 、原審及本院審理時所為之自白，均堪認出於自由意志，得 採為本件判決之基礎。
二、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。本案證人吳家榮、張錦璋、吳昌森 、賴麗端於警詢、偵查之證述，係屬被告以外之人於審判外 之陳述，而檢察官、被告、辯護人並未就上開陳述有所爭執 ，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條 第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本 院審酌後，認無不適當之情形，應認具有證據能力，合先敘 明。
三、刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另同法 第208條第1項規定，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他 相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第 203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得命 實施鑑定或審查之人為之。故由法院囑託醫院之鑑定即屬法 律規定，有證據能力；本案刑事鑑定報告書（見本院卷第58 至60頁），係本院委託行政院衛生署草屯療養院就被告辨識 能力所進行鑑定，依前揭規定，有證據能力。
四、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經原審法院及本院於 審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之 關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作 為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢（見警卷第5至第7頁）、偵 查（見100年度偵字第3909號卷第5頁至第9頁）、原審訊問 、準備程序及審理時（見原審卷第8頁、第24頁至第25頁、 第66至70頁）及本院審理時（見本院卷第69頁正面）均坦承 不諱，核與證人吳家榮於警詢及偵查時具結（見警卷第8至9 頁，100年度相字第252號卷第22至23頁）、證人張錦璋於警 詢及偵查時具結（見警卷第10至12頁，100年度相字第252號 卷第18至20頁）、證人吳昌森於警詢（見警卷第13至14頁） 、證人賴麗端於偵查時（見100年度相字第252號卷第27至28 頁）、證人吳登慶於原審審理時具結證述（見原審卷第65至 66頁）之情節相符，並有車輛詳細資料報表（見警卷第26頁 ）、臺中市警察局第三分局現場勘察報告（見警卷第27頁） 、現場採證照片76張（見警卷第28至46頁）、道路監視器擷 取畫面4張（見警卷第47至48頁）、地圖3張（見警卷第47至 48頁，100年度偵字第3909號卷第19頁）、賴正義死亡案現 場圖7張（見100年度相字第252號卷第12至15頁）及相驗筆 錄（見100年度相字第252號卷第16頁）、履勘現場筆錄（見 100年度相字第252號卷第17頁）、證人吳家榮手繪現場圖（ 見100年度相字第252號卷第25頁）、解剖筆錄（見100年度 相字第252號卷第26頁）、相驗屍體證明書（見100年度相字 第252號卷第29頁）、解剖報告書（見100年度相字第252號 卷第41至44頁）、法務部法醫研究所100年3月10日法醫毒字 第1006100497號毒物化學鑑定書（見100年度相字第252號卷 第48頁）、解剖照片（見100年度相字第252號卷第32至40頁 、第45至46頁）及光碟（見100年度相字第252號卷第50頁） 、行政院衛生署草屯療養院100年12月13日草療精字第10000 10398號函暨檢附之刑事鑑定報告書（見本院卷第57至60頁 ）在卷可稽，並有被告行兇所用之石頭1顆扣案足憑（扣押 筆錄及扣押物品目錄表：見警卷第16至19頁，臺中市警察局 第三分局100年度保字第673號扣押物品清單：見100年度偵 字第3909號卷第18頁，扣案石頭之秤重照片2張：見原審卷 第73至74頁），足認被告自白與事實相符。二、又依上開解剖報告書解剖結果１、頭部之解剖所載：「死者 頭部之外傷是因重型鈍物毆打頭部後方且在前額區亦造成嚴 重外傷（前額部有受力區），導致顱骨在後方有粉碎性骨折 及前方有線性骨折，並造成顱內出血及腦挫傷。由卷內之資 料及解剖發現，死者頭部之外傷型態符合大石頭所造成的外 傷。」（見100年度相字第252號卷第43頁背面），而人體之 頭部為大小腦、精神中樞等重要器官及組織所在，主控人體
呼吸、心跳及意識等維繫生命之樞紐，為人體之重要部位， 若以硬物猛擊頭部，將傷及大小腦、精神中樞等重要器官及 組織，客觀上足以致人於死，為一般人所明知，被告為一成 年男子，對此應知之甚明，竟然雙手緊握重達6.51公斤之大 石頭，由上往下朝被害人頭部猛力重擊，致使被害人顱骨在 後方有粉碎性骨折及前方有線性骨折，並造成顱內出血及腦 挫傷，足見其下手甚重，用力甚猛，殺意甚堅，被告主觀上 具有殺人之故意，昭昭甚明，洵足認定，辯護人於原審以被 告不具有殺人故意，應為傷害致死等語，為被告置辯，被告 上訴亦以上開理由抗辯，不足採信。
三、刑法第279條所謂當場激於義憤而殺人，必須此項義憤係在 犯罪之現場所激起者，始足以當之，有最高法院33年上字第 99號判例可參。本案被告於殺害被害人之時，係因被害人向 被告索取金錢而發生衝突，客觀上並不存在義憤之情狀，辯 護人於原審以被告係當場激於義憤而殺人云云，不足採信。四、按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為 ，不罰；但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23 條固定有明文。而防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部 防衛行為欠缺必要性及相當性之情形之義，必係防衛行為， 始生是否過當之問題，若其行為與正當防衛之要件不符，如 基於犯罪之意思而為者，即非防衛行為，自無是否過當之可 言；又正當防衛是否過當，應就其行為之全部加以判斷，既 不得就其行為之一部是否正當防衛為其判斷之依據，亦非從 其各個防衛行為是否超越相當性，定其是否防衛過當。正當 防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即 無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為 ，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。 故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之 互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號 判例要旨、76年度臺上字第6807號判決意旨供參）。審之依 據被告賴正雄歷次所為之供述內容，足徵案發時賴正義對於 被告賴正雄之侵害業已過去，此由被告賴正雄於100年2月12 日偵訊時供稱：「……他《指賴正義》就生氣，他就拿石頭 砸向我，被我閃過，我就稍微推他一下，他就摔倒，我為了 自衛，我想稍微把你教訓一下，我沒有想到我出手太重，就 將他打死……。」、「他用石頭打向我，我就閃開，推他一 下，他就趴成那樣子，我沒有想到緊張，出手過重，把他錯 殺了。」、「（問：你當時用石頭砸死者幾下？）差不多2 下或3下，我也忘記了，當時我是想說第1次我要自衛，他已 經在攻擊我，第2次我是想到要給他教訓一下，結果緊張出
手太重，……。」等語明確（見100年度偵字第3909號卷第7 至9頁），足見被告賴正雄並非為排除賴正義之不法侵害而 為防衛行為，係蓄意攻擊賴正義，要教訓賴正義，是辯護人 以被告賴正雄所為係屬防衛過當為被告置辯，要與事實不符 ，洵不足採。
五、按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或 依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第 19條第2項定有明文；而刑法第19條有關行為刑事責任能力 之規定，係指行為人於「行為時」，因精神障礙或其他心智 缺陷之生理原因，其辨識行為違法之能力（學理上稱為「辨 識能力」）或依其辨識而行為之能力（學理上稱為「控制能 力」），因而不能、欠缺或顯著減低之心理結果者而言。其 中「精神障礙或其他心智缺陷」之生理原因要件，事涉醫學 上精神病科之專門學識，自有選任具該專門知識經驗者或囑 託專業醫療機構加以鑑定之必要；倘經鑑定結果，行為人行 為時確有精神障礙或其他心智缺陷，則其辨識行為違法或依 其辨識而行為之能力，是否屬於不能、欠缺或顯著減低之心 理結果，應由法院本於職權判斷評價之。本案被告行為時之 精神狀態，經本院囑託行政院衛生署草屯療養院鑑定，該院 綜合被告之身體檢查、精神狀態及心理評估結果，認：「於 鑑定期間未觀察到賴員（即被告）有明顯精神症狀，過去亦 無重大精神疾病史。至於賴員犯行時之精神狀態，賴員可清 楚描述行為之時序，亦可清楚說明心路歷程，推估其現實感 無明顯缺損。鑑定認為賴員犯行當時未因精神障礙或其他心 智缺陷，至其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減 低，亦未達不能辨識行為違法或依其辨識而行為之程度，針 對此案，賴員身心受到極大得衝擊，內心有許多矛盾和困擾 。建議應盡速安排賴員接受完整之精神科治療。」等語，有 行政院衛生署草屯療養院100年12月13日草療精字第1000010 398號函暨檢附之刑事鑑定報告書在卷為憑（見本院卷第57 至60頁）。參以被告於100年2月12日警詢時供稱：「（問： 你與賴正義《死者》於何時？何地見面？當時如何聯繫？作 何事？《經過情形請詳述》）我與賴正義於100年2月12日4 點多他以0000000000號撥打行動電話0000000000號給我，叫 我回去臺中市○區○○街舊家《204巷40號》，我由十甲市 場出發大約5分鐘後到達，他說他與別人吵架，向我要錢要 買子彈，我回答說沒有錢，叫我載他去大智路、和平街口的 7-11便利商店購買工作手套，沒有買到，後來我又載他沿和 平街右轉振興路，左轉忠孝路，左轉建成路，右轉東英二街 ，到旱溪西路時左轉約10公尺停車，他叫我與他一同下去提
防下找他所藏匿之槍械，但是沒有找到，約過2分鐘後我們 上來後騎車又從東英二街原路往回走，到建成路左轉到達案 發現場，他說叫我幫忙把鐵皮圍籬扳開，我便與他一起將該 圍籬扳開，他就先從該缺口進入，我隨後跟進看他要做什麼 ，他就在裡面的草堆翻找，他就問我到底要不要給他錢，我 就說我身上只剩1,000元要給他，他不要，他就說要跟我一 起去菜市場找阿嫂拿，如果阿嫂不給就要把攤翻掉，我就說 ：『連這1,000元我都不給你了，我要走了』，我說完他就 從旁邊拿石頭往我砸，我當時有閃開，沒有被砸中，我當時 為了自衛，便推了他一下，他就跌倒在地上，我為了自衛旁 邊剛好有1顆石頭我拿了就往他頭上砸了2至3下，當時一時 衝動驚嚇過度忘記砸了幾下，拿了石頭《兇器》就離開了。 」等語（見警卷第5頁背面至第6頁正面），顯示被告於案發 日警詢時所為供述內容，對於警詢問題應答自如，並能詳細 說明其於100年2月12日案發之經過，及其殺害賴正義之過程 及動機等情，足見案發當時，被告對外界事務知覺理會及判 斷之能力，未較普通人之平均程度顯著減退，其辨識行為違 法之能力與依辨識而行為之自我控制能力，未有欠缺或顯著 降低之情形，甚為明確，自無適用前揭刑法第19條第2項規 定之餘地。辯護人以被告賴正雄行為時因精神障礙，致其辨 識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著減低之情形為 被告置辯，要與事實不符，洵不足採。
六、綜上所述，被告之自白與事實相符，被告殺人之犯行，事證 明確，堪以認定。
參、論罪科刑部分：
本件被害人賴正義為被告之弟弟，2人間具有家庭暴力防治 法第3條第4款四親等內旁系血親之家庭成員關係。原審法院 因認被告所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪，且屬家庭 暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪。被告基於同一殺人之 犯意，於同一時、地，以大石頭接續重擊被害人之頭部2次 ，侵害同一生命法益，屬一殺人行為之接續動作。又按刑法 第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其 人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺 ；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑 者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑 ，有最高法院72年臺上字第641號判例可參。原審依本案查 獲員警吳登慶於100年5月3日原審審理時之證述，而認警方 對被告之犯罪嫌疑，並無確切之根據，亦無得為合理之可疑 ，及已知犯罪事實之梗概，僅係單純主觀上之懷疑，應認被 告係於犯罪未發覺前自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段
之規定減輕其刑，並依據證人即被告及被害人姐姐賴麗端於 偵查時之證述（見100年度相字第252號卷27至28頁）、辯護 人所提出之含振興里里長劉作文、東英里里長林瑞義等25名 被告鄰居之聲明書（見原審卷第28至52頁）及公訴人於起訴 書所載被告屬情可憫恕者等情，而衡酌全案犯罪情節，認為 若處被告自首減刑後之法定最低度刑責，仍嫌過重，客觀上 足以引起一般之同情，依刑法第59條之規定，酌減其刑，並 依法遞予減輕，並審酌被告與被害人為兄弟，因被害人多年 來之需索無度，並造成被告生活之壓力，被告一時情緒失去 控制，持大石頭攻擊被害人頭部，造成被害人死亡，所生惡 害非輕，惟念其犯罪後自首犯行，表示悔意，態度尚佳，暨 其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，認公訴人未考量 被告自首情形，具體求處被告有期徒刑7年，仍屬過重，而 量處如原判決主文所示之刑，並為相關沒收之說明，本院審 酌被告犯罪情節及犯後態度等情，認原審量刑尚屬妥適，檢 察官上訴認被告並未自首接受裁判及被告上訴辯稱所為係屬 傷害致死、防衛過當及行為時因精神障礙，致其辨識行為違 法或依其辨識而行為之能力，有顯著減低之情形，請求減輕 其刑，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官徐錫祥到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 張 智 雄
法 官 許 冰 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴 成 育
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日