侵權行為損害賠償等
臺灣高等法院(民事),重上更(一)字,99年度,6號
TPHV,99,重上更(一),6,20120110,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 99年度重上更㈠字第6號
上　訴　人　張一惠
訴訟代理人　蘇夏曦律師
　　　　　　許進德律師
上　一　人
複　代理人　劉金玫律師
被　上訴人　蔡秀琴
訴訟代理人　蔡銘書律師
被　上訴人　元大證券股份有限公司
法定代理人　申鼎籤
訴訟代理人　林哲誠律師
　　　　　　周宜廷律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民
國96年12月26日臺灣臺北地方法院86年度重訴字第1123號第一審
判決，提起上訴，並為上訴聲明之減縮及訴之追加，經最高法院
發回更審，上訴人再為上訴聲明之減縮，本院於100年12月20日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴及假執行之聲請部分均廢棄。
被上訴人元大證券股份有限公司應就原判決所命被上訴人蔡秀琴給付金額其中新臺幣壹仟柒佰伍拾萬零貳佰肆拾捌元，及其中新臺幣玖佰參拾陸萬陸仟陸佰肆拾捌元，自民國八十六年二月十八日起；其餘捌佰拾參萬參仟陸佰元，自民國八十六年七月二十六日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，負連帶給付之責。
其餘上訴駁回。
追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審關於命被上訴人蔡秀琴負擔訴訟費用之裁判，其中十分之六由被上訴人元大證券股份有限公司連帶負擔之；第二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），由上訴人負擔。本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣伍佰捌拾伍萬元為被上訴人元大證券股份有限公司預供擔保後，得假執行。但被上訴人元大證券股份有限公司如以新臺幣壹仟柒佰伍拾萬零貳佰肆拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴



人於本院前審上訴聲明第2、3項原如附件一所示（本院重上 卷㈠第21頁）；嗣於本院前審審理期間，將上開聲明變更為 如附件二所示（本院重上卷㈢第6頁）。經最高法院發回本 院更審後，上訴人之上訴聲明第2、3項原如附件三所示（本 院卷㈠第26頁及背面）；嗣於本院審理期間，上訴人先將上 開聲明變更為如附件四所示（本院卷㈠第122頁）；嗣將上 開聲明變更為如附件五所示（本院卷㈥第126頁及背面）。 核屬減縮、擴張應受判決事項之聲明，依上開說明，應予准 許，合先敘明。
二、次按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ，但請求之基礎事實相同者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事 實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會 事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據 資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人 程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度臺抗 字第648號裁定意旨參照）。上訴人於原審提起刑事附帶民 事訴訟時，係依民法第184條第1項及第188條之規定，請求 被上訴人連帶賠償（臺灣臺北地方法院86年度附民字第107 號卷〈下稱附民卷〉第1-2頁）。嗣上訴人於本院前審審理 期間，追加民法第544條及第224條為請求權之基礎（本院重 上卷㈢第6頁背面）。查上訴人前、後之請求，均係主張其 所有之股票遭被上訴人蔡秀琴盜領、盜賣，致其受有損害， 應由被上訴人賠償其所受損害。核屬請求之基礎事實同一， 合於民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款之 規定，應予准許，亦先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠蔡秀琴自民國76年1月起至84年6月24日離職止，擔任鼎康股 份有限公司（下稱鼎康公司，嗣經合併為被上訴人元大證券 股份有限公司〈下稱元大公司〉）營業員，負責受託代客戶 進行買賣股票業務。83年間，上訴人及將帳戶借由上訴人使 用之訴外人王陳玉華在鼎康公司開設買賣股票之帳戶後，均 由蔡秀琴接受委託代為買賣股票。
㈡蔡秀琴任職於鼎康公司期間，利用代上訴人辦理股票交割等 手續需蓋用上訴人印章之機會，多次盜用上訴人之印章，於 空白之存券領回申請書上盜蓋「張一惠」之印文並持以行使 ，使鼎康公司陷於錯誤，同意蔡秀琴領取上訴人在鼎康公司 000000-0號帳戶之下開⑴及⑵所述股票，侵害上訴人對各該 股票之所有權（上訴人另主張蔡秀琴於84年4月10日盜領上



訴人之福昌紡織股份有限公司〈下稱福昌公司〉股票14萬2, 000股部分，原審為上訴人敗訴之判決，經上訴人提起上訴 ，復於本院審理期間為聲明之減縮，不再贅述）： ⑴大同股份有限公司（下稱大同公司）股票10萬股： 上訴人於83年12月22日在鼎康公司帳戶買進大同公司股票 10萬股，蔡秀琴於84年1月18日盜領上訴人之大同公司股 票10萬股。所造成上訴人之損失，以盜領當日之收盤價56 元計算，為560萬元（56元×100,000股＝5,600,000元） 。原審已判命蔡秀琴應給付上訴人560萬元，此部分元大 公司應與蔡秀琴連帶給付。
⑵中華開發信託股份有限公司（下稱中華開發公司）股票15 萬股：
蔡秀琴分別於83年10月8日、11月3日及11月4日，依序盜 領上訴人之中華開發公司股票各10萬股、3萬股及2萬股， 合計15萬股。所造成上訴人之損失，以各該盜領當日之收 盤價132.5元、134元及135.5元計算，合計為1,998萬元（ 132.5元×100,000股＋134元×30,000股＋135.5元×20,0 00股＝19,980,000元）。原審認定蔡秀琴係盜領2萬4,000 股，判命蔡秀琴應給付上訴人324萬6,000元（134元×4,0 00股＋135.5元×20,000股＝3,246,000元）。經扣除後， 蔡秀琴應再給付上訴人1,673萬4,000元（19,980,000元－ 3,246,000元＝16,734,000元），元大公司則應與蔡秀琴 連帶給付上訴人1,998萬元。
㈢被上訴人蔡秀琴於任職鼎康公司期間，以上訴人在鼎康公司 000000-0號帳戶及王陳玉華在鼎康公司000000-0號帳戶，盜 賣下開⑴至⑷所述股票，其中⑴至⑶係盜蓋上訴人之印章於 交割單，行使偽造之交割單完成交割手續。鼎康公司為交割 股款所簽發記載受款人為上訴人之支票（支票面額即鼎康公 司買賣對帳單所載成交金額扣除手續費及稅款後之餘額）， 蔡秀琴擅自或利用不知情之訴外人李台德，在支票背面偽造 上訴人之背書，分別於不知情之訴外人楊銘中、葉高麗子、 劉友瑞等人之帳戶提示兌領，侵害上訴人對各該股票之所有 權（上訴人另主張蔡秀琴盜賣上訴人之寶祥實業股份有限公 司股票5萬股部分，原審為上訴人敗訴之判決，未據上訴人 提起上訴，已告確定，不再贅述）：
⑴福昌公司股票15萬8,000股：
蔡秀琴分別於83年12月27日、83年12月29日及83年12月31 日，依序盜賣上訴人之福昌公司股票各8,000股、5萬股及 10萬股，交割股款支票分別於楊銘中及劉友瑞之帳戶提示 兌領。所造成上訴人之損失為：83年12月27日賣出8,000



股之股款20萬8,000元、83年12月29日賣出5萬股之股款12 6萬元、83年12月31日賣出10萬股之股款258萬2,000元， 合計405萬元（208,000元＋1,260,000元＋2,582,000元＝ 4,050,000元）。原審已判命蔡秀琴應給付上訴人405萬元 ，此部分元大公司應與蔡秀琴連帶給付。
⑵立益紡織股份有限公司（下稱立益公司）股票10萬股： 蔡秀琴於83年12月28日盜賣上訴人之立益公司股票5萬股 、5萬股，合計10萬股，交割股款支票於楊銘中之帳戶提 示兌領。所造成上訴人之損失為：83年12月28日股票分兩 批賣出之股款327萬元（1,640,000元＋1,630,000元＝3,2 70,000元）。原審已判命蔡秀琴應給付上訴人327萬元， 此部分元大公司應與蔡秀琴連帶給付。
⑶南港輪胎股份有限公司（下稱南港公司）股票10萬股： 蔡秀琴於83年12月8日盜賣上訴人之南港公司股票10萬股 ，交割股款支票於葉高麗子之帳戶提示兌領。所造成上訴 人之損失，為83年12月8日賣出之股款570萬元。原審已判 命蔡秀琴應給付上訴人570萬元，此部分元大公司應與蔡 秀琴連帶給付。
⑷元大多元基金股票10萬股：
蔡秀琴於84年4月11日，以王陳玉華之名義賣出元大多元 基金股票10萬股，翌日以偽造之委託領回申請書，盜領上 訴人之元大多元基金股票10萬股，再盜用王陳玉華之印章 偽造王陳玉華名義之交割單完成交割手續。所造成上訴人 之損失，為84年4月11日賣出之股款112萬2,280元。此部 分原審駁回上訴人之請求，蔡秀琴與元大公司應如數連帶 給付上訴人。
㈣蔡秀琴於任職鼎康公司期間，盜用王陳玉華之印章，偽造王 陳玉華名義之交割單完成交割手續，盜賣下開⑴及⑵所述上 訴人以融資買進而存放於王陳玉華帳戶（融資戶）之股票， 並將鼎康公司為交割股款所簽發記載受款人為王陳玉華之支 票（支票面額即鼎康公司買賣對帳單所載成交金額扣除手續 費及稅款後之餘額）背面，偽造王陳玉華之背書，經由不詳 之銀行帳戶提示兌領，侵害上訴人對各該股票之所有權： ⑴新亞建設股份有限公司（下稱新亞公司）股票15萬股： 上訴人於84年4月15日以王陳玉華名義，融資買進新亞公 司股票15萬股，並於同年月17日轉帳自備款174萬176元至 王陳玉華帳戶供交割之用。蔡秀琴於84年5月10日盜賣上 開股票，所造成上訴人之損失，為84年5月10日股票分批 賣出之股款116萬6,500元（賣出所得為：25元×35,000股 ＋25.1元×55,000股＋25.2元×60,000股＝3,767,500元



；賣出所得3,767,500元－融資款2,601,000元＝1,166,50 0元）。原審已判命蔡秀琴應給付上訴人116萬6,500元， 此部分元大公司應與蔡秀琴連帶給付。
⑵太平洋建設股份有限公司（下稱太平洋公司）股票10萬股 ：
上訴人於84年2月17日以王陳玉華名義，融資買進太平洋 公司股票10萬股，同年月20日轉帳自備款122萬332元至王 陳玉華帳戶供交割之用。蔡秀琴於84年2月23日盜賣上開 股票，所造成上訴人之損失，為84年2月23日股票分批賣 出之股款118萬181元（蔡秀琴於84年2月23日共賣出11萬 股，所得為330萬4,600元〈29.8元×16,000股＋30元×55 ,000股＋30.2元×39,000股＝3,304,600元〉，其中10萬 股為上訴人所有，蔡秀琴盜賣上訴人之股票得款約為300 萬4,181元〈3,304,600元÷11×10＝3,004,181元〉；賣 出所得3,004,181元－融資款1,824,000元＝1,180,181元 ）。原審已判命蔡秀琴應給付上訴人118萬181元，此部分 元大公司應與蔡秀琴連帶給付。
㈤上訴人於83年12月13日自其在永欣證券股份有限公司（下稱 永欣公司）之帳戶，領出華隆紡織股份有限公司（下稱華隆 公司）股票20萬股，交付蔡秀琴，囑其存入上訴人之上開鼎 康公司帳戶。蔡秀琴卻侵占後另存入不知名之第三人帳戶再 賣出。所造成上訴人之損失，以83年12月13日侵占華隆公司 股票當日之收盤價28.8元計算，為576萬元（28.8元×200,0 00股＝5,760,000元）。此部分原審駁回上訴人之請求，蔡秀 琴與元大公司應如數連帶給付。
㈥蔡秀琴向上訴人稱欲為上訴人購買新亞公司股票200張，上 訴人於84年4月14日匯款438萬648元至王陳玉華帳戶。蔡秀 琴當日即分別使用王陳玉華、劉友瑞及楊銘中之帳戶，以該 款項依序購入新亞公司股票各49張、60張、91張，旋即賣出 。此部分蔡秀琴及元大公司應連帶賠償上訴人損失之438萬6 48元。
㈦蔡秀琴於八十三、四年間係鼎康公司之營業員，屬證券商負 責人與業務人員管理規則第3條第2款所規定之業務員，從事 同規則第2條第2項各款所規定有價證券之承銷、自行買賣或 受託買賣等職務。蔡秀琴以方便買賣交割股票及轉帳付股票 款為由，要求王陳玉華交付存摺及印鑑，並非上訴人或王陳 玉華主動將存摺及印鑑交由蔡秀琴保管。且蔡秀琴保管王陳 玉華之存摺、印鑑及持有上訴人之存摺，與蔡秀琴執行證券 商負責人與業務人員管理規則第2條第2項第4款所規定股票 買賣交割之業務有關，其利用職務機會，於上班時間，在鼎



康公司之營業處所，盜領、盜賣上訴人所有及以王陳玉華名 義購買之股票，符合民法第188條第1項「執行職務，不法侵 害他人之權利」之規定，元大公司應與蔡秀琴連帶負損害賠 償責任。
㈧上訴人為將華隆公司股票200張存入鼎康公司之帳戶，而將 股票交付蔡秀琴，及上訴人欲購買新亞公司股票200張，而 將交割款438萬648元匯至蔡秀琴指定之王陳玉華帳戶，蔡秀 琴上開所為，均屬證券商負責人與業務人員管理規則第2條 第2項第2款、第4款規定之業務人員業務範圍。蔡秀琴上開 侵占送存之股票，及取得交割款438萬648元，屬民法第188 條第1項所規定「執行職務，不法侵害他人之權利」，後者 並屬證券商負責人與業務人員管理規則第16條第2項第13款 所規定：「未依據客戶委託事項及條件，執行有價證券之買 賣」之違規行為，元大證券公司亦應與蔡秀琴連帶負損害賠 償責任。而元大公司所提出之切結書，不論是否為上訴人親 自書寫，因該切結書係由鼎康公司所片面印製擬定，要求上 訴人於開戶時簽署，其內容片面免除鼎康公司依民法第188 條第1項、第224條、臺灣證券交易所股份有限公司營業細則 第18條第1項所應負之損害賠償責任，並免除鼎康公司對其 業務員之選任、監督責任，依民法第247條之1規定，對上訴 人顯失公平，應為無效，元大公司不得據以免其對上訴人之 損害賠償責任。且依民法第222條規定故意或重大過失之責 任，不得預先免除，元大公司亦不得本於該切結書，預先免 除故意之責任。蔡秀琴身為鼎康公司業務員，就上訴人於鼎 康公司開戶後之股票買賣、保管等事宜，係鼎康公司之代理 人或使用人，其於從事有價證券買賣之受託、交割或為款券 收付、保管時，有盜領、盜賣、侵占股票及詐取交割款之故 意違法行為，依民法第224條及第544條規定，元大公司應就 蔡秀琴逾越委任權限、違反委託買賣證券受託契約及「證券 商負責人與業務人員管理規則」之故意違法行為，與自己之 故意負同一責任，對上訴人負損害賠償責任。
㈨爰依民法第184條第1項、第188條、第544條及第224條之規 定，上訴聲明：⑴原判決關於駁回上訴人下開第2、3項之訴 部分廢棄。⑵蔡秀琴應再給付上訴人2,799萬6,928元，及其 中1,014萬648元自86年8月8日起，其餘1,785萬6,280元自95 年8月29日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⑶先位聲明：元大公司應就蔡秀琴應給付（含已確定部分） 中之5,220萬9,609元，及其中2,079萬7,329元自86年2月18 日起；1,355萬6,000元自86年7月26日起；其餘1,785萬6,28 0元自95年8月25日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之



利息，與蔡秀琴連帶給付。備位聲明：元大公司應給付上訴 人5,220萬9,609元，及其中2,079萬7,329元自86年2月18日 起；1,355萬6,000元自86年7月26日起；其餘1,785萬6,280 元自95年8月25日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。⑷願供擔保，請准宣告假執行（上訴人於原審係聲明 求為判決：⑴被上訴人應連帶給付上訴人5,822萬1,329元， 及其中2,079萬7,329元自86年2月4日刑事附帶民事起訴狀繕 本送達之翌日起；1,302萬元自86年7月23日刑事附帶民事聲 請狀繕本送達之翌日起；其餘2,440萬4,000元自言詞辯論意 旨狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算 之利息。⑵先位聲明：蔡秀琴應給付上訴人561萬8,900元， 及自86年2月4日刑事附帶民事起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。備位聲明：蔡秀琴應給 付上訴人99萬2,000元，及自86年2月4日刑事附帶民事起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 。蔡秀琴應返還上訴人新亞公司股票33萬451股〈原審卷㈣ 第82頁〉。原審判決：蔡秀琴應給付上訴人2,983萬1,581元 ，及其中1,355萬6,000元自86年7月24日起，其餘1,627萬5, 581元自86年8月8日起，均至清償日止，按週年利率5%計算 之利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其中敗訴之請求 蔡秀琴再為給付3,183萬3,648元本息，及請求元大公司與蔡 秀琴連帶給付5,604萬6,329元本息部分，提起上訴〈本院重 上卷㈢第6頁〉。經本院前審判決蔡秀琴應再給付上訴人3,1 83萬928元本息，元大公司應就蔡秀琴應給付〈含已確定部 分〉中之5,604萬3,609元本息部分，與蔡秀琴連帶給付。嗣 經最高法院將上開本院前審所命給付部分廢棄，發回本院更 為審理。茲就上訴人已敗訴確定部分，不再論述。另上訴人 主張蔡秀琴自鼎康公司離職後，盜領上訴人所有之新亞公司 增資配股6萬2,000股，及以股票質押借款為由，騙取上訴人 之新亞公司股票291張。所造成上訴人之損失，前者以84年1 1月7日盜領當日之收盤價16元計算，為99萬2,000元〈16元 ×62,000股＝992,000元〉；後者以84年11月8日起至84年11 月18日期間之最低收盤價15.9元計算，為462萬6,900元〈1 5.9元×291,000股＝4,626,900元〉。原審就該二部分已判 命蔡秀琴應分別給付上訴人99萬2,000元、462萬6,900元， 因蔡秀琴未提起上訴而告確定，亦不再贅述）。二、被上訴人蔡秀琴則抗辯：
㈠上訴人之中華開發公司股票15萬股，係上訴人自行提領後， 於83年12月30日存入永欣公司之000000-0號帳戶，因在前一 日或同日，上訴人之永欣公司帳戶並無此等股票買進之交易



。
㈡蔡秀琴於84年4月11日以王陳玉華之名義賣出元大多元基金 股票10萬股，係依上訴人之指示。且元大多元基金股票係由 上訴人於鼎康帳戶內提領，轉存入王陳玉華之帳戶交割，扣 除手續費及交易稅後得款112萬2,280元，同日蔡秀琴依上訴 人之指示，在王陳玉華帳戶買進新亞公司股票2萬股，股款5 4萬8,479元互抵後，餘款已入帳。
㈢上訴人於83年12月13日自永欣公司帳戶領出華隆公司股票20 萬股，於訴外人王明德之帳戶賣出，非遭蔡秀琴所盜賣。 ㈣蔡秀琴並未騙取上訴人於84年4月14日所匯新亞公司200張股 票之交割款438萬648元，依王陳玉華之交易明細資料所載， 匯入438萬648元當天即分兩筆轉出。蔡秀琴與上訴人間乃係 股票借貸關係，上訴人持有甚多新亞公司股票，倘蔡秀琴盜 賣該股票，上訴人於領取當年之股票股利時，不可能未查覺 。
㈤上訴人之配偶林允孝開設之診所，因違反製藥法，經調查局 搜索而進入司法程序。上訴人之帳戶於83年10月5日匯出384 萬1,707元，僅留450元餘額，至91年6月21日，除銀行每半 年之利息收入外，無任何股票交易紀錄，嗣後上訴人均將交 割支票存入其所使用之人頭帳戶兌領。又自83年12月9日起 ，在王陳玉華之帳戶即有證券買賣紀錄，且買賣次數頻繁， 可見王陳玉華係上訴人所使用之人頭戶。再由楊銘中、劉友 瑞及葉高麗子等人之帳戶，所交割之支票於兌領當天即轉帳 ，可見上開帳戶均係上訴人使用之人頭戶。
㈥上訴人自81年間起，即有股票買賣交易往來之紀錄，並非缺 乏買賣股票經驗之人，蔡秀琴不可能利用保管上訴人存摺之 機會盜賣股票，且上訴人買賣股票金額龐大，不可能讓任何 人有機會盜蓋其印鑑。蔡秀琴係經上訴人同意向其借貸股票 ，乃因一時週轉不靈致未能償還，並無盜賣行為。 ㈦答辯聲明：
⑴上訴人關於蔡秀琴之上訴及假執行之聲請均駁回。 ⑵願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、元大公司亦抗辯：
㈠依86年12月23日修正發布前之證券商負責人與業務人員管理 規則第2條及第3條規定，業務員之職務僅為證券之承銷、買 賣之接洽或執行，並不包括股票交割；同規則第16條亦明文 禁止營業員代客戶保管股票、金錢、存摺或印章。且上訴人 於開戶之際即簽署切結書乙紙，聲明「自83年8月1日起在鼎 康公司開立委託買賣證券之帳戶18839-9號，未曾將本人之 股票、股票保管條、存摺、開戶印章、帳戶交付予貴公司業



務人員保管、持有、使用，本人私下若與貴公司之業務人員 有上開不合法或不合規定之情事，純屬本人自己之行為，如 因此致生本人任何損害發生，係屬本人自己之風險，概與貴 公司無涉，本人願承擔一切損害後果，並保證放棄本人對貴 公司為任何民刑事之主張」。蔡秀琴雖為證券商之業務人員 ，其違規代上訴人保管王陳玉華之存摺及印鑑，仍屬其與上 訴人間私人委任關係，且因上訴人將王陳玉華之存摺及印鑑 交由蔡秀琴保管，自令其隨時可取得該帳戶之股票，當亦屬 間接持有上訴人於王陳玉華帳戶內之股票。蔡秀琴並非基於 業務關係而持有上訴人之存摺及王陳玉華之存摺、印鑑，其 於犯罪時雖為鼎康公司之業務人員，然其違規代上訴人保管 存摺之行為，屬私人間寄託或委任之法律關係，顯非業務上 之行為。另上訴人亦明知應自行保管存摺之義務，否則風險 應自行承擔，其與蔡秀琴因私人間寄託或委任關係所生之糾 紛，縱因此受有損害，不得責令元大公司負民法第188條規 定之僱用人連帶賠償責任。
㈡上訴人借用王陳玉華在鼎康公司之000000-0號帳戶，買進新 亞公司股票15萬股及太平洋公司股票10萬股部分，蔡秀琴違 背受託意旨予以侵占，上訴人不得轉而向元大公司請求負僱 用人之連帶賠償責任。
㈢蔡秀琴盜領上訴人之元大多元基金股票，並在王陳玉華之帳 戶賣出部分，蔡秀琴係以上訴人之原留存印鑑完成提領程序 ，而上訴人向來自行保管原留存印鑑。蔡秀琴受上訴人所託 ，保管王陳玉華之存摺、印鑑，本屬其與上訴人間之委任關 係，縱其侵占賣出之款項，亦屬其個人之犯罪行為，與其執 行業務行為無涉。
㈣上訴人於83年12月13日自永欣公司領出華隆公司股票20萬股 ，交付被上訴人蔡秀琴囑其存入上訴人在鼎康公司之帳戶， 係由王陳玉華陪同蔡秀琴前往辦理手續。蔡秀琴受上訴人之 託代存入股票之行為，非執行職務之行為。
㈤蔡秀琴於空白之增資配股領據上，盜蓋上訴人印鑑盜領新亞 公司增資股票6萬2,400股，及以代購股票為由，侵占上訴人 買進之新亞公司20萬股部分，刑事庭既認定上訴人係自行保 管其留存印鑑，而係於上訴人應辦理交割之際，始由蔡秀琴 至上訴人之配偶所經營之診所，蓋用上訴人留存印鑑，可見 蔡秀琴係受上訴人所託代辦交割。蔡秀琴所為代辦交割之行 為，並非執行職務之行為，亦與執行職務之時間或處所無任 何密切關係，純屬蔡秀琴個人之犯罪行為。
㈥上訴人於84年11月18日，即向法務部調查局臺北市調查處（ 下稱臺北市調處）檢舉蔡秀琴涉嫌盜賣股票約二千多萬元；



王陳玉華亦於84年12月4日至臺北市調查處，就蔡秀琴盜賣 股票乙事接受調查。上訴人不可能復於數日後即84年12月間 ，再同意出借高達552萬9,000元之新亞公司股票予蔡秀琴。 上訴人與蔡秀琴間，屬私人間借貸關係。
㈦上訴人申請開立證券委託帳戶時，即簽立買賣證券受託契約 、客戶開設有價證券保管劃撥帳戶契約，上訴人既僅將其存 摺交由蔡秀琴保管，自己持有印鑑，則蔡秀琴代上訴人所為 提、存股票，及受上訴人委託買賣股票而應取得之交割款項 ，俱係由上訴人加蓋其留存印鑑始得完成。
㈧上訴人於開戶時已據告以不得將本人印鑑、存摺交予業務員 保管或使用，否則風險應自行承擔。元大公司於監督上已盡 相當之注意，且事先對上訴人提醒告知，上訴人猶委由蔡秀 琴保管存摺或保管王陳玉華之印鑑及存摺，致生損害，縱元 大公司加以相當之注意仍不免發生，難令元大公司與蔡秀琴 負連帶賠償責任。
㈨縱元大公司應負連帶賠償責任，然上訴人既明知業務員不得 代為交割及保管存摺、印鑑，猶委託蔡秀琴代為保管存摺及 王陳玉華之存摺及印鑑，致生損害，當屬重大之過失。雖上 訴人稱於鼎康公司交易期間未收到鼎康公司寄發之交易對帳 單，然同時間上訴人亦於永欣公司有大量交易，不可能未收 到鼎康公司之對帳單，卻毫無異議。蔡秀琴與上訴人間若有 股票交割或保管存摺等情事，仍係基於其等私人間委任或借 貸關係，非屬執行上訴人與元大公司委任範圍內之行為，亦 為證券商負責人與業務人員管理規則第16條所明文禁止。倘 蔡秀琴因持有存摺、印鑑，進而有盜領、盜賣股票之情事， 乃與債務履行之行為無關，上訴人不得依民法第224條及第5 44條規定，請求元大公司負賠償責任。
㈩答辯聲明：
⑴上訴人關於元大公司部分之上訴及假執行之聲請均駁回。 ⑵願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
㈠蔡秀琴自76年1月起至84年6月24日離職止，為元大公司合併 前身鼎康公司營業員，負責受託代客戶為買賣股票業務。 ㈡上訴人於鼎康公司開設證券交易帳戶，及使用王陳玉華在鼎 康公司開設之證券交易帳戶買賣股票，營業員為蔡秀琴。 ㈢上訴人所有之中華開發公司股票15萬股，係分3次領回，各 領回10萬股（83年10月8日）、3萬股（83年11月3日）、2 萬股（83年11月4日），有鼎康公司委託領回交付清單可稽 （原審卷㈢第41-43頁）
㈣上訴人主張蔡秀琴盜賣上訴人所有之大同公司股票10萬股，



損害金額為560萬元；盜賣中華開發公司股票2萬4,000股， 損害金額為324萬6,000元；盜賣福昌公司股票15萬8,000股 ，損害金額為405萬元；盜賣立益公司股票10萬股，損害金 額為327萬元；盜賣南港公司股票10萬股，損害金額為570萬 元；盜賣新亞公司融資股票15萬股，損害金額為116萬6,500 元；盜賣太平洋公司融資股票10萬股，損害金額為118萬181 元；冒領賣出新亞公司增資配股6萬2,000股，損害金額為99 萬2,000元；盜賣新亞公司股票29萬1,000股，損害金額為46 2萬6,900元，合計應賠償上訴人2,983萬1,581元本息部分， 經原審判決命蔡秀琴應如數給付，蔡秀琴並未提起上訴，已 告確定（此部分就蔡秀琴言，既非本院審理範圍，蔡秀琴就 此所為答辯，本院毋庸再予審酌）。
五、上訴人另依民法第184條第1項、第188條、第544條及第224 條之規定，請求蔡秀琴再為給付，及元大公司應連帶給付或 單獨給付部分，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。 是本件應審酌者厥為：㈠蔡秀琴有無盜領上訴人所有之大同 公司股票10萬股及中華開發公司股票15萬股？㈡蔡秀琴有無 盜賣上訴人所有之福昌公司股票15萬8,000股、立益公司股 票10萬股、南港公司股票10萬股及元大多元基金股票10萬股 ？㈢蔡秀琴有無盜賣上訴人以融資買進而存放於王陳玉華帳 戶之新亞公司股票15萬股及太平洋公司股票10萬股？㈣蔡秀 琴有無侵占上訴人所有之華隆公司股票20萬股？㈤蔡秀琴有 無詐欺取得上訴人為買進新亞公司股票而交付之438萬648元 ？㈥蔡秀琴如有上開行為，是否屬因執行職務，不法侵害上 訴人之權利？㈦如蔡秀琴有上開盜領股票、盜賣股票、侵占 股票及詐欺取財等行為，上訴人得請求之損害賠償金額以多 少為適當？㈧上訴人是否與有過失？㈨上訴人得否請求元大 公司與蔡秀琴連帶負損害賠償責任？㈩元大公司得否以上訴 人出具之切結書，免除其僱用人之責任？上訴人追加備位 聲明，依民法544條及第224條之規定請求元大公司給付，有 無理由？
六、本院得心證之理由：
㈠蔡秀琴有無盜領上訴人所有之大同公司股票10萬股及中華開 發公司股票15萬股？
⑴上訴人主張蔡秀琴於84年1月18日盜領上訴人之大同公司 股票10萬股，83年11月3日及83年11月4日依序盜領上訴人 之中華開發公司股票各4,000股、2萬股之事實，業據提出 蔡秀琴所立具承認領得上開股票之「借據」、「鼎康證券 股份有限公司存券領回申請書」、「鼎康證券股份有限公 司委託領回交付清單」等為證（原審卷㈢第37-39、42-43



頁）。其上均記載帳號為「000000-0號」，戶名或委託人 為「張一惠」。
⑵上訴人於84年11月18日向臺北市調處提出檢舉後，蔡秀琴 始於84年12月13日立具記載積欠上訴人股票之借據，意圖 要求上訴人撤銷告訴，已據上訴人於蔡秀琴被訴侵占等刑 事案件審理時指訴明確。查蔡秀琴立具之借據所載股數達 百餘萬股，價質不菲，倘上訴人確曾同意貸與蔡秀琴股票 ，衡情上訴人應會事先要求蔡秀琴出具借用之書據，載明 借用股票之種類、股（張）數、何時償還及應付之代價等 ，資為憑據，甚且要求蔡秀琴應提供擔保，而非於對蔡秀 琴提出檢舉後始由蔡秀琴書立借據。況蔡秀琴就其究係於 何時向上訴人借用股票、每次借用之種類、張數、何時及 如何償還等細節，均無法陳明，所抗辯其係向上訴人借用 股票云云，難予採信。此部分上訴人主張蔡秀琴係未經其 同意盜領股票，應屬可信。
⑶按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同 」、「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知 有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；自有侵 權行為時起，逾十年者亦同」、「受僱人因執行職務，不 法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償 責任」、「僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人 ，有求償權」，民法第184條第1項、第197條第1項、第18 8條第1項前段、第3項分別定有明文。而連帶債務人中之 一人消滅時效已完成者，除該債務人應分擔之部分外，他 債務人仍不免其責任，此觀民法第276條第2項規定自明。 又連帶債務人中之一人消滅時效已完成者，依民法第276 條第2項規定，固僅該債務人應分擔之部分，他債務人同 免其責任，惟民法第188條第3項規定，僱用人賠償損害時 ，對於侵權行為之受僱人有求償權，則僱用人與受僱人間 並無應分擔部分可言，倘被害人對為侵權行為之受僱人之 損害賠償請求權消滅時效業已完成，如僱用人不得援用受 僱人之時效利益，就全部債務同免責任，則於其為全部清 償後，尚得向受僱人為全部求償，無異剝奪受僱人之時效 利益，顯非事理之平。是僱用人自得援用該受僱人之時效 利益，拒絕全部給付，不以該受僱人已為時效抗辯為必要 （最高法院85年度臺上字第1131號、85年度臺上字第651 號、87年度臺上字第1440號、95年度臺上字第1235號判決 意旨參照）。上訴人於84年11月18日向臺北市調處提出告 訴，即指訴遭蔡秀琴盜領及盜賣股票而受有損害，則上訴



人至遲於斯時即知悉其所主張之賠償原因。然上訴人於86 年2月4日對被上訴人提起刑事附帶民事訴訟請求時，僅主 張蔡秀琴盜領上訴人之中華開發公司股票2萬4,000股（附 民卷第10頁），迄95年8月24日始擴張訴之聲明，追加主 張另中華開發公司股票12萬6,000股亦遭蔡秀琴盜領（原 審卷㈢第5-14頁），此部分上訴人之侵權行為損害賠償請 求權已罹於2年時效而消滅，不得再為請求。
㈡蔡秀琴有無盜賣上訴人所有之福昌公司股票15萬8,000股、 立益公司股票10萬股、南港公司股票10萬股及元大多元基金 股票10萬股？
⑴上訴人主張蔡秀琴連續於83年12月27日、83年12月29日、 83年12月31日，盜賣上訴人之福昌公司股票各8,000股、5 萬股、10萬股，蔡秀琴於鼎康公司簽發以上訴人為受款人 之股款支票背面偽造上訴人之背書，而分別於楊銘中、劉 友瑞帳戶提示兌領；蔡秀琴於83年12月28日盜賣上訴人之 立益公司股票5萬股、5萬股，合計10萬股，得款支票於楊 銘中帳戶內提示兌領；蔡秀琴於83年12月8日盜賣上訴人 之南港公司股票10萬股，得款支票並於葉高麗子帳戶提示 兌領等事實，業據提出「鼎康證券股份有限公司有價證券 買賣對帳單」、鼎康公司為支付買賣股款所開立之支票影