臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上更㈠字第34號
上 訴 人
即 被 告 林其明
選任辯護人 楊雯齡律師
上列上訴人因常業詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴
字第2566號中華民國98年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署94年度偵字第17024號、95年度偵字第7350
號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決關於林其明部分撤銷。
林其明共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月；減為有期徒刑捌月。扣案之監視鏡頭伍個、分割器壹台、電視壹台、打卡鐘壹台、考勤表肆張、刷卡機壹台、預定同意書伍張、退款協議書參張、錄音機壹台、非常女名片壹盒、蘭桂坊價目表貳張，均沒收。
事 實
一、緣張富凱（原審法院通緝中）於94年3月20日起，在臺中市 ○○○路378之20號，經營「蘭桂坊美容店」；另於94年4月 間某日，在臺中市○○路195號經營「動感九九彩粧店」。 林其明知悉「蘭桂坊美容店」之經營手法，仍與張富凱共同 基於犯意之聯絡，由林其明擔任「蘭桂坊美容店」之店長， 而林其明因另外在臺中市○○區○○路之豬肉批發工廠受僱 工作，工作時間為上班日之凌晨3點至下午3點，林其明乃將 其身分證影本放置在該店桌上，以供該店遇警察臨檢時之用 ，張富凱則給予林其明不詳之報酬。林其明除介紹其在電動 玩具場認識之蘇傑民（另經檢察官為緩起訴處分）、陳信宏 （業經原審判決確定）前往「蘭桂坊美容店」工作而由張富 凱僱用外，另由張富凱僱用趙巧玲、張婉菁、洪嬿凌、陳瀅 竹、洪伊玲、蔡孟君、林淑真、陳清汶、黃雅鈴（另由檢察 官移原審法院併案審理），其等分別擔任打掃及維護店內安 全、散發小廣告紙、接聽電話、接待、美容服務人員等分工 合作，其經營手法為以開設指油壓按摩之護膚美容店為掩飾 ，實則共同意圖為自己不法之所有，並基於常業詐欺之犯意 ，及意圖使成年女子與他人性交行為而媒介以營利之概括犯 意，於網站、小廣告紙，留下性暗示之聯絡電話，誘使如附 表所示被害人蔡文榮、賴承昊、張志僑、蕭國賢、黃璿潁、 陳宣方、林鈺茗、張博鈞、張志文、楊智豪、黃世宜、陳清 龍、許銚翰等13人以所留行動電話，與店內人員聯絡，宣稱 有美容護膚等高級服務，該等被害人不疑有他，隨前往上址
消費，由服務人員先查是否為警方人員，並拿取相關證件查 明身分，而確認非警務人員，即佯為說明消費方式，並以加 入會員得享性服務及退費等等名目為詐術，誘使如附表所示 被害人同意付費（其犯罪手法詳如附表所示），該等被害人 均不疑有詐而交付現金或同意刷卡如附表所示之金額（黃世 宜遭刷卡新臺幣〈下同〉3萬8千元後，並未在簽單上簽名， 嗣則辦理刷退始在簽單上簽名），其中被害人賴承昊、張志 僑、蕭國賢、張博鈞、楊智豪等人即由店方人員，另安排至 臺中市○○路○段49號3樓，媒介成年大陸女子與被害人賴承 昊、張志僑、蕭國賢、張博鈞、楊智豪性交易。張富凱、林 其明等人即共同詐取財物共714,000元，並均恃以維生而以 此為常業。嗣於94年10月13日由警持搜索票，在臺中市○○ ○路378之20號「蘭桂坊美容店」，扣得張富凱所有供共同 犯罪之監視鏡頭五個、分割器一台、電視一台、打卡鐘一台 、考勤表四張、刷卡機一台、預定同意書五張、退款協議書 三張、錄音機一台、空白商業本票一本、非常女名片一盒、 蘭桂坊店章一枚、私章三枚、蘭桂坊價目表二張、客戶聯絡 表二張、林其明身分證影本一枚，及查獲在場人員張婉菁、 趙巧玲、蘇傑民、林淑真、陳信宏等人，而循線查獲林其明 ；另於同日由警持搜索票在臺中市○○路195號「動感九九 彩粧店」，查獲張富凱、陳瀅竹、洪伊玲、洪嬿淩、黃雅鈴 等人。
二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、關於被告以外之人於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述 部分：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之 人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、 有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無 證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前 於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證 據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供， 被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為 之陳述，原則上具有證據能力。本案證人陳信宏、蘇傑民於
95年8月29日檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以 具結之義務及偽證之處罰，並經具結而陳述，且無證據顯示 係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，復以被告 及辯護人均未釋明上開陳述有何「顯不可信之情況」，且於 客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依刑事訴訟 法第159條之1第2項規定，自有證據能力。二、被告或共同被告於偵查中以被告身分向檢察官所為之陳述部 分：
按刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，包括共同被告非以證人身 分於偵查中向檢察官所為之陳述，係有關證據能力之規定， 無關乎證據之證明力。故共同被告在被告本人之案件調查中 ，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被 告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分所為之陳 述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告 以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本 於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此 乃實質證據價值之自由判斷問題；非謂於被告本人案件中， 僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據， 該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力， 而應予排除不用（最高法院96年度台上字第1677號判決參照 ）。復按檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被 告身分傳喚到庭為訊問時其身分既非證人，即與「依法應具 結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證 據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他 案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基 於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡 、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而 無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經 法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非 以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不 可信之情況者外，得為證據（最高法院96年度台上字第3527 號判決意旨參照）。經查：本案共同被告蘇傑民於原審及本 院審理時，以證人身分具結後，由被告及其辯護人就所涉情 節為交互詰問，已保障被告之對質詰問權，則共同被告蘇傑 民於95年10月3日檢察官偵查時以被告身分經調查所為之陳 述，即應具有證據能力，而得由本院綜合其全部供述內容， 並斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則 ，作合理之比較而為取捨、判斷。
三、證人陳信宏、蘇傑民、林淑真、趙巧玲於警詢時之陳述，均 屬審判外之陳述，而被告及其辯護人爭執上開證人於警詢所 為陳述之證據能力，則依刑事訴訟法第159條第1項之規定， 此部分尚無證據能力。
四、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件除上開證據能力判斷 之部分以外，檢察官、被告及其辯護人就卷內其餘證據資料 之證據能力並不爭執，即同意有證據能力，且本院審酌該等 證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有 關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，均有證據 能力。
貳、實體方面
一、訊據被告林其明矢口否認有上揭常業詐欺及媒介女子性交之 犯行，辯稱：伊並非「蘭桂坊美容店」之負責人，且亦未曾 在該店擔任任何職務，伊所有身分證影本或可能被他人盜用 云云。被告選任辯護人則為被告辯護以：被告林其明並非「 蘭桂坊美容店」之負責人，當時其是受僱在豬肉批發商工作 ，工作時間很長，不可能再擔任所謂的店長；而本件除共犯 的指訴之外，並無其他證人指證被告有參與，雖然在「蘭桂 坊美容店」查扣到被告之身分證影本，但若被告真為該店負 責人，不可能將身分證影本放在店內，這與一般護膚店的實 際負責人常會找人頭出來頂罪的常情不合等語。惟查：㈠、設址在臺中市○○○路378之20號之「蘭桂坊美容店」，其 經營手法為以開設指油壓按摩之護膚美容店為掩飾，實則於 網站或以小廣告紙，留下性暗示之聯絡電話，誘使如附表所 示被害人蔡文榮等13人以所留行動電話，與店內人員聯絡， 宣稱有美容護膚等高級服務，該等被害人不疑有他，隨前往 上址消費，由服務人員先查是否為警方人員，並拿取相關證
件查明身分，而確認非警務人員，即詐稱該店可刷卡消費， 每次消費達到一定金額可獲得一次免費之性招待，且該刷卡 先不會入帳扣款，待有來消費可累計扣除該刷卡金額等，誘 使被害人同意刷卡消費，而向被害人詐取財物及媒介部分被 害人與成年大陸女子性交易等情，已據被害人蔡文榮、賴承 昊、張志僑、蕭國賢、黃璿潁、陳宣方、林鈺茗、張博鈞、 張志文、楊智豪、黃世宜、陳清龍、許銚翰等13人分別於臺 中縣警察局刑警大隊詢問時證述明確，並有臺中縣警察局刑 警隊於94年10月13日持搜索票，在臺中市○○○路378之20 號「蘭桂坊美容店」，扣得監視鏡頭五個、分割器一台、電 視一台、打卡鐘一台、考勤表四張、刷卡機一台、預定同意 書五張、退款協議書三張、錄音機一台、空白商業本票一本 、非常女名片一盒、蘭桂坊店章一枚、私章三枚、蘭桂坊價 目表二張、客戶聯絡表二張、林其明身分證影本一枚足資佐 證。
㈡、證人即共同被告張婉菁於94年10月14日第一次警詢時供稱； 「我在臺中市○○○路378之20號『蘭桂坊美容店』作美容 師。我自94年10月7日任職該店，老闆僱用我的，我不知道 老闆姓名，陳信宏面試我，然後叫我來上班．．。沒有店長 ，只有陳信宏、蘇傑民二人輪流顧店」等語（見警卷一第10 5至第109頁）。再於同日第二次警詢時供稱：伊自90年間起 開始受僱他人從事以提供美容服務之名，陸續對客人詐騙， 伊曾經在香榭美容坊、秘密花園、九九動感彩妝店等服務過 ，最後在今日（即13日）被查獲的「蘭桂坊美容店」行騙過 ，伊加入詐騙集團是由一位男性林經理教導伊行騙手法，其 方法就是暗示客人店裡有提供漂亮小姐為客人提供性服務， 來引誘客人叫客人付現或刷卡成為會員，就可以享受性服務 ，但事實上並沒有小姐提供性服務。伊先前被警查獲移送後 ，於94年4、5月份起再從事美容護膚行騙，因「蘭桂坊美容 店」生意不好，只行騙三個客人等語（見警卷四第82至84頁 警詢筆錄）。此等情節，核與被害人蔡文榮、賴承昊、張志 僑、蕭國賢、黃璿潁、陳宣方、林鈺茗、張博鈞、張志文、 楊志豪、黃世宜、陳清龍、許銚翰等13人指述被騙之情節相 符，足證上開「蘭桂坊美容店」確係以美容護膚為名，而實 際上行詐騙之實，可以認定。
㈢、依證人即同案共犯蘇傑民、陳信宏、趙巧玲、林淑真於偵查 中之證詞，應可認定被告確有共同參與「蘭桂坊美容店」之 前述犯行。分述如下：
⒈證人蘇傑民於95年8月29日檢察官偵查中具結證稱：「（你 在何時於該店〈按指蘭桂坊美容店〉工作？）約在去年六、
七月時與林其明在遊藝場內認識，之後得知他八月中旬要開 這家店，所以他就要我去該店的櫃台從事收現金的工作。」 、「（有無帶客人？）無。都是客人自己進來，有問我如何 消費。」、「（檢察官當場提示卷宗內容，問：卷內該身分 證影本是否就是林其明？）是。」等語（見95年度偵字第 7350號卷第140頁）；及於95年10月3日檢察官偵查中供稱： 「（你在店內任何職？）我在櫃檯整理一般的清潔工作，而 且要看頭看尾。」、「（林其明是否為負責人？）公司開始 營業的時候，林其明都會跟特定的人士來店裡看，那些人都 開進口車，他們都會在辦公室裡談事情。」、「（公司的小 姐與小弟如何應徵進來？）是林其明去應徵的，所以留下來 的小姐只有三、四個，我去的時候店裡有重新裝潢。」等語 （見94年度偵字第17024號卷一第266頁）。 ⒉證人陳信宏於95年8月29日檢察官偵訊時具結證稱：「我是 在蘭桂坊護膚店，我是從94年中到被查獲為止。」、「（在 那裡從事工作尚有何人？）有蘇傑民、林淑真、趙巧玲、張 婉菁等人。」、「（叫你去那裡〈按亦指蘭桂坊美容店〉工 作是何人？）是林其明，即卷宗內之身分證影本。」、「（ 林其明你本來就認識？）我是先認識蘇傑民，之後透過蘇傑 民在電動玩具店認識林其明。」、「（何時到該店工作？） 是林其明在電動玩具店內告訴我有該工作，並介紹我到該店 工作。時間約是在去年九月份」等語（95年度偵字第7650號 卷第139至140頁）。
⒊證人林淑真於94年10月14日檢察官偵查時具結證稱：「（你 們在那裡〈按係指蘭桂坊美容店〉服務做什麼事？）在臺中 市○○○路378-20號蘭桂坊做美容助理。」、「（誰雇用你 的？）林老闆」、「（提示林其明身分證影本，問：雇用你 們的人是否為林其明？）是。」等語（見警卷四第62、63頁 ）。另於95年1月17日檢察官偵查中證稱：伊於上次休息半 年，後有位名為「林其民」（應係林其明）邀伊工作，因伊 長的不漂亮，只是賣折價券，及負責指壓工作，有關性交易 是到另一個地方交易等語（見94年度偵字第17024號卷一第 148頁）。
⒋證人趙巧玲於94年10月14日檢察官偵查時具結證稱：「（你 們在那裡服務做什麼事？）在臺中市○○○路378-20號蘭桂 坊做美容助理。」、「（提示林其明身分證影本，問：雇用 你們的人是否為林其明？）是。」等語（見警卷四第62、63 頁）。
㈣、再者，被告林其明於95年5月9日檢察官偵查中曾供稱：「94 年5、6月間我是名義上負責人」等語。且查，本件臺中縣警
察局刑警大隊於94年10月13日持搜索票，在臺中市○○○路 378之20號「蘭桂坊美容店」搜索時當場查獲者除共同被告 陳信宏外，尚有張婉菁、趙巧玲、蘇傑民、林淑真等四人在 場，並扣得林其明身分證影本一枚，已如前述。參諸證人陳 信宏、張婉菁、趙巧玲、蘇傑民、林淑真等人上開供述及證 詞，其等供述及證詞距離案發時間最近，且未受到外在之干 擾，其等供述及證詞之憑信性最為可靠。且其中證人蘇傑民 及共同被告陳信宏先前在電動玩具場即與被告林其明認識， 其等二人上開證述更加可信。況證人趙巧玲於本院審理時復 證稱：「（被告在店內你有無看過他？）看過幾次。」、「 （你在店內看到被告，被告在做何事？）談事情。」、「（ 被告在店內跟他人談事情，地點是在店內何處？）門口進來 的地方。」、「（是客廳嗎？）對。」等語；證人蘇傑民於 本院審理時證稱：「（你有沒有見過林其明在蘭桂坊出現過 ？）一、二次而已。當時我有幫忙擦店裡的門，後來他有叫 外面的師傅來粉刷。」、「（被告去店裡什麼地方？）好像 是店裡的地下室。」、「（地下室用途為何？是辦公室嗎？ ）講話的地方。」、「（是開會的地方？還是秘密基地？） 是比較私密講話的地方。」、「（四周有無圍起來？有無桌 子等？）窄窄小小的。一定要透過特定的人開鎖才能進去。 」、「在還未營業時，他們跟我們介紹被告就是老闆。我們 都以為他是老闆。營業登記證有附電話。」、「（剛剛檢察 官問你說為何放林其明身分證在那裡？你回答說在還未營業 時他們跟我們介紹被告林其明就是老闆，請問你所謂『他們 』有無包括林其明？）被告都沒有講話。」、「（林其明有 無親自跟你說他就是老闆？）他只有笑一笑。」、「（你在 偵訊中你說你在97年6、7月時跟被告在遊藝場認識的，你說 你跟被告認識以後，你知道被告在8月中旬要開蘭桂坊這家 店，被告要你去蘭桂坊櫃台從事收現金的工作，是否如此？ 〈提示95年度偵字第7350號卷宗第140號95年8月29日蘇傑民 偵訊筆錄〉）有。」等語；證人林淑真於本院審理時證稱： 「（你說林其明偶爾會到店內，他會做何事？）講一些臨檢 的事。就是臨檢的話，就說負責人是林其明。」、「（你是 否看過被告有到店內？）應該有看過。」、「（被告到店內 都是在辦公室嗎？）就是跟幹部在講話。」、「（在何處？ ）就是在客廳。」、「（客廳就是大門進去嗎？）好像是。 」、「（店內平常管理大概有幾個幹部？）好像一、二個， 並且有分早、晚班。」等語，均足見被告之身分證影本應非 遭「蘭桂坊美容店」冒用，且被告應知悉「蘭桂坊美容店」 從事之工作性質，否則何須隱匿真正負責人而由其擔任應付
警察臨檢之事。
㈤、至證人蘇傑民、趙巧玲、林淑真、陳信宏下列證詞，因與前 述證詞及本院認定之客觀事實明顯不符，顯係臨訟迴護被告 之詞，不足採信：
⒈證人蘇傑民於原審審理時證稱：伊只見過林其明一、二次， 但不是在蘭桂坊，不知道蘭桂坊的老闆是誰，因店裡的桌上 有林其明的身分證影本及聯絡電話，所以才說林其明是老闆 ，小姐是老闆林其明應徵的等語；於本院審理時證稱：伊是 由朋友「小風」介紹去「蘭桂坊美容店」工作的，伊聽小姐 說被告就是老闆等語。
⒉證人趙巧玲於原審審理時證稱：因蘇傑民、陳信宏、林淑真 都說林其明是老闆，伊才說林其明是負責人，且伊薪水現在 不能確定是否向林其明領的等語。
⒊證人林淑真於原審審理時證稱；伊未見過林其明，因陳信宏 告訴伊，有臨檢時要說負責人是林其明等語。
⒋證人陳信宏於原審審理時證稱：「我是聽店裡面的人講的， 說店內身分證影印本放在桌上的人就是負責人。事實上我不 知道確實的負責人是誰。那時候蘇傑民介紹我去那邊幫忙， 我只是去那邊幫忙而已。我們就只是看桌上身分證影本的那 個人，就說那是負責人。那時候蘇傑民要介紹工作給我，叫 我去電動玩具店要介紹壹個人給我認識，我有去，我在電動 玩具店就看過法庭上的被告林其明，蘇傑民也有告訴我這就 是護膚店內桌上身分證影本上的林其明。後改稱：我在電動 玩具店沒有看過林其明，我也沒有在護膚店看過林其明。」 等語；於本院審理時證稱：「（是否認識在庭被告？）不認 識。」、「（在蘭桂坊美容店有無看過被告？）沒有。」等 語。
㈥、另證人江木林於本院前審審理時證稱：「（是否認識在庭被 告林其明？）認識，我是在93年6月間左右時在五權路與大 雅路口的東興市場做生意時認識的。後來93年7月份到8月份 之間，我沒有做，我就到西屯區○○路做生意，也是賣豬肉 ，那時因為缺人手，就叫林其明過來幫忙。」、「（你說你 到西屯區○○路做生意，那邊是市場還是工廠？）是一個工 廠，是做大批發的，不是零售攤。」、「（你說有叫林其明 過去幫忙，是在何時？）是在93年8月份的時候，一起過去 的。」、「（你們的工作時間？）凌晨3時到下午3時，共12 小時。」、「（你們每月休息幾天？）如果屠宰場沒有賣豬 肉的話，我們隔日就會休息。當時固定休息時間是農曆初三 、初九、十七、二十五。現在又改成每星期一。」、「（林 其明的工作情形是否常請假？）不會，很正常。」、「（林
其明當時在豬肉批發商工作的每月薪資？）三萬二千元。」 、「（你與林其明共事期間，有無聽聞林其明說還有其他的 工作？）沒有。」、「（林其明的工作期間到何時？）93年 8月到95年10月離職。」、「（林其明在前往你經營的豬肉 批發商工作之前，從事何業？）我們是在東興市場賣豬肉認 識，他先前從事何工作我就不知情。」、「（在你離開東興 市場前，你們共同在東興市場賣豬肉有多久的期間？）約三 個月，是我先去在那邊約有一、二年，他後來才去。」、「 （你離開東興市場，他是否也隨即離開？）是的，是我叫他 過去的。」、「（你們原先在東興市場的豬肉攤如何處理？ ）我當時是受僱的。林其明則受僱於其他人。」等語明確， 足見被告林其明於93年8月至95年10月間（即本案蘭桂坊美 容店自開始經營迄被查獲期間），確有在臺中市○○區○○ 路之豬肉批發工廠受僱工作。惟被告在豬肉批發商工作的上 班時間為上班日凌晨3點至下午3點，且依證人蘇傑民、陳信 宏、林淑真及趙巧玲之前述證述內容，被告亦不常在「蘭桂 坊美容坊」出現，顯不足以排除被告林其明在受雇於證人江 木林經營之豬肉批發工廠工作期間，有另兼職而共同與本案 其他共犯於94年3月迄同年10月13日止之期間，為本件前揭 犯行之可能。是證人江木林之前揭證詞，仍難遽採為本案有 利被告林其明之事證。
㈦、又張富凱雖未承認有經營「蘭桂坊美容店」，且於警詢及偵 查中均陳稱：「（你是否知道在進化北路378之20號蘭桂坊 美容店？是否有和你所經營之動感九九彩粧店往來？）蘭桂 坊我只知道他姓林，我們都稱他林董，．．蘭桂坊之幹部小 杜曾向我借動感九九彩粧店之刷卡機刷卡。」、「林董我不 曾見過他本人。」等語。惟張富凱另於臺中市○○路195號 經營「動感九九彩粧店」，而於94年10月13日20時30分許為 警持搜索票查獲，在場者另有張雅惇、陳瀅竹、洪嬿淩、黃 雅鈴、洪伊玲等人。其中陳瀅竹、洪伊玲、洪嬿淩、黃雅鈴 另分別有參與如附表⒈⒋⒐⒑等部分關於「蘭桂坊美容店」 犯行，足見該4人係同時在「動感九九彩粧店」及「蘭桂坊 美容店」工作，而在「動感九九彩粧店」遭警方查獲，足見 上開二家店具有密切關係，且被告既僅係掛名店長，則該「 蘭桂坊美容店」之實際經營者亦當為張富凱。又證人林哲倫 於本院審理時亦證稱：「在這犯罪體系我擔任副總職務，我 看過的人很多，我曾經在我的案件犯罪體系中蔡仁豪的店裡 面有看過在座被告。」、「我在張富凱的店裡面曾經看過被 告林其明，張富凱也是我體系的店。」、「（擔任掛名負責 人是否會實際負責店內事務的處理？）如果是擔任人頭負責
人，對業務實際上應該是沒有在處理。」、「（是否認識趙 巧玲、林淑真、蘇傑民、陳信宏？）這全部都是我體系內的 人。」、「（趙巧玲、林淑真、蘇傑民、陳信宏當時在哪家 店工作？）他們會各店調來調去，到處支援。」、「（趙巧 玲被查獲時，何人幫她辦理交保？）我記得是張富凱打電話 拜託我，因為他們沒有錢，找我去幫他們做交保的動作。」 、「（為何是張富凱打電話拜託你？）因為他是我之前的幹 部，曾經是我們體系內的員工。」、「（你說在體系內有看 到被告，他也是你們體系裡面的一個成員嗎？）是。」、「 （既然你不清楚被告擔任何職務，為何能確定他是體系內成 員？）因為我們每個月都要開會，所以對一些人特別有印象 ，曾經有見過面，但不是在開會的時候見到被告。」、「（ 你見到被告的地點不是在營業的店內？也不是在開會的時候 見到被告？）我跟張富凱出來，張富凱是我之前體系內幹部 ，張富凱帶被告出來，說被告是他店內的員工。」、「（擔 任人頭負責人會有何好處？）一開始就給他們錢。」、「（ 每個月是否要給他們酬勞？）．．我不清楚金額多少，但是 每個月會付酬勞。」、「（94年3月份時張富凱是否還有在 你們體系嗎？）好像有，出事之後還有幾家店留著。」等語 ，而證人林哲倫在獄中寄給趙巧玲之書信中亦提及領回交保 金之問題，有該書信1件附於本院卷可按（第75頁），亦據 證人林哲倫、趙巧玲於本院審理時確認該信件之真正，益見 張富凱應係「蘭桂坊美容店」之實際經營者。
㈧、至證人趙巧玲、蘇傑民、林淑真雖於本院審理時證稱：實際 負責人應是林哲倫等語。惟查，「蘭桂坊美容店」係於94年 3月間開始經營，而林哲倫所涉及之案件，於93年3月2日及 10月14日即已遭警方查獲，有本院97年度上字第814號判決 資料附於本院卷可按。且林哲倫復於本院審理時證稱：「（ 你是否知道蘭桂坊美容院？）我沒有印象。」、「（你們公 司在臺中市○○○路378之20號有沒有開設美容店？）我的 店總共有十幾家，因為很多家所以我沒有印象，我是擔任副 總，所以我每家店都要去巡視，這個地方我沒有印象。」、 「你被查獲後，你是否還有繼續再從事相同的犯罪行為嗎？ ）沒有。」等語，已明確否認有經營「蘭桂坊美容店」，且 本案亦查無積極證據足以證明林哲倫為「蘭桂坊美容店」之 實際經營者，即難遽以採信證人趙巧玲、蘇傑民、林淑真於 本院審理時之前開證詞。
㈨、綜上所述，被告林其明確知悉「蘭桂坊美容店」之犯罪手法 而共同參與，其辯解顯係卸飾之詞，不足採信，事證明確， 其犯行堪以認定。
二、論罪科刑
㈠、刑法新舊法比較部分：被告林其明於行為後，刑法及刑法施 行法業經修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有 變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有 明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹 法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法 律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法 第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題 ，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑 罰法律，先予辨明。又比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減 例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之 結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照） 。經查：
⒈新修正刑法業已刪除第340條常業詐欺罪之規定。而刑法第3 39條第1項之普通詐欺罪，其法定本刑為5年以下有期徒刑、 拘役或科或併科（銀元）一千元以下罰金；而修正刪除前之 刑法第340條常業詐欺罪，其法定本刑為1年以上7年以下有 期徒刑，得併科（銀元）五萬元以下罰金。本件被告所為構 成常業詐欺罪，其詐欺行為有多次，依新法各別多次論斷詐 欺取財罪之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正刪除前刑 法第340條常業詐欺罪為重，經比較新舊法結果，以修正刪 除前刑法第340條有利於被告林其明。
⒉新修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構 成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法 律有變更。依修正前刑法第56條規定，基於概括犯意所觸犯 同一罪名之數行為，在法律上評價為1罪，而修正刪除刑法 第56條之規定後，該數行為即依數罪併罰之規定分論併罰。 本件就被告所犯意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利 之數罪，依新修正刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果 ，以修正前之規定有利於被告林其明。
⒊新修正刑法已刪除第55條關於牽連犯之規定，被告林其明所 犯常業詐欺罪、連續意圖使女子與他人為性交之行為而媒介 以營利罪間，具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定 ，應從一重罪處斷；而依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規 定，則所犯數罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法 之規定，應以修正前之規定有利於被告林其明。 ⒋刑法第231條第1項、修正前刑法第340條定有罰金刑，依修
正後刑法施行法增訂第1條之1規定：「（第1項）中華民國 94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單 位為新臺幣。（第2項）94年1月7日刑法修正時，刑法分則 編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後 ，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日 新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」及刑法第 33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」等規定觀之，依修正前後之法 律，所定罰金刑之最高度額雖屬相同，然依被告行為時即修 正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元1元，並提高10 倍計算，前開罰金刑之最低額為銀元10元，即新臺幣30元， 較之修正後之新臺幣1千元為低。因此，比較上述修正前、 後之刑罰法律，自應以被告行為時即修正前關於科處罰金刑 之法律較有利於被告。
⒌經綜合比較結果，以修正前之規定有利於被告，自應一體適 用修正前刑法之規定。
㈡、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活 動之職業性犯罪而言。至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪 為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙 於該常業犯罪之成立（最高法院85年臺上字第 510號判例參 照）。查被告林其明雖另有在豬肉批發工廠工作，惟其掛名 「蘭桂坊美容店」之店長，負責於警方臨檢時出面應付，其 應有從張富凱處獲取報酬，方符合經驗常情，且「蘭桂坊美 容店」從事如附表所示之犯行，係反覆以同種類行為為目的 之社會活動之職業性犯罪，顯見被告有恃之為生，賴以為業 之意。故核被告林其明此部分所為係犯修正前刑法第340條 之常業詐欺取財罪。另被告林其明等意圖使女子與他人為性 交行為，復多次安排部分被害人即賴承昊、張志僑、蕭國賢 、張博鈞、楊智豪等人至臺中市○○路○段49號3樓，媒介成 年大陸女子性交易（此部分檢察官起訴書附表所示之犯罪手 法已敘及，但漏引法條），核係犯刑法第231條第1項之意圖 使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪（被告林其明等 媒介女子與他人為性交易，均不另收取轉介之費用，顯見此 手法僅係其等常業詐欺之方法之一，而非以媒介女子與他人 性交維生）。被告林其明所犯上開二罪分別與張富凱、陳信 宏、趙巧玲、張婉菁、洪嬿凌、洪伊玲、陳瀅竹、蔡孟君、 林淑真、陳清汶、黃雅鈴、蘇傑民間有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯（被告所為不論依修正前刑法第28條或修正後 刑法第28條之規定均屬共同正犯，即無有利或不利之情形， 無庸為新舊法比較，而本案尚有前述新舊法比較之情形，且
比較之結果以修正前之規定有利於被告，依最高法院97年度 第2次刑事庭會議決議意旨，應整體適用修正前刑法之規定 ）。被告林其明所犯多次意圖使女子與他人為性交之行為而 媒介以營利犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基 於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之 規定以一罪論。再被告林其明就上開常業詐欺取財與意圖使 女子與他人為性交之行為而媒介以營利二罪間，有方法結果 之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條後段之規定 ，從一重之常業詐欺取財罪處斷。
三、原審以被告林其明罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟 原判決有下列可議之處：㈠、「蘭桂坊美容店」之實際經營 者為張富凱，惟原審漏未敘明張富凱參與上揭犯行所憑之證 據及理由。㈡、如附表編號⒋所示被害人蕭國賢遭詐騙之款 項總計為4萬3千元，然原判決認定為4萬9千元；又編號⒌所 示被害人黃璿穎被詐騙款項總計為5萬7千元，然原判決認定 為6萬3千元，均有違誤。㈢、原判決編號⒊記載被害人張志 僑遭詐騙時間為「九十四年四月十一日十五時」、編號⒏被 害人張博鈞遭詐騙時間為「九十四年七月下旬十二時」、編 號⒓被害人陳清龍遭詐騙時間為「九十四年九月十八日二十 時」。而稽諸卷證，證人張志僑證稱係於「九十四年八月五