臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第518號
上 訴 人 黃甲乙
黃正光
黃敦雄
黃東興
張黃美惠
黃 凉
黃淑芬
共 同
訴訟代理人 謝天仁律師
被上訴人 張廼良
訴訟代理人 林志嵩律師
李振華律師
上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國99年6 月29日
臺灣士林地方法院98年度重訴字第422 號第一審判決提起上訴，
本院於101 年1 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：其為坐落臺北市○○區○○段2 小段553 、 553-3 、555 、555-3 地號土地（下稱系爭土地）之共有人 ，上訴人以其具事實處分權之門牌號碼：臺北市○○區○○ 街34號3 層樓建物（下稱系爭建物），無權占有上開土地如 原審民國100 年5 月10日更正裁定附圖所示Ａ部分（553 地 號，面積41平方公尺）、Ｂ部分（553-3 地號，面積9 平方 公尺）、Ｃ部分（555 地號，面積40平方公尺）、Ｄ部分（ 555-3 地號，面積17平方公尺），爰依民法第821 條、第76 7 條第1 項前段、中段規定，請求上訴人拆除系爭建物，並 自系爭土地遷出，將該部分土地返還被上訴人及其他共有人 全體等語。（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不 服，提起上訴）。並答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人抗辯：㈠被上訴人雖登記為系爭土地所有權人，然無 從得知其自何人繼承或取得系爭應有部分，其應非真正所有 權人。㈡系爭553 、553-1 、553-2 、553-3 、555 、555- 2 、555-3 、555-4 地號等8 筆土地（下稱系爭8 筆土地） ，自日據時期即有分管約定，各共有人之子孫，如謝東燦、 謝賜福、謝國泰、謝福祥等亦繼承祖先之分管契約，依其分 管範圍收租，系爭建物坐落之東南街一帶原為謝毝一系分管 ，謝毝同意上訴人之被繼承人黃李寶貝就系爭建物增改建，
嗣因謝毝（或其子謝金壽）將謝賜福、謝東燦一系原分管區 域出售，經協議，改由謝賜福、謝東燦一系分管，被上訴人 主張其繼承自謝扁，謝扁之子謝毝同意黃李寶貝就系爭建物 增改建，謝扁之女魏娘之三子魏賢德亦依代代相傳之分管契 約向系爭土地住戶收取租金至少22年，被上訴人自應承受其 被繼承人明示同意上訴人使用系爭土地建屋居住之事實，上 訴人非無權占有。㈢縱認系爭8 筆土地無明示之分管約定， 然謝賜福等人將系爭土地供上訴人使用近50年，係實際上劃 定系爭土地為其使用範圍，他共有人亦從未予干涉，故當認 其間有默示分管契約存在，謝賜福等人依默示分管契約有權 管理系爭土地，當亦有權同意上訴人使用系爭土地，上訴人 非無權占有。㈣即便系爭8 筆土地無明示、默示分管契約存 在，惟上訴人之被繼承人黃李寶貝自58年即購得系爭土地應 有部分而成為共有人，迄今使用系爭土地已近40年，其他共 有人從未干涉，並各依其分管區域收租，上訴人與各共有人 當成立默示分管契約，自有權使用系爭土地。㈤系爭土地12 名共有人中之10人即黃金池、謝皇、謝鬧、謝和興、謝萬子 、謝菊、謝娥、謝元、謝扁、黃金溪同意住戶在其共有之13 筆土地上建屋居住，應可認為謝、黃姓祖先之12名共有人事 實上均同意住戶使用系爭土地，上訴人應屬有權占有。㈥被 上訴人自67年即登記為共有人，其近30年對上訴人使用系爭 系爭土地均無異議，從未提出拆屋還地、不當得利之請求， 其長時間未行使權利，已使上訴人信賴被上訴人不欲上訴人 履行義務，有權利失效原則適用，其權利已消滅，不得再主 張拆屋還地。況被上訴人行使權利係以損害上訴人都市更新 權益為主要目的，為權利濫用，且違反誠信原則，自不得行 使之。㈦黃李寶貝於51年間取得系爭土地所有人之同意，就 系爭土地上已存在之建物為增改建，於占有之始，即有於他 人土地上有建築物、工作物、竹木之目的而使用土地，占有 後亦確有增改建房屋等情事，與單純占有使用土地有別，且 其與系爭土地共有人間，並未成立任何租賃或借貸契約，當 係以在他人土地上有建築物為目的而使用其土地之意思，上 訴人繼受系爭建物，亦繼受黃李寶貝之地上權，繼續以行使 地上權之意思占有使用系爭土地，並支付地租作為地上權之 對價，自黃李寶貝起祖孫三代均居住於系爭建物，上訴人以 行使地上權之意思，就系爭土地和平、公然、繼續占有已達 20年以上，符合時效取得地上權之要件，並非無權占有等語 。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之 訴。
三、兩造不爭執之事項：
㈠兩造均登記為臺北市○○區○○段2 小段553 、553-3 、55 5 、555-3 地號土地所有權人，被上訴人應有部分88分之1 ，上訴人應有部分96分之2 。
㈡上訴人具事實上處分權之門牌號碼：臺北市○○區○○街34 號3 層樓建物，占用臺北市○○區○○段2 小段553 、553- 3 、555 、555-3 地號土地如原審100 年5 月10日更正裁定 附圖所示Ａ部分（553 地號，面積41平方公尺）、Ｂ部分（ 553-3 地號，面積9 平方公尺）、Ｃ部分（555 地號，面積 40平方公尺）、Ｄ部分（555-3 地號，面積17平方公尺）。四、兩造之爭點及本院之判斷：
被上訴人主張上訴人具事實上處分權之系爭建物無權占有其 所有系爭土地如原審100 年5 月10日更正裁定附圖所示之Ａ 、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分，為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本 件所應審究者為：㈠被上訴人是否為系爭土地共有人？㈡上 訴人使用系爭土地有無正當權源？㈢被上訴人請求上訴人拆 屋還地，有無權利失效原則之適用？是否為權利濫用？是否 違反誠信原則？茲論述如下：
㈠被上訴人是否為系爭土地共有人？
被上訴人主張其為系爭土地共有人，應有部分為88分之1 ， 已據其提出土地登記謄本為證（原審院卷第9 、12、13、15 頁），其所為之主張，堪信為真。雖上訴人抗辯：被上訴人 僅登記為系爭土地所有權人，非真正所有權人等語。惟查： 土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使登記之所有權 人並非真正權利人，在真正權利人尚未提起塗銷登記之訴獲 得勝訴確定判決前，該登記對於真正權利人以外之第三人不 失效力，第三人即難以該不動產之登記無效，主張登記之所 有權人尚未取得所有權（最高法院93年度臺上字第1886號判 決意旨參照）。被上訴人既登記為系爭土地之共有人，揆諸 前揭說明，縱被上訴人非真正權利人，於真正權利人提起塗 銷登記之訴獲得勝訴確定判決前，該登記對於上訴人仍不失 效力，上訴人尚不得以該不動產之登記無效，主張被上訴人 尚未取得所有權。況謝扁原為系爭土地共有人，為上訴人所 是認，而被上訴人之外祖母魏娘（因冠夫姓，改稱魏謝氏娘 或魏娘）為謝扁之次女，被上訴人之母張秀蘭（因冠夫姓， 改稱張氏秀蘭）為魏娘之長女，有戶籍謄本、繼承系統表在 卷可憑（原審卷第81-5、81-11 、81-12 頁，本院卷二第49 、55、56、4 頁），堪認被上訴人主張其自謝扁繼承系爭土 地應有部分，應屬非虛，上訴人抗辯被上訴人非系爭土地真 正所有權人，難謂可採。
㈡上訴人使用系爭土地有無正當權源？
⒈按原告以無權占有為原因，請求返還土地者，原告就土地為 其所有及被告占有之事實已為舉證證明，被告以其非無權占 有為抗辯者，原告對其土地被無權占有之事實無舉證責任， 被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。被上訴人 為系爭土地之共有人，已如前述，上訴人具事實上處分權之 系爭建物占有系爭土地如原審更正裁定附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ 、Ｄ部分，復為上訴人所不爭，並經原審會同臺北市松山地 政事務所勘驗現場，製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖在卷可 憑（原審卷第75-80 頁、本院卷一第128-129 頁），按之上 開說明，應由上訴人就占有系爭土地之合法權源負舉證之責 。
⒉各共有人就系爭土地並無分管約定：
上訴人固抗辯系爭8 筆土地自日據時期即有分管約定，系爭 土地原由謝毝一系分管，同意黃李寶貝就系爭建物增改建， 嗣因謝毝將謝賜福、謝東燦一系分管部分出售，故改由謝賜 福、謝東燦分管，並收取租金，其占有系爭土地非無正當權 源等語，並提出南港區謝、黃姓共有土地管理委員會收取土 地租金通知書、租金收據、土地使用同意書、本院54年度上 訴字第2060號、55年度判字第5197號刑事判決、土地使用權 證明書，及舉證人謝賜福、謝東燦、謝文雄、謝家添、謝福 松、謝國泰、謝萬金為證。惟查：
⑴上訴人就各共有人成立分管契約之土地為何，或謂系爭553 地號等8 筆土地，或謂553 地號等13筆土地，或謂553 地號 等35筆土地，前後供述不一，就各共有人是否全體均參與分 管契約之成立、何時成立分管契約、分管契約之內容為何、 各共有人分管之特定位置為何，則未具體陳明，亦未舉證證 明之，系爭553 地號等土地有無分管約定、系爭土地是否由 謝賜福、謝東燦分管，均非無疑，上訴人執此抗辯其非無權 占有，難謂可採。
⑵證人謝賜福、謝東燦、謝文雄、謝家添均為謝皇一系，各共 有人有無分管約定、系爭土地是否由謝皇一系分管，攸關其 等就系爭土地有無單獨使用、收益之權、得否向上訴人收取 租金、應否對上訴人負損害賠償之責，影響其等權益甚鉅， 其等所為之證言，本有偏頗之虞而難盡信。且細繹證人謝賜 福、謝東燦、謝文雄、謝家添所為之證言，其內容亦不足以 認定各共有人有分管約定，及由謝皇一系分管系爭土地之事 實，分述如下：
①證人謝賜福於原審審理時雖證稱：「之前有讓人建屋居住」 、「有收租金來繳納稅金」、「（祖先留下土地時有無說共 有人如何使用？）有口頭說一人分一區來使用」等語（原審
卷第216 頁）。然其亦證稱：「（你出租的部分是你分得可 使用的部分？）是我父親謝皇跟蓋屋居住的人說的，我不知 道詳細內容」、「（你是否知道何謂分管？）不知道」、「 （你剛才說一人分一區，是否指南港段二小段553 、553-3 地號屬於你收取租金，而其餘土地租金是由別的共有人收取 租金？）我只有收我們的持分部分，其餘土地何人收取我不 知道，是親族的人去收的」、「（何以你跟謝東燦有在收租 ，就同一地號土地其他謝氏家族也在收租？）我收的不是全 部，所以別人也在收，我只收我自己的持分」、「（你剛才 說每人分區使用，有無何人與你們使用同一區？）僅我這系 使用這區」、「（何以謝添福、謝福川、謝福明、謝福清、 謝福隆、謝福松、謝宗良、謝雅錦、謝湘芬都收租？）他們 也有持分」等語（原審卷第216-217 頁），足見證人謝賜福 證稱各共有人約定土地一人分一區使用，均係聽聞其父謝皇 所述，至謝皇所述是否即為各共有人所為之分管約定，則屬 不明，其所為證言自不足以供作各共有人有分管約定之憑據 。且證人謝賜福已證稱「僅我這系使用這區」，如各共有人 約定土地一人分一區使用，該區租金理當全部由謝皇一系收 取，何以謝皇一系僅按應有部分收取租金？而謝添福等人繼 承自謝和亨（原名：謝和興），與謝賜福繼承之謝皇一系為 不同系（土地登記謄本參照，原審卷第114-116 頁），系爭 土地坐落區域如已由謝皇一系分管，謝和興一系即不得收取 租金，何以謝和興一系就謝皇一系分管部分亦按其應有部分 收取租金（租金收據參照，原審卷第132-135 頁）？顯見各 共有人並無分管約定，謝賜福所為證言確不足為有利上訴人 之認定。再依上訴人所為之陳述（本院卷二第279-280 頁） ，謝毝收取之租金原按30坪計算，因上訴人於58年間自謝菊 （或稱張謝菊）、謝娥（或稱蔡娥）取得系爭土地應有部分 96分之2 ，約9.2 坪，故改依20坪計算，謝賜福亦按20坪收 取租金（土地杜賣證書、租金收據參照，本院卷一第141 、 142 、143 頁），然各共有人如有分管約定，並由謝毝分管 系爭土地，上訴人應給付之租金即不應因其取得系爭土地應 有部分而扣除，其僅得另向謝菊、謝娥分管部分之占有人收 取租金，此方與分管約定係由各共有人就各自分管部分為使 用、收益之概念相符，上訴人應給付之租金既得扣除，系爭 土地是否由謝毝分管，即有疑義，難認各共有人有分管約定 。況上訴人又謂謝和興一系即謝添福等人自81年間亦向其收 取6 坪之租金，故承接謝毝之謝皇一系即謝賜福等人改按15 坪收取租金（土地使用同意書參照，原審卷第136-137 頁） ，然各共有人如有分管約定，並由謝毝（謝扁一系）分管系
爭土地，何以與謝扁、謝皇不同系之謝和興一系突於81年間 就他共有人分管部分收取租金？顯見各共有人確無分管約定 。
②證人謝東燦於士林地院98年度重訴字第419 、424 號拆屋還 地事件，雖證稱：「我的上一代就有交代我們要收幾間就收 幾間，所以我們就去收」、「從日據時代就開始收了，從我 阿公的時候就開始收了」、「（你收的這五間租金，別的共 有人還能不能再收？）不行。我們共有人有說好，我們不會 超收」等語（本院卷一第59、60頁）。然其亦證稱：「（你 的上一代是否跟共有人有什麼約定？）我只是聽我爸爸講， 但並沒有聽到他講說共有人有什麼約定，他只有跟我說收哪 幾間」、「（這兩間你是收多少錢？）一坪1200元，每一間 是收20坪的租金。我們是依照權狀的持分去收的」、「（是 誰的權狀持分？）是依照我跟我叔叔的持分是占96分之4 去 收的」等語（本院卷一第61頁），足見證人謝東燦僅係依循 前例向上訴人收取租金，至各共有人有無分管約定，其毫無 所悉，自不得憑以認定各共有人有分管之約定。而證人謝東 燦與證人謝賜福同，均表示租金係按其應有部分收取，非收 取分管區域全部租金，與各共有人得就各自分管部分為使用 、收益之概念，迥不相同，堪認各共有人並無分管約定，謝 東燦所為證言不足以證明分管約定之存在。至證人謝東燦證 稱其收取租金之5 間建物，他共有人不得再收取租金，與謝 和興一系即謝添福等人就同一區域亦收取租金之事實不符， 自亦不得執以認定各共有人有分管之約定。
③證人謝文雄於士林地院98年度重訴字第419 號拆屋還地事件 ，證稱：「（共有人間是否有默契由你父親及伯父收該六戶 的租金？其他人不能來收這六戶？）是，但如果其他共有人 有持分應該也可以收這六戶」、「（剛才對造律師有問你說 共有人有默契讓你父親和伯父去收，你如何知道？）我只知 道要這樣收，但不知道是誰講的」、「（證人既然不知怎麼 知道共有人之間有默契？）是謝毝的兒子跟我堂哥講」等語 （本院卷二第182 、183 頁）。細繹其內容，證人謝文雄就 收取租金之權源並無所悉，且其證稱：「如果其他共有人有 持分應該也可以收這六戶」，顯見其所認知者係有應有部分 者均得收取租金，此與分管之概念顯然不同，其所為證言自 不足以證明各共有人有分管約定。況證人謝文雄「我們是依 照我爸爸及我伯父的持分去收，我們是收分擔六戶收90坪的 錢，內部是由住戶他們決定如何劃分，每戶都是15坪」等語 （本院卷一第182 頁），與證人謝賜福、謝東燦同，均表示 租金係按其應有部分收取，非收取分管區域全部租金，益見
各共有人並無分管約定。
④證人謝家添於士林地院98年度重訴字第419 號拆屋還地事件 ，證稱：「（證人是否因為繼承20筆土地而有去向土地上住 的人收取租金？）有。收租金是我大哥及我叔叔去收，收到 之後再分給我們兄弟，因為我沒有去所以我不知道是向誰收 ．．．就我記憶所及收租金已經有十幾年了」、「（證人有 無去過東南街看過你的土地上是否有房子？）我有看過，上 面有住家，空地很少，上面的住家都住了很久，我阿公在的 時候他們就已經住了」、「我聽我叔叔和我大哥說，我們收 的租金就是向其中幾間收，他們向我表示收到的租金可以繳 地價稅」等語（本院卷二第188 、189 頁），僅足以證明其 亦受領謝賜福、謝東燦收取之租金，及系爭建物於其祖父謝 皇在世時即已存在之事實，至各共有人有無分管約定、其祖 父謝皇一系就系爭土地有無使用收益權限，其均未言及，上 訴人執以抗辯各共有人有分區收租，且該分管協議係代代相 傳，尚難憑採。
⑶證人謝福松於士林地院98年度重訴字第421 號拆屋還地事件 ，雖證稱：「我長輩當時有分開收租，就是某一個房系管理 某一塊土地」、「當時是由叔伯輩的長輩謝萬年跟我父親還 有一些宗親們協議的」、「我父親謝和亨告訴我在臺灣光復 時候，是所有共有人一起去收租再平均分配，後來因為時間 不好約才分開來，由代表去收某一部分，至於怎麼規劃我不 清楚，當時規劃是由宗親族長謝萬年去規劃的」、「（就你 所知，上開土地管理委員會沒有成立之後，就前揭土地有無 再收過租？）有，就延續以前父執輩的收租方式」等語（本 院卷二第153 、154 頁）。然其亦證稱：「至於這些宗親是 誰我不知道，因為都是長輩，因為我沒有參與協調事情，所 以不知道詳情」、「我知道是我父親謝和亨告訴我的」、「 我們只是收取我們自己分內持分的部分，按照持分去算，其 他門牌號碼我們也有去收，但有些住戶會拒絕」等語（本院 卷一第153 、154 頁），足見就各共有人有無分管約定一事 ，證人謝福松並未親自見聞，其證稱共有人係由代表去收取 某一部分租金，均係聽聞其父謝和亨（原名：謝和興）所述 ，至謝和亨所述是否即為各共有人之分管約定，則有未明， 尚難遽論各共有人已有分管之約定。且證人謝福松證稱南港 區謝、黃姓共有土地管理委員會未能成立之後，其家族即延 續以前父執輩之收租方式收取租金，倘各共有人確有分管約 定存在，其所謂延續父執輩之收租方式，應係就分管之特定 位置收取租金，何以其收取之租金僅按應有部分計算？何以 其就其他門牌號碼亦收取租金，而非針對分管之特定位置？
堪認各共有人並無分管之約定。又證人謝福松證稱謝和亨告 知臺灣光復時，共有人原係共同收取租金再平均分配，嗣方 改由代表去收取某一部分租金（本院卷二第153 頁），如其 所述屬實，則於臺灣光復前各共有人間並無分管之約定，惟 證人謝東燦卻證稱日據時期即按分管約定收取租金（本院卷 一第59頁），各共有人究有無分管之約定，確非無疑，否則 各系轉述、認知之開始分管時點何以有如此之差異？再證人 謝福松證稱「（東南街32號到42號共6 間房子，租金你們從 何時開始收取？光復時候是否已經收取？）光復時候好像是 別人收，我父親於民國70年過世以後，當時要辦理繼承要繳 納遺產稅，那時候就已經很亂，當時光辦理繼承就辦很多年 ，是誰收取我不知道，有沒有收到我也不知道。有一陣子有 分開管理，在我父親掌管年代，我父親曾經跟別人匯集一起 去收租，好像是東南街那一帶」等語（本院卷二第157 、15 8 頁），各共有人如於日據時期或光復時期已有分管約定， 並由謝扁一系、謝和興一系分管系爭土地，何以光復時係由 他人收取租金，謝和興一系其後始開始收取租金？系爭土地 顯未經分管。況共有物分管契約係共有人就共有物管理方法 所成立之協議，依修正前民法第820 條第1 項規定，應由共 有人全體共同協議訂定之。惟證人謝福松證稱：「因為當時 不知道有共有人謝娥、謝菊，所以他們沒有收租」、「因為 以前長輩們都沒有讀書，教育程度不高，所以沒有一個完整 性跟規劃，也沒有調地籍資料，所以不知道有沒有其他共有 人有持分，是後來有去調謄本之後，才發現謝娥、謝菊從日 據時代就有持分」、「〔請提示反訴原證8 第14頁（法官提 示本院卷三第168 頁），你在高院的時候作證稱，「我知道 的是有部分共有人曾經分配到土地來暫管，並不是全體共有 人都有分配土地」所言是否實在？〕是。因為是根據地籍謄 本整理出來的資料，才知道全體共有人，之前都是延續長輩 口耳相傳說誰是共有人，也沒有去查證」、「（當原告律師 問你，你在法院的案子所為證詞，提到不是全部共有人都有 分配土地來暫管，你這句話的意思是否指謝娥跟謝菊二人？ ）不止。是指我在作證當下的時間點，因為之前他們怎麼在 弄我不知道」等語（本院卷二第153 、156 、157 頁）。是 縱有所謂之分管約定，至少共有人謝菊、謝娥（甚至更多共 有人）並未參與協議，該分管約定顯非經共有人全體共同協 議訂定之，共有人自不得執該約定逕就特定部分使用、收益 ，上訴人亦不得執此對抗包括被上訴人在內之其他共有人。 ⑷證人謝國泰於士林地院81年度訴字第34號返還不當得利事件 ，雖證稱：「我們謝、黃之祖先共有十三筆土地，包括原告
（按即謝菊等人）所起訴之系爭四筆土地，祖先將其出租予 被告等人（按即陳宏仁等人）之祖先，因為當時租金很低， 大家都沒有計較，故口頭私下說誰去收取那家租金」等語， 證人黃地、黃清邦、黃鐘碧珠亦附和其詞（原審卷第502 頁 ）。然其就所謂之祖先究係何位祖先、所謂口頭約定是否係 共有人全體之口頭約定，並未具體說明，亦未提及各共有人 各自分管之特定部分為何，實不足以證明各共有人間有分管 約定，遑論系爭土地係由謝賜福等人（謝皇一系）、謝添福 等人（謝和興一系）分管。況依謝福松上開證言，共有人為 約定時，並未調閱土地登記謄本確定共有人，所謂之共有人 僅係延續長輩口耳相傳而已，其後即發現自始至終均未將謝 菊、謝娥列為共有人，益見謝國泰所謂之口頭約定並非由共 有人全體作成，上訴人執此抗辯各共有人有分管約定，其已 支付租金予謝賜福、謝添福等人，其非無權占有，自非可採 。
⑸證人黃平田於士林地院98年度重訴字第419 號拆屋還地事件 ，證人黃清烈於士林地院98年度重訴字第421 號拆屋還地事 件，證人黃正夫、黃敏文於本院100 年度重上字第525 號拆 屋還地事件準備程序，證人黃彥富於本院準備程序，就系爭 8 筆土地有無約定如何管理使用、是否成立共有土地管理委 員會等事項，均證稱不知道或不清楚，就有無收取租金，或 謂沒有，或謂不清楚（本院卷二第186 頁、第431 頁正反面 、第338-339 頁、第215 頁正反面），均不足以證明各共有 人有分管約定。至證人黃鐘碧珠固於本院100 年度重上字第 525 號拆屋還地事件準備程序證稱有收取租金，然其就何人 出租、各共有人是否區分區域收取租金，則證稱不清楚（本 院卷二第340 頁），亦不足以供作系爭土地已分管之憑據， 自不得為有利上訴人之認定。
⑹上訴人抗辯謝萬年（謝元一系）於謝毝被訴偽造文書刑事案 件，曾到庭證稱：共有土地雖未分割，但早已分管，只是共 有人謝娥、謝菊二人自己不知道等語，固據其提出本院54年 度上訴字第2060號、55年度判字第5197號刑事判決為證（本 院卷一第22頁）。惟查：系爭土地於36年7 月1 日登記之共 有人為謝元、黃浩、黃連飄、謝娥、謝菊、謝扁、黃金池、 謝皇、謝鬧、謝萬子、黃金溪、謝和興等12人，有土地登記 謄本在卷可稽（原審卷第114-116 頁），倘各共有人已成立 分管契約，何以共有人謝菊、謝娥竟不知情？上開刑事判決 適足以證明謝萬年所謂之分管，並非由共有人全體共同協議 訂定之，該等刑事判決自不足為有利上訴人之認定。 ⑺上訴人復提出南港區謝、黃姓共有土地管理委員會收取土地
租金通知書、租金收據、土地使用同意書（本院卷一第148 、149 頁，原審卷第131-137 頁），抗辯各共有人有分管約 定，其已給付租金予分管之共有人，其非無權占有等語。惟 查：租金收據僅足以證明上訴人給付租金予謝賜福等人、謝 添福等人一事，土地使用同意書則僅能證明謝賜福、謝東燦 將系爭土地出租予黃李寶貝或黃甲乙，均無從推斷系爭土地 共有人有分管之約定，及該土地係由謝賜福等人（謝皇一系 ）、謝添福等人（謝和興一系）分管之事實，尚難憑以認定 上訴人占有系爭土地有正當權源。再者，證人謝福松證稱： 「因為當時不知道有共有人謝娥、謝菊，所以他們沒有收租 ，他們必須要繳稅，所以他們要重新組謝氏管理委員會，當 時謝氏宗親有重新開過會，土地租金上所列的通知人都有通 知開會，當時開會的宗旨是要集中管理再做平均分配」等語 （本院卷二第153 頁），顯見成立管理委員會之目的，係為 集中管理共有土地，並作平均分配，其成立應以共有土地無 分管約定為前提，蓋共有土地如已分管，各共有人就其分管 部分即有使用、收益之權限，得單獨為使用、收益，自無共 同管理，甚或將收益平均分配之理，該收取土地租金通知書 ，難以證明各共有人原有分管協議存在。且依證人謝福松所 為之證言，上開管理委員會之成立係由謝菊、謝娥系統發起 ，發起之緣由在於謝菊一系、謝娥一系從未就系爭土地收取 租金（本院卷二第153-154 頁），益證謝菊一系、謝娥一系 係因系爭土地無分管之約定，故擬以成立管理委員會之方式 ，共同管理共有土地，並將收益平均分配予各共有人，上開 收取土地租金通知書非惟無以證明分管約定存在，甚或可供 作各共有人無分管協議之憑據。況上開管理委員會事後並未 成立，共有人亦非全數參加會議，諸多被列名為通知人（共 有土地所有權人、應收租金權利人）之本人或其繼承人，如 ：被上訴人、黃平田、謝萬金、黃彥富、黃清烈，均不知悉 或不清楚已成立管理委員會或經列名為通知人，甚或未見過 上開收取土地租金通知書，已據謝福松、黃平田、謝萬金、 黃彥富、黃清烈證述綦詳（本院卷二第154 頁、第186 頁、 第214 頁、第215 頁反面、第432 頁），顯見所謂之管理委 員會僅由部分共有人發起，其後亦未實際成立，上開收取土 地租金通知書實不足以證明各共有人已有分管之約定，上訴 人據以抗辯各共有人有分管約定存在，難以憑採。 ⑻上訴人另提出土地使用權證明書（原審卷第237-238 頁）， 抗辯各共有人確有分管約定，並同意住戶建屋居住等語。惟 查：系爭土地於36年7 月1 日登記之共有人為謝元、黃浩、 黃連飄、謝娥、謝菊、謝扁、黃金池、謝皇、謝鬧、謝萬子
、黃金溪、謝和興等12人，其中謝元、黃浩、黃連飄、謝扁 、謝萬子、黃金溪等6 人於51年3 月15日上開土地使用權證 明書出具時即已死亡，謝娥、謝菊部分，則係謝毝、謝萬益 未經謝娥、謝菊之同意偽刻其二人之印章作成，有土地登記 謄本、戶籍謄本、日據年號對照表、本院54年度上訴字第20 60號、55年度判字第5197號刑事判決在卷可稽（原審卷第11 4-116 頁、第117-122 頁，本院卷一第19-24 頁），該土地 使用權證明書自不足以證明共有人有分管約定，及共有人全 體均同意住戶建屋居住之事實。雖上訴人抗辯共有人相關資 訊係由其繼承人提供，可證共有人確已出具上開土地使用權 證明書。然上開共有人死亡後，依民法第1151條規定，於分 割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，關於該公同 共有物之處分及其他權利之行使，依修正前民法第828 條第 2 項規定，應得公同共有人（繼承人）全體之同意，縱部分 繼承人提供資訊予上訴人等住戶，對其他繼承人仍不生效力 ，上訴人就上開共有人之繼承人全體均同意出具土地使用權 證明書，既未舉證證明之，自難僅以該土地使用權證明書蓋 有上開已死亡共有人之印章，即謂共有人均已同意住戶使用 土地建屋居住。況謝娥、謝菊部分，係謝毝、謝萬益未經謝 娥、謝菊同意偽刻其二人之印章作成，已如前述，益見共有 人全體並無分管約定，亦未同意住戶使用土地建屋居住，上 訴人上開所辯，難以採信。
⑼上訴人另抗辯謝扁之子謝毝同意黃李寶貝就系爭建物增改建 ，謝扁之女魏娘之三子魏賢德亦收取租金至少22年，被上訴 人應承受其被繼承人明示同意上訴人使用系爭土地之事實等 語。惟承前所述，並無證據足資證明各共有人於日據時期或 光復時期已成立分管契約，謝毝同意黃李寶貝就系爭建物增 改建並收取租金、魏賢德就另一土地（重測前南港三重埔段 616-2 地號）收取租金（租金收據參照，本院卷二第165 、 166 頁），均非本於各共有人之分管約定而為，被上訴人與 謝毝、魏賢德雖同為謝扁一系之繼承人，然與其二人不同房 ，其二人之行為不等同於被上訴人被繼承人之行為，尚不得 僅以其二人曾收取租金，即謂被上訴人亦應同受拘束。至證 人謝萬金於本院準備程序雖證稱：「（為何可以單獨收取61 6-2 地號土地的租金？）因為之前是我父親在收，因為繼承 的關係改由我收」、「（是否表示此部分土地，由你父親分 得或分管？）這個我不清楚，這是長輩們的事，這是我代我 父親繼承謝扁的部分」等語（本院卷二第214 頁）。然其亦 證稱：「（是否代表謝扁與其他共有人約好此部分由謝扁收 取租金？）謝扁在民國12年過世，他與其他共有人有無約好
我不清楚」、「（收據上面寫土地租金二十三坪，此二十三 坪如何計算出來的？）這個我不清楚，我父親這樣告訴我， 我就按照這樣收取租金」等語（本院卷二第214 頁背面）， 足見其就各共有人有無分管之約定並不知情，僅依循其父謝 毝繼續收取租金，其所為證言充其量僅能證明謝毝有收取租 金之事實，然謝毝究係本於分管約定使用、收益，抑或自行 將土地出租他人，則屬不能證明，自不得據此即推論謝扁亦 同意分管、各共有人已成立分管協議、謝毝有出租共有土地 之權限等事項，上訴人抗辯被上訴人應承受其被繼承人明示 同意上訴人使用系爭土地之事實，核不足採。
⒊各共有人並未默示同意由謝賜福等人或上訴人分管系爭土地 ：
所謂默示分管，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接 推知其效果意思者而言，必共有人間實際上劃定使用範圍， 對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收 益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，始得認有默 示分管契約之存在。而默示之意思表示與單純之沉默有別， 單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思 表示，或經法律明定視為已有某種意思表示者，不得謂為默 示之意思表示。又單純之沈默，與默許同意之意思表示不同 ，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者 ，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院29 年上字第762 號判例、80年度臺上字第1470號判決、83年度 臺上字第237 號判決意旨參照）。謝賜福等人（謝皇一系） 固就系爭土地收取租金，然其已強調僅按應有部分收取租金 ，且謝和興一系自81年間起亦就同一區域按其應有部分收取 租金，業詳前述，上訴人就默示分管之土地為何、各共有人 各自管領之部分為何，亦始終未能指明，足見各共有人並未 劃定使用範圍，亦無明確之各自占有管領部分，自無各共有 人默許就各自占有管領之部分為使用、收益可言，各共有人 僅係就部分共有人自行使用或出租他人使用一事單純沉默未 加異議而已，難認已默示同意系爭土地由謝賜福等人（謝皇 一系）或上訴人分管，上訴人抗辯各共有人與謝賜福等人， 或共有人與上訴人已成立默示分管契約，尚難憑採。 ⒋系爭建物占用系爭土地未經系爭土地全體共有人同意： 上訴人抗辯系爭土地12名共有人中之10人即黃金池、謝皇、 謝鬧、謝和興、謝萬子、謝菊、謝娥、謝元、謝扁、黃金溪 同意住戶在其共有之13筆土地上建屋居住，應可認為謝、黃 姓祖先之12名共有人事實上均同意住戶使用系爭土地等語。 惟查：上開土地使用權證明書（原審卷第237-238 頁），僅
足以證明共有人中之黃金池、謝皇、謝鬧、謝和興同意住戶 使用系爭土地，無從推定全體共有人均已同意住戶使用土地 。上訴人雖提出士林地院81年度訴字第34號判決，抗辯謝萬 子亦已同意住戶使用土地，並以謝萬年、謝皇、謝毝、魏賢 德、黃清邦、黃鐘碧珠收取租金之事實，抗辯謝元、謝扁、 黃清溪一系亦已同意住戶使用系爭土地等語。然承前所述， 謝元、黃浩、黃連飄、謝扁、謝萬子、黃金溪等6 人於51年 3 月15日出具上開土地使用權證明書時即已死亡，則應得其 繼承人全體之同意，始得謂共有人全體已同意住戶使用土地 建屋居住。以謝扁一系為例，僅謝毝、魏賢德二人收取租金 ，難認其共有人全體均已同意住戶使用土地。而黃浩一系， 其繼承人黃彥富於本院準備程序時證稱：「我的父親是黃地 ，黃地的祖父是黃浩，我的父親在82年過世，在我父親過世 前就沒有收取租金了，我們繼承之後當然也沒有收取租金， 我父親告訴我租金很少，好像有提存法院，租金到底多少我 們也不清楚」等語（本院卷二第215 頁反面），則黃浩之繼 承人全體是否同意住戶使用土地，亦有未明。又上訴人援引 士林地院81年度訴字第34號判決第9 頁第5 行以下之記載（ 本院卷二第351 頁），係該事件被告林再旺之陳述，本難據 以認定謝萬子已同意住戶使用土地，且此一陳述為法院所不