臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上更(一)字第40號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳天從
上 訴 人
即 被 告 劉俊珉
上 訴 人
即 被 告 陳宗文
上三人共同
指定辯護人 王金陵
上 訴 人
即 被 告 林韋廷
（
選任辯護人 王文聖律師
上 訴 人
即 被 告 陳建潾（即陳哲維）
選任辯護人 甘大空律師
上 訴 人
即 被 告 劉進義
指定辯護人 王金陵
上 訴 人
即 被 告 李永吉
（另案在法務部矯正署臺中監獄執行）
選任辯護人 常照倫律師
徐祐偉律師
蔡其龍律師
上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度重訴字
第347、1443號中華民國98年8月6日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第24544、24973、27298、279
37、29346號，及追加起訴：98年度偵緝字第809號）提起上訴，
經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳宗文、李永吉部分撤銷。
陳宗文共同犯未經許可持有手槍罪，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之奧地利ＧＬＯＣＫ廠制二二型手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、未扣案之可發射子彈具有殺傷力之槍枝壹枝，及扣案之仿ＳＩＧ ＳＡＵＥＲ廠Ｐ二二○型半自動手槍製造之不具殺傷力玩具手槍壹枝及玩具金屬彈殼陸顆，均沒收。
李永吉犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑捌年；扣案之奧地利ＧＬＯＣＫ廠制二二型手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、未扣案之可發射子彈具有殺傷力之槍枝壹枝，及扣案之仿ＳＩＧ ＳＡＵＥＲ廠Ｐ二二○型半自動手槍製造之不具殺傷力玩具手槍壹枝及玩具金屬彈殼陸顆，均沒收。其餘上訴駁回。
事 實
一、陳天從曾因恐嚇取財案件，於民國（下同）94年3月31日經 臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1617號判決處有期徒刑1 年，上訴後，由本院以94年度上訴字第882號受理，惟於94 年7月20日撤回上訴確定，嗣經本院以96年度聲減字第1791 號裁定減刑為有期徒刑6月；另因強盜案件，於94年8月12日 經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第2049號判決處有期徒刑 2年10月，上訴後，由本院以95年度上訴緝字第1577號受理 ，惟於95年年7月7日撤回上訴確定後，嗣上開2案，經定應 執行刑為有期徒刑3年3月，經送監執行，於97年7月23日因 縮短刑期假釋付保護管束，至98年5月20日假釋期滿（本案 未構成累犯）。劉俊珉曾因竊盜案件，於94年6月1日經臺灣 臺中地方法院以94年度少連易字第13號判處有期徒刑2年4月 ，於94年年7月6日確定，經送監執行，於96年3月27日因縮 短刑期假釋付保護管束，甫於96年11月30日假釋期滿未經撤 銷視為執行完畢（本案為累犯）。陳宗文因強盜案件，於92 年12月30日經臺灣臺中地方法院以92年度少訴字第18號判處 有期徒刑4年2月，於93年1月27日確定，經送監執行，於95 年4月19日因縮短刑期假釋付保護管束，甫於96年1月16日假 釋期滿未經撤銷視為執行完畢（本案為累犯）。劉進義曾因 傷害案件，於96年7月30日經臺灣臺中地方法院以96年度易 字第3740號判處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月又15日，上 訴後，於96年10月18日經本院以96年度上易字第1715號駁回 上訴確定，甫於96年11月26日易科罰金執行完畢（本案為累 犯）。李永吉曾因殺人案件，於88年12月15日經臺灣臺中地 方法院以88年度少重訴字6號判處有期徒刑8年，上訴後，先 後於89年年6月14日、89年8月17日，分別經本院以89年度少 上訴字第8號及最高法院以89年度台上字第4899號判決駁回 上訴確定，經送監執行，於92年9月23日縮短刑期假釋，甫 於96年4月月19日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢（本案 為累犯）。
二、緣陳天從之女友為陳巧偵，劉俊珉之女友係吳婉甄，陳巧偵 、吳婉甄均在臺中縣太平市（現已改制為臺中市太平區，下 同）樹孝路80之2號「選手村撞球場」工作。因陳天從之友
人張高致於97年10月14日晚上7時許，在「選手村撞球場」 觸碰到吳婉甄之胸部，吳婉甄將此事告知劉俊珉，劉俊珉心 生不悅，與張高致約定翌日在「選手村撞球場」商談。97年 10月15日晚間8時許，劉俊珉會同陳宗文，而張高致則偕同 由陳天從所委請到場之朋友林景鴻（綽號「大胖」），一同 在「選手村撞球場」門口見面，張高致當面向吳婉甄道歉， 惟劉俊珉向張高致表示自己為「旱溪俊珉」，在臺中市○○ 區○○路之靜武宮一帶出沒，該處的人都認識「俊珉」等語 ，張高致為避免引發後續衝突，乃轉告陳天從上情，並請其 居中協調。陳天從於97年10月18日凌晨0時7分許，與其友人 陳巧偵、蔡淵証、游佳興、林育增等人在臺中市○區○○路 255號附近之「十甲碳烤」吃飯，陳天從因聽聞劉俊珉對外 放話要摸陳巧偵之胸部，且思及張高致先前所請託事項，欲 威嚇劉俊珉，乃請不知情之蔡淵証聯絡劉俊珉。蔡淵証因而 於同日凌晨1時38分許，以門號0000000000號電話，撥打給 吳婉甄所使用之門號0000000000號電話，聲稱自己為劉俊珉 之朋友，要找劉俊珉等語，吳婉甄則在電話中佯稱劉俊珉正 在洗澡，無法回話等語，結束通話後，因劉俊珉當時人在臺 中市○○區市○路一帶，吳婉甄即於同日凌晨1時39分許， 以門號0000000000號（原判決誤載為0000000000號）電話撥 打劉俊珉持用之門號0000000000號電話，向劉俊珉轉達蔡淵 証在找人等情。劉俊珉接獲訊息，於同日凌晨1時43分許， 以另一支門號0000000000號電話撥打蔡淵証持用之門號0000 000000號電話，陳天從則接過蔡淵証之電話，告知劉俊珉儘 速前往「十甲碳烤」見面。然至當日凌晨2時29分許，劉俊 珉仍未抵達「十甲碳烤」，陳天從、陳巧偵、蔡淵証、游佳 興、林育增決定轉往臺中市○區○○路195號之「真善美Ｋ ＴＶ」唱歌，並由蔡淵証於當日凌晨2時50分許以門號00000 00000號電話，撥打0000000000號電話通知劉俊珉會面地點 改為「真善美ＫＴＶ」。
三、陳天從可預見非法攜帶具殺傷力之土造轉輪霰彈槍、子彈到 場助勢，如爆發衝突，將會傷及劉俊珉或其同行者，仍基於 縱使發生亦不違反本意之不確定故意，於97年10月18日凌晨 1時40分許，以自己所持用之門號0000000000號電話，撥打 其表弟劉進義持用之門號0000000000號電話，因劉進義正在 臺中縣龍井鄉（現已改制為臺中市龍井區○○○村○○路1 號「臺中火力發電廠」附近釣魚，陳天從指示其儘速前往上 開「十甲碳烤」店會合，並承繼先前即與劉進義基於共同持 有具殺傷力槍枝及子彈之犯意聯絡，要求劉進義將其與林景 鴻（綽號「大胖」，所涉違反槍砲彈藥管制條例罪嫌，未據
起訴）於一個月前，在臺中市太平區某撞球場之停車場，所 共同交付給劉進義保管持有之可供擊發口徑12吋GAUGE制式 霰彈之土造轉輪霰彈槍1把（槍枝管制管制編號：000000000 0號）及霰彈4顆（其中3顆具殺傷力，另1顆無證據證明具殺 傷力）攜帶到場支援。劉進義接到陳天從之電話後，乃邀集 當時同在「臺中火力發電廠」附近釣魚之胞弟劉進龍及友人 陳建潾、林韋廷，一同前往「十甲碳烤」。陳建潾、林韋廷 先各自返回臺中縣大里市（現已改制為臺中市大里區）、臺 中市太平區之住處，而劉進義與劉進龍則一起駕駛車牌號碼 9329-GA號廂型車沿臺中縣烏日鄉（現已改制為臺中市烏日 區○○○路○段往臺中市南區方向行進，之後再轉往臺中市 ○區○○路，欲前往太平市，並於同日凌晨2時37分42秒許 ，在臺中市○區○○路4段312號附近，接到陳天從以門號00 00000000號所撥打給劉進義持用之0000000000號電話，陳天 從告知集合地點改為上開「真善美ＫＴＶ」。斯時，與劉進 義在一起之劉進龍，隨即於同日凌晨2時38分17秒許，以持 用之門號0000000000號電話，撥打給使用門號0000000000號 電話之林韋廷，再由劉進義告知林韋廷前往「真善美ＫＴＶ 」集合。同日凌晨2時49分許，劉進義在臺中市○區○○路 33號附近，又以持用之門號0000000000號電話，聯繫使用門 號0000000000號電話之陳建潾前來會合，陳建潾則駕駛A9-9 936號白色自用小客車到場會合，乃陳建潾竟亦未經許可， 自斯時起即承繼加入而與陳天從、劉進義共同基於持有具殺 傷力槍枝及子彈之犯意聯絡，由劉進義將內含4顆霰彈之上 開霰彈槍（外包裝為黑色槍袋），置放在該車號A9-9936號 車行李箱內，劉進義及劉進龍並改搭陳建潾所駕駛之車號A9 -9936號白色自用小客車，一同前往「真善美ＫＴＶ」與陳 天從會合。
四、陳天從於97年10月18日凌晨1時52分許，見劉俊珉仍未前往 「十甲碳烤」赴約，遂另基於恐嚇危害安全之犯意，利用蔡 淵証之0000000000號電話再度撥打吳婉甄0000000000號電話 ，並於電話中向吳婉甄揚言：「限劉俊珉10分鐘到十甲碳烤 ，不到場的話，要追殺他到死」等語，且吳婉甄於同日凌晨 2時16分許，以門號0000000000號電話，撥打陳巧偵持用之 門號0000000000號電話，詢問事情緣由，陳天從因不滿劉俊 珉遲遲未到「十甲碳烤」談判，接過陳巧偵之電話，再度對 吳婉甄揚言：「限劉俊珉10分鐘到十甲碳烤，不到場的話， 要追殺他到死」等語，吳婉甄嗣將上開陳天從揚言加害劉俊 珉生命之事以電話轉告劉俊珉，使劉俊珉心生畏懼，致生危 害於安全（陳天從所犯恐嚇危害安全罪，業經原審判處有期
徒刑3月，並經本院98年度上訴字第2094、2095號、最高法 院100年度台上字第549號判決駁回上訴確定在案）。劉俊珉 則因前開與陳天從講完電話，陳天從在電話中之口氣極為嚴 峻，且其後吳婉甄復轉達被告陳天從於電話中之上開放話， 劉俊珉因而心生畏懼，不敢置之不理，乃不得不依被告陳天 從之要求赴會，惟劉俊珉則預料到場後會發生衝突，乃糾眾 壯勢，於97年10月18日凌晨約3時許，劉俊珉、陳宗文搭乘 楊文凱（已死亡，另經檢察官為不起訴處分）駕駛之車號95 27-TY號自用小客車，與經楊文凱通知前往支援，而駕駛其 他車輛前來之李永吉（綽號飛鏢）及其他三名年籍不詳者（ 無證據認定為少年）抵達「真善美ＫＴＶ」。劉俊珉、陳宗 文、楊文凱、李永吉及其他三名年籍不詳者均明知劉俊珉與 李永吉所持之槍枝及子彈具殺傷力，非經主管機關之許可， 不得擅自持有，詎為與陳天從談判，基於不排除發生衝突時 ，採取一定之強勢作為以壓制對方之主觀認識，而共同基於 非法持有具殺傷力之手槍、子彈及傷害之犯意聯絡，由劉俊 珉持奧地利GLOCK廠製22型、口徑0.40吋制式半自動手槍換 裝土造金屬槍管、擊發功能正常、可供擊發口徑9mm制式子 彈之手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及口徑9mm之 制式子彈5顆；陳宗文持仿SIG SAUER廠P220型半自動手槍製 造之不具殺傷力槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000號） ；楊文凱則持鋁棒；李永吉持可發射子彈具有殺傷力之槍枝 1支（未扣案，無證據證明為制式槍枝）及不詳數量之子彈 （未扣案），計畫讓劉俊珉先與陳天從談話，如有異狀則分 持前述器械嚇阻，進而傷害陳天從，以便己方人馬取得優勢 。
五、陳天從、劉進義、劉進龍、林韋廷、陳建潾等人均到達臺中 市○區○○路195號「真善美ＫＴＶ」後，陳天從先與劉進 義、劉進龍、林韋廷在「真善美ＫＴＶ」對面路邊會面，且 於同日凌晨2時54分50秒許，經由蔡淵証以所持之上開00000 00000電話撥打陳天從使用之0000000000號電話通知劉俊珉 已經到場。陳天從、林韋廷與不知情之林育增、劉進龍、陳 巧偵遂沿東英路199號之「七星釣蝦場」往「真善美ＫＴＶ 」大門行進，劉進龍到達門口前即由門口左側往回走，陳巧 偵則進入「真善美ＫＴＶ」內，陳天從與林育增往「真善美 ＫＴＶ」門口右側走，陳天從並大聲質問：誰是俊珉等語， 劉俊珉予以回應，陳天從即徒手毆打劉俊珉，劉俊珉因此取 出所持有之上開具殺傷力之已換裝土造金屬槍管之制式手槍 上膛，並對空鳴槍2發示警，但第二發之彈殼卡在槍管，繼 而持槍柄攻擊陳天從之頭部，李永吉亦取出具殺傷力之槍枝
及子彈，而陳宗文取出上開道具槍，充作真槍，一起嚇阻劉 進龍、林韋廷等人靠近，楊文凱則持鋁棒毆打陳天從之頭部 ，使陳天從踉蹌往「真善美ＫＴＶ」左側之「七星釣蝦場」 方向逃跑。當時因劉進義回到陳建潾所駕駛之車號A9-9936 號白色自用小客車副駕駛座，在車上見陳天從被打，其2人 遂即刻由陳建潾駕車沿東英一街往長福路方向行進，再右轉 長福路，駛入「真善美ＫＴＶ」附設之停車場，而急停在該 停車場與東英路相通之出口處。而陳天從於見劉俊珉拿出上 開具殺傷力之槍枝時，即大喊：「把東西拿出來」，且有不 詳之人呼應：「車上有槍」，林韋廷見情況失控，得知陳建 潾車上有攜帶上開槍彈，竟未經許可，自斯時起即承繼加入 而與陳天從、劉進義、陳建潾共同基於未經許可持有土造霰 彈槍、子彈及傷害之犯意聯絡，林韋廷跑到陳建潾所駕駛車 號A9-9936號白色自用小客車後方，並由陳建潾在駕駛座將 行李箱蓋開關打開，使林韋廷得以打開該車行李箱蓋，從黑 色槍袋中取出內含4顆霰彈之上開霰彈槍，劉進義亦從副駕 駛座下車，至車後行李箱旁，待林韋廷取出霰彈槍後，即空 手（起訴書誤認為劉進義手持不明之長條狀物品）跟在林韋 廷後方，欲傷害劉俊珉及其隨行人員，而於林韋廷取出槍彈 後，陳建潾則立刻將車輛駛離。陳天從負傷往「七星釣蝦場 」方向逃跑之際，劉俊珉、陳宗文留在原處，李永吉、楊文 凱及其他身分不明者仍繼續追打陳天從，期間李永吉獨自變 更原先傷害犯意為殺人犯意，持型號不明、具有殺傷力之槍 枝、子彈（未扣案），在東英路上朝陳天從之胸前射擊，該 子彈貫穿胸壁，陳天從因前開攻擊，造成左側氣血胸、左側 肺挫傷、左側胸壁二處開放性傷口、前額一處撕裂傷等傷害 。此時，持槍趕赴到場之林韋廷為讓陳天從脫困，即持上開 霰彈槍先對空鳴槍2發，圖使圍毆陳天從之人退散，然楊文 凱仍繼續毆打陳天從，林韋廷見狀乃持該霰彈槍揮打楊文凱 頭部，劉進義則搶下楊文凱所持之鋁棒，朝楊文凱之頭部毆 打，而林韋廷接著獨自變更原傷害犯意為殺人犯意，持上開 霰彈槍，近距離朝楊文凱左後側之腰部上方射擊1發，使楊 文凱之頭皮左後枕部及顱頂部受有出血傷，右頂部頭皮有2 處挫裂傷，且因霰彈從其背後射入，霰彈之杯狀物卡在射入 口處之皮下，並造成楊文凱後腹腔大面積的撕裂傷，左橫隔 膜的挫裂傷，左肺臟的挫裂傷，脾臟、左腎呈粉碎性的挫傷 ，胃壁後方大面積的撕裂傷，胃壁前方則呈點狀的挫傷，併 造成肝臟左葉後方有多處撕裂傷，併導致胸腹腔內大量出血 。嗣因警方接獲報案趕來處理，眾人一哄而散，劉進義、林 韋廷往停車場方向奔逃，越過長福路進入位在東英二街旁之
土地公廟附近變電箱藏匿。陳天從、楊文凱分別被送醫救治 ，陳天從經治療後，幸未發生死亡之結果，惟楊文凱則因出 血性休克，於97年10月18日凌晨5時50分不治死亡。（陳天 從與劉進義所犯共同傷害罪部分，分別經原審判處有期徒刑 10月及8月，並經本院98年度上訴字第2094、2095號、最高 法院100年度台上字第549號判決駁回上訴確定在案。）六、劉進義、林韋廷因在上述土地公廟附近藏匿，劉進龍於97年 年10月18日凌晨3時8分許，以持用之門號0000000000號電話 撥打林韋廷所使用之門號0000000000號電話，由劉進義與劉 進龍對話，並告知正確藏身地點。劉進龍明知劉進義、林韋 廷為實施犯罪行為之人，竟基於使犯人隱避之犯意，駕駛車 號9329-GA號廂型車前來搭載劉進義、林韋廷離去，使林韋 廷得以將上開霰彈槍（另一顆未擊發之霰彈下落不明而未扣 案）放置在廂型車上，避免到場警員之追緝。劉進龍駕車搭 載其不知情之女友傅盈螢與犯人劉進義、林韋廷，沿臺中市 ○區○○○街往樂業路，進入臺中市太平區，左轉河堤便道 至太平區○○路接長安路，進入長安東路，在廍子路之公園 內路旁停車；又於同日凌晨3時13分許駕車行進途中以持用 之門號0000000000號電話聯繫陳建潾所用之門號0000000000 號電話，請陳建潾駕車至廍子路公園內路會面。雙方見面後 ，林韋廷、劉進義至車號A9-9936號白色自用小客車行李箱 取出黑色槍袋，再將上開霰彈槍裝入槍袋內，劉進義與劉進 龍當場商討結果，決定由劉進龍將上開霰彈槍持至友人林文 雄住處藏放後，劉進義先搭乘劉進龍駕駛之9329-GA號廂型 車返家，陳建潾駕駛上開A9-9936號小客車離去，而劉進龍 則又駕駛車號9329-GA號廂型車，搭載林韋廷及上開霰彈槍 ，前往臺中市○○區○○路2段459號旁之林文雄住處，並於 同日凌晨3時38分許，以其不知情女友傅盈螢所持用之門號 0000000000號電話，聯繫林文雄所使用之門號0000000000號 電話，告知欲藏放槍枝在其住處，林文雄竟與劉進龍共同基 於寄藏上開霰彈槍之犯意聯絡而應允之，劉進龍、林韋廷旋 即攜上開霰彈槍驅車前往林文雄位臺中市○○區○○路2段 636巷3號之住處，並由劉進龍將上開霰彈槍（外包裝為黑色 槍袋），交給林文雄藏匿。（劉進龍所犯藏匿犯人罪及未經 許可寄藏土造霰彈槍罪，業經原審分別判處有期徒刑4月及3 年2月，併科罰金10萬元，罰金如易服勞役，以新台幣1千元 折算1日，應執行有期徒刑3年4月，併科罰金10萬元，罰金 如易服勞役，以新台幣1千元折算1日，並經本院98年度上訴 字第2094、2095號、最高法院100年度台上字第549號判決駁 回上訴確定；林文雄所犯未經許可寄藏土造霰彈槍罪，業經
原審判處有期徒刑2年，併科罰金10萬元，緩刑5年，罰金如 易服勞役，以新台幣1千元折算1日，並經本院98年度上訴字 第2094、2095號判決駁回上訴確定在案。）七、嗣因警方於槍擊案發生後，於「真善美ＫＴＶ」現場，扣得 已擊發之口徑9mm制式彈殼1顆、非制式金屬彈殼1顆，並發 現劉俊珉、林韋廷涉嫌重大，而劉俊珉於97年10月18日中午 12時30分許，與尚未被發覺參與犯罪之陳宗文，一同持上開 具殺傷力之半自動手槍1枝（槍管內有一顆已擊發之口徑9mm 金屬彈殼）、口徑9mm制式子彈3顆（均經試射，彈頭與彈殼 分離，已非違禁物）及上開不具殺傷力之道具槍1枝、金屬 彈殼5顆，到警局投案，並將前開物品交給警察扣案，陳宗 文向警方自首並接受裁判。林韋廷於案發後逃亡，於97年10 月24日晚間，透過林景鴻向劉進義轉達欲持上開霰彈槍投案 之意，林景鴻、劉進義因此前往林文雄之住處，取回上開霰 彈槍（含黑色槍袋），再轉交給林韋廷，林韋廷即於97年10 月25日0時20分許，前往警局投案，並將上開霰彈槍交給警 方扣案。
八、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事 警察局偵查第六隊、臺中市警察局刑警大隊偵查第一隊、臺 中市警察局第三分局、臺中憲兵隊移送，及楊文凱之父楊炎 明、陳天從訴請檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告陳天從、劉俊珉、陳宗文、劉進義等人經合法傳喚，無 正當理由不到庭，爰均依刑事訴訟法第371條之規定，不待 其陳述，逕行判決。
二、證據能力部分：
㈠被告陳天從於之選任辯護人主張：證人即同案被告劉俊珉97 年10月18日警詢、97年10月18日偵訊、97年10月27日偵訊、 97 年12月5日偵訊、97年12月31日偵訊、98年5月14日審理 筆錄（見本院98年度上訴字第2094、2095號卷《三》103頁 ）、證人即同案被告劉進義警詢（見本院98年度上訴字第20 94、2095號卷《四》39頁）均無證據能力。 ㈡被告陳建潾之選任辯護人主張：證人即同案被告林韋廷之警 詢筆錄無證據能力（見原審98年度重訴字第347號卷《一》 116頁反面、本院更審卷《一》169頁）。 ㈢被告劉進義之選任辯護人主張：證人即同案被告陳天從、林 韋廷、陳建潾之警詢筆錄，證人蔡淵証之警詢筆錄均無證據 能力（見原審98年度重訴字第347號卷《一》116頁反面）。 ㈣被告李永吉之選任辯護人主張：證人即同案被告陳天從、劉
進龍、劉進義之警詢及偵訊筆錄，證人蔡淵証之警詢及偵訊 筆錄均無證據能力（見本院98年度上訴字第2094、2095號卷 《一》282-1頁）。
三、本院對證據能力之判斷：
㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」。 考其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳 聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問 ，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言 之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性 及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具 證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴 訟法第159條之1至之5之情形，仍例外認其有證據能力，然 此係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠 該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判 外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至同條之5所定 要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已 經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問， 則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前所為 證述，當事人之反對詰問權已受到保障得以完全行使之情況 下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家 公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益 ，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得 透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其 審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信 之特別情狀，當然有證據資格，其不符部分，作為檢視審判 中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理（最高法院 94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨參 照）。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。本件證人即同案被告劉俊珉、劉進義、林韋廷、陳天從、 陳建潾、劉進龍及證人蔡淵証等人於警詢所為之陳述，係被 告以外之人於審判外之言詞陳述。此部分審判外之陳述，並 無法律規定得為證據之情形，且亦經本案上訴人即被告陳天 從、陳建潾、劉進義、李永吉之辯護人於原審或本院爭執其 證據能力，則依上開規定，此部分審判外之言詞陳述應無證 據能力。然仍得作為彈劾證據使用，以檢視其等於偵查、審 判中所為供述是否可信，自不待言。
㈢又在偵查及審判中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未
行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1之規定，原則上 屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，其中在偵查中訊問 之內容，是於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。 亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官或法院審 理中向被告所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於 未經合法調查之證據，但非為無證據能力（最高法院96年度 臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號、97年度臺上字第 356號、97年度臺上字第405號判決意旨參照）。且按檢察官 職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被 告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆 錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬 傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機 會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被 告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官 代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負 舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、 鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟 法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中 向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最 高法院95年度臺上字第1044號判決意旨參照）。又證人於檢 察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境 ，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯 有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定， 得為證據（最高法院95年度臺上字第934號判決意旨參照） 。經查，對於證人即同案被告劉俊珉、劉進義、劉進龍及證 人蔡淵証於偵查中所為之陳述，業經原審法院及本院在審理 期日踐行調查證據程序；且本案上訴人即被告陳天從、劉進 義、李永吉及其等之辯護人於原審法院及本院審理時，均未 具體主張或釋明證人即同案被告劉俊珉、劉進義、劉進龍及 證人蔡淵証等人於檢察官偵查時所為之證述，有何外在環境 及情況足以影響上開證人證述之任意性及真實性，而有「顯 有不可信之情況」，本院亦認無此情形。是上開證人劉俊珉 、劉進義、劉進龍及蔡淵証等人在檢察官偵訊時所為之證詞 ，依據刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應堪認定具有證 據能力。
㈣被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，此於 刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。立法理由係認被告 以外之人之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性
已受確定保障之情況，自得作為證據。不問係其他刑事案件 之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日或民 事事件、行政訴訟程序，凡係在普通法院法官（軍事法官、 外國法官不與之）面前所為之陳述，均具有證據能力。經查 本案證人即同案被告劉俊珉於原審98年5月14日審理時所述 ，係被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，其任意陳述 之信用性無疑，依法自具有證據能力。
㈤按「刑事訴訟法第159條之5明定：『被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。』、『當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。』 ，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰 問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時 ，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力 。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟 法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示『對於證據調查 無異議』、『沒有意見』等意思，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。」 （最高法院94年度臺上字第2976號判決意旨參照）。經查本 案檢察官、被告陳天從、劉俊珉、陳宗文、林韋廷、劉進義 、陳建潾、李永吉等人及其等之辯護人對於下列引用證據（ 包含供述證據及非供述證據）之證據能力，除前述有異議之 部分外，於準備程序中均不爭執，復於審判期日就本院提示 該等之證據於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第15 9條第1項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時，並 無違法取供之情形，且與待證事實具有關聯性等情況，是參 考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採 為證據之同意，本案經調查之證據均有證據能力。貳、犯罪事實之認定部分：
一、上開犯罪事實，被告等人之坦承、否認分別為： ㈠上訴人即被告陳天從（下稱被告陳天從）於原審否認有持有 上開具殺傷力土造霰彈槍及子彈犯行，辯稱：案發當日，伊 沒有跟被告劉俊珉講到電話，也沒有叫被告劉進義等人帶槍 去云云；於上訴後更審前之本院，則辯稱：就違反槍砲彈藥 刀械管制條例部分，同案被告劉進義於原審準備程序及審判 期日所稱係伊囑其拿霰彈槍等語，然同案被告劉進義本身亦 為本案之共犯，是否可能為其利益而為避重就輕之證述，尚
非無疑，況同案被告劉進龍、陳建潾於警詢、偵訊及原審審 理時，均未指稱劉進義所攜帶之霰彈槍係伊之要求所致云云 。
㈡上訴人即被告劉進義（下稱被告劉進義）坦承持有上開具殺 傷力土造霰彈槍及子彈犯行，然辯稱：陳天從之前交給我的 時候，伊不知道是什麼東西，拿到樓上後，伊好奇打開拉鍊 後才知道，他們就走了，後來就放在依那邊等語。 ㈢上訴人即被告林韋廷（下稱被告林韋廷）坦承持有上開具殺 傷力土造霰彈槍及子彈犯行，然否認有殺人犯行，辯稱：案 發當時，伊是因為看到警車要逃離現場，不小心誤觸上開霰 彈槍扳機，才打到被害人楊文凱，並無殺人之故意云云。其 上訴理由補充辯稱：原審認經勘驗監視錄影畫面結果，伊逃 離犯罪現場時，雙手所端霰彈槍槍身與身體平行，並非與身 體呈九十度，如係不慎走火，子彈應往伊左側上方射擊始行 合理，不致打中被害人楊文凱云云。惟查，如伊所持槍枝之 槍身係與身體平行，則應為直立狀態，槍口朝上，跑步時應 係上下擺動，此為人體運動之物理慣性。然依據勘驗筆錄記 載，「被告林韋廷雙方持似長槍物品跑在後面，該槍型物品 前端略微朝前但略微上揚，該男子跑步時，該槍型物品呈現 左右擺動之情形。」顯見原審認定伊持槍跑步時，槍枝與身 體平行之認定，完全與勘驗筆錄記載之人體運動狀態不符， 而有矛盾。則原審就事實部分，排除被害人楊文凱係於伊跑 步時誤觸扳機而遭射殺之可能，即屬率斷；又原審認依伊於 偵查中之供述，其擊發第三發子彈時，係呈瞄準被害人楊文 凱射擊之姿勢，並預見會發生死亡之結果云云。惟查，就原 審所引伊當次供述之內容，雖有如原審所引供稱擊發第三槍 時之姿勢，但同時明確供稱為何會擊發第三槍，伊也不知道 ，又伊在描述持槍姿勢時，已供稱係見警方到來而逃跑，該 持槍姿勢為其跑步時之自然動作，同時亦供稱並未受過軍事 訓練等語，從筆錄之全文觀之，原審所引伊擊發第三槍姿勢 之敘述，伊已表明係逃跑之姿勢，且非有意射擊。原審竟斷 章取義，以伊持槍姿勢來認定伊係瞄準射擊，並認伊有預見 死亡之結果，此從筆錄內容實無法窺見，不知原審判斷基礎 何來。甚且原審對筆錄內容之引用，竟任意刪減伊對己有利 陳述之前提（已在逃跑），非完整記載引用，顯有蓄意曲解 伊之真意，而為不利認定之嫌。原審對伊供述內容所為之證 據判斷，已非客觀判斷，而係主觀判斷擷取，對證據之採用 超越證據所能證明範圍，當非合法適當；鑑定證人張尊評於 原審雖證稱，必須要用相當的力道按壓扳機始能始能擊發扣 案之霰彈槍，惟鑑定證人張尊評並未證稱該相當之力道之具
體客觀數據，伊於驚慌混亂之際，是否不可能於緊張狀態下 誤扣扳機擊發子彈，仍難證明，原審以鑑定證人所述，擊發 扣案之霰彈槍必須花費很大力氣，而認伊不可能無擊發之認 識云云，然所謂「必須花費很大力氣」其具體之力道究竟為 何，依伊之身高體重，是否輕易即可為之或仍需極盡全身力 量，原審毫無說明其認定標準，足證原審採證標準明流於空 泛而非具體，亦無合理之邏輯推論，非能確實證明伊具有射 擊之故意；伊持槍之初係對空鳴槍，顯無傷害他人之犯意， 原審亦認此際伊並無殺害被害人楊文凱之犯意，又伊與楊文 凱並無深仇大恨，甚且彼此互不相識，何以伊對楊文凱突生 殺意，原審毫無論理說明；且原審就共同被告劉進義部分， 以劉進義並無非致楊文凱於死之動機，而就檢察官起訴劉進 義殺人罪部分認定不能成立，僅判以傷害罪，則伊與劉進義 相同並無非致楊文凱於死地之動機，縱非過失擊發子彈，何 以即有殺人之故意，而非僅係傷害之故意，原審就處於同一 事實狀態下不同被告，為不同之主觀犯意認定，顯然亦屬判 決理由矛盾云云。
㈣上訴人即被告陳建潾（下稱被告陳建潾）否認有傷害及持有 上開具殺傷力土造霰彈槍及子彈犯行，辯稱：伊只是去載被 告劉進義到「真善美ＫＴＶ」，並不知道被告劉進義放在伊