損害賠償
臺灣高等法院(民事),重上字,99年度,154號
TPHV,99,重上,154,20120103,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度重上字第154號
上　訴　人　張博堯
訴訟代理人　吳秀菊律師
　　　　　　關維忠律師
受告知人　　歐庭佑
被上訴人　　陳泰良
訴訟代理人　吳忠德律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年12月
30 日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第105號第一審判決提起上
訴，本院於100年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（確定部分除外）關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣貳仟伍佰伍拾萬貳仟玖佰零貳元及自民國九十七年十月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被上訴人主張其於民國96年7月23日透過訴外人歐庭佑介紹 上訴人以富立德投資股份有限公司（下稱富立德公司）名義 與伊簽訂台股委任操作投資契約（下稱系爭投資契約），由 上訴人代為操作股票買賣交易，因而受有損害，依契約法律 關係，先位依系爭投資契約第11條第1項約定，備位依民法 第544條規定；另依侵權行為法律關係，先位依公司法第23 條第2項規定，備位依民法第184條第1項後段、第2項及類推 適用證券投顧法第7條第3項規定，提起本件訴訟，請求上訴 人賠償新臺幣（下同）3,584萬5,287元。上訴人則辯稱被上 訴人投資帳戶虧損之原因係由於歐庭佑之錯誤投資，且歐廷 佑為富立德公司董事，上訴人應向歐庭佑請求賠償，若上訴 人因本件訴訟敗訴後，得向歐庭佑請求賠償，故歐庭佑就本 件訴訟屬有法律上之利害關係者，上訴人就此部分為告知訴 訟之聲請，核與民事訴訟法第65條規定相符，應予准許，合 先陳明。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：伊透過訴外人即受告知人歐庭佑之介紹 與上訴人洽談代操台股事宜，進而委託上訴人為伊在5,000 萬元之額度內代為操作買賣臺灣上市（櫃）公司股票，雖上



訴人於96年7月23日係以富立德公司名義與伊簽訂系爭投資 契約，惟係為取信於伊，就伊而言，自始即認為係與上訴人 簽約並委任投資。嗣伊投入資金，亦係由上訴人下單操作。 兩造間約定委任期限為1年，並以伊開設於兆豐證券股份有 限公司（兆豐證券公司）民生分公司帳號700Ｃ-000000-0號 之證券帳戶（下稱系爭投資帳戶）為委任帳戶，供上訴人代 為操作股票買賣交易。雙方另約定倘投資獲利，上訴人可收 取扣除交易費用與稅賦後之總收益20％作為報酬；惟為確保 伊委託資金之投資保障，依系爭投資契約第11條之約定，伊 僅需負擔原始投資金額15％之風險，即當上訴人操作投資虧 損至系爭投資帳戶之淨值低於原始投資金額85％（即4,250 萬元）時，上訴人應負擔低於85％之虧損金額，並應通知伊 ，經雙方合議後始得繼續操作。詎系爭投資帳戶至97年6月6 日止竟僅餘665萬4,713元，距伊投資風險保障4,250萬元相 差甚遠，經伊查對系爭投資帳戶之往來紀錄，發現系爭投資 帳戶每月交易量皆異常暴增，股票進出週轉率甚高，除每日 有市場熱門主流類股之大量沖銷外，尚有許多異於市場常情 任意大量買賣特定個股之交易紀錄，顯見上訴人操作股票交 易之手法有違一般市場操作常態，係為配合市場主力拉抬特 定個股行情，而未盡其管理人之注意義務，使伊之系爭投資 帳戶淪為人頭帳戶。上訴人僅以100萬元之資本設立富立德 公司，並以該公司名義直接對外承接委託操作台股之全權委 託投資業務，復在未盡善良管理人之注意義務情形下，致伊 受鉅額損害，違反證券投資相關法令之禁止規定；且系爭投 資帳戶於97年2月至5月期間之淨值及維持率持續下跌，上訴 人亦未做避險行為，顯未善盡其應確保投資金額85％之風險 控管義務，遑論主動告知伊代操台股之盈虧狀況，於系爭投 資帳戶淨值虧損達15％時，亦未知會伊，上訴人之操作行為 顯逾越受任權限，堪認上訴人所為確已違反雙方委任契約意 旨，致伊受有損害，自應就伊資金損害負賠償責任。伊為避 免損害繼續擴大已於97年6月12日以臺北古亭郵局第1432號 存證信函向上訴人為終止系爭投資契約之意思表示。爰依兩 造間系爭投資契約之法律關係，先位請求依系爭投資契約第 11 條第1項約定，備位請求依民法第544條規定；另依侵權 行為之法律關係，先位請求依民法第184條第1項前段規定， 備位請求依民法第184條第1項後段、第2項及類推適用證券 投顧法第7條第3項規定，請求上訴人賠償伊所受3,584萬 5,287元之損害。若認伊係委由富立德公司為操作投資，與 上訴人間並無契約關係存在，富立德公司登記之營業項目僅 為一般投資業務，然上訴人係富立德公司之負責人，卻以富



立德公司名義與伊簽訂系爭投資契約，約定上訴人得替伊決 定投資方向、運用資產，屬從事證券投資顧問或係全權委託 投資業務，明顯違反證券投資信託及顧問法第6條規定及當 初公司設立目的，遑論上訴人於執行業務時更違反證券交易 法第15 5 條等相關規定，而致伊受有損害。爰依系爭投資 契約之法律關係，先位請求依系爭投資契約第11條第1項約 定，備位請求依民法第544條規定；另依侵權行為之法律關 係，先位請求依民法第184條第1項前段規定，備位請求依民 法第184條第1項後段、第2項及類推適用證券投顧法第7條第 3項規定，請求上訴人與富立德公司連帶賠償伊之損害3,584 萬5,287 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。二、上訴人則以：伊與歐庭佑係於96年7月間，合資開設富立德 公司，由伊充任登記負責人，歐庭佑則任公司之董事。系爭 投資契約係被上訴人與富立德公司間所簽訂，伊並非系爭投 資契約之當事人，雖伊為富立德公司之登記負責人，惟基於 債之相對性，該投資盈虧仍應由富立德公司承擔各項損害賠 償責任，與伊無涉。伊為富立德公司為代表人，而法人實際 上所為下單買賣行為，仍須透過自然人為之，被上訴人遂授 權准許富立德公司代表人之伊亦得為下單操作之行為，雙方 實際上未另成立委任契約。伊本諸董事間誠信合作，舉凡簽 約後富立德公司與被上訴人間之各項聯絡工作及操作投資， 原則上均係由董事歐庭佑以電話、MSN或面對面告知等方式 負責主導下單，伊僅係輔佐協助，並在歐庭佑公事繁忙之際 ，受其所託代為指示營業員下單買入賣出。又投資股市本有 盈虧，被上訴人自委任富立德公司進行投資後，迄96年12月 31 日前仍屬有獲利而非虧損，然因國內股市受選舉等不確 定因素影響，台股在97年1月初至1月中，普遍呈現下滑走低 行情，此時若能穩健持守，並有效掌握股市脈動，縱一時之 間持股行情走低，亦能快速反虧為盈，惟歐庭佑竟在伊97年 1 月底至2月初出國旅遊期間，執意於股市低點大量出脫系 爭投資帳戶內持股，嗣於97年5月12日起陸續買入多檔股票 於最高點，導致被上訴人投資淨額虧損超過15％，伊即要求 歐庭佑應通知被上訴人決定是否繼續委任操作，伊並無任何 與被上訴人聯絡之方式，被上訴人亦從未以電話或書面通知 富立德公司或伊欲終止委任，歐庭佑事後又向伊表示被上訴 人願繼續委任操作，伊遂認為被上訴人已同意繼續委任富立 德公司操作投資。伊或富立德公司實不可能操縱股價，亦未 配合市場主力拉抬特定個股行情，系爭投資帳戶虧損之原因 係在於歐庭佑之錯誤投資，且於系爭投資帳戶虧損超過投資



金額15％時，歐庭佑曾與被上訴人連繫，經被上訴人之同意 後方繼續操作，縱被上訴人係委由伊操作投資，伊並無故意 或過失不法侵害被上訴人之權利，亦未違反善良管理人之注 意義務。又伊雖為富立德公司之負責人，然伊及富立德公司 不可能操縱股價，且已盡善良管理人之注意義務。富立德公 司係執行與被上訴人間之系爭投資契約，本無違反法令情事 ，僅生被上訴人是否得依契約之約定，對富立德公司求償之 問題，是被上訴人對伊之請求並無依據等語，資為抗辯。三、原審判決上訴人應給付被上訴人2,800萬2,902元，及自97年 10月14日起至清償日止按年息5％計算之利息。並駁回被上 訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲 明：（被上訴人敗訴部分，未經上訴，業經確定） ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、查被上訴人於96年7月23日與由上訴人為代表人之富立德公 司簽訂系爭投資契約，委任期間自96年8月起至97年7月31日 止，委託投資之資金為5000萬元，被上訴人並以系爭帳戶為 委託操作帳戶。系爭投資契約第9條第1項及第11條第1項約 定，系爭投資倘有收益，得收取扣除各項交易費用、稅賦後 之總收益20％之委任報酬。又系爭投資倘因虧損超過投資金 額15％時，富立德公司應負擔超過15％虧損之責任金額，並 應立即知會被上訴人，由雙方合議後始得繼續委任操作。系 爭帳戶淨值至97年6月6日止，餘額為665萬4713元。被上訴 人於97年6月12日以台北古亭郵局第1432號存證信函向上訴 人為終止系爭投資契約之意思表示，嗣富立德公司於同年7 月4日委請律師發函函覆被上訴人等事實為兩造所不爭執並 有原法院98年2月9日言詞辯論筆錄在卷可證｛見原法院97年 度審重訴第230號卷（下稱原審審重訴卷）第276頁｝。是 本件兩造爭執之重點在於：
㈠被上訴人究係委任上訴人或富立德公司操作投資？ ㈡若被上訴人係委任上訴人操作投資，則上訴人於虧損超過 投資金額15％時，是否有立即知會被上訴人，並經被上訴 人之同意後繼續操作？上訴人是否有故意或過失不法侵害 被上訴人之權利，並致被上訴人受有損害？被上訴人依系 爭投資契約第11條第1項約定、民法第544條、第184條第1 項、第2項規定請求上訴人賠償3584萬5287有無理由？ ㈢若被上訴人係委任富立德公司操作投資，則上訴人對其業 務之執行是否有違反法令致被上訴人受有損害？被上訴人 是否曾於97年2月份指示歐庭佑出脫持股而違反系爭投資



契約第2條之約定？被上訴人依系爭投資契約第11條第1項 約定、公司法第23條第2項之規定，請求上訴人賠償3584 萬5287元有無理由？
五、被上訴人主張伊係委任上訴人操作系爭投資；上訴人則抗辯 系爭投資契約係富立德公司與被上訴人簽訂，故委任契約存 在於富立德公司與被上訴人間，與伊無涉云云。經查：自卷 附系爭投資契約之記載觀之，立約人為被上訴人與富立德公 司，上訴人為富立德公司之代表人，（見原審審重訴卷第5- 11頁），足證系爭投資契約之當事人為富立德公司與被上訴 人。惟富立德公司為法人，無法為股票操作之事實行為，必 須委由自然人為之，兩造間另訂有「委任授權/受任承諾買 賣證券等授權書」（下稱系爭授權書），其上記載「委任人 茲授權受任人代理本人（公司）自簽約日起，授予全權，由 其委託貴公司代為買賣有價證券，辦理交割、公開申購及其 他有關之行為，均由委任人負全責，絕無異議。受任人並承 諾：因代理委任人處理上開特別委任事務，願對貴公司負連 帶保證責任，放棄先訴抗辯權，受任人與委任人有任何爭執 ，概與貴公司無涉。為昭信守，特聯名出具委託授權、受任 承認之切實證明書如上」（見原審審重訴卷第97頁），並由 兩造簽名，足見被上訴人雖係與富立德公司簽立系爭投資契 約，實係委任上訴人操作股票，上訴人始在受任人處簽名， 至富立德公司之其他人則無法為被上訴人操作股票，上訴人 乃同意願與富立德公司負連帶保證責任。次查：證人即營業 員吳佳松證稱，被上訴人開戶時，是伊與上訴人去臺中開戶 ，因被上訴人住臺中，而授權書是被上訴人於上訴人開戶時 所簽立等語（見原審卷㈠第18頁）；證人歐庭佑證稱，因上 訴人以前係知名投顧分析師，故伊將被上訴人介紹予上訴人 作投資操作；富立德公司僅係一人公司，無其他員工，伊係 人頭股東，並未出資，僅單純借名；簽約當時係以上訴人為 交易人，被上訴人直接授權予上訴人操作等語（見原審卷㈠ 第12頁背面-14頁），而富立德公司之設立，實際上並未繳 納股款，有歐庭佑被原法院因違反公司法處以簡易判決之判 決書可稽（見本院卷㈠第156-159頁），益見被上訴人簽立 系爭授權書予上訴人，自始即係委任上訴人個人代為操作台 股投資。再依系爭授權書之記載，被上訴人授權與上訴人操 作股票，上訴人承諾代理委任人處理買賣有價證券、辦理交 割、公開申購及其他有關之行為，並願與富立德公司負連帶 保證責任，則上訴人受任操作股票之行為，自應受被上訴人 與富立德公司委任操作契約約款之拘束。參諸證人歐庭佑證 稱：「因為被上訴人是大客戶，為了要取信被上訴人，所以



要用公司名義，（富立德公司）96年6月多設立的，7月拿到 執照，設立地點在敦化南路8樓，設立7、8間的人頭公司， 在同一地址，為取信他所操作的客戶，被上訴人並不太知道 此事，被上訴人實際上在大陸工作，不太清楚上訴人公司的 情況；上訴人請人代為操作營業員也不會接受，他人不能代 為下單，如果要透過營業員下單必須由上訴人下單等語（見 原審卷㈠第13頁），益見上訴人以富立德公司名義與被上訴 人簽約係為取信被上訴人，被上訴人實際上係直接授權予上 訴人操作股票，故被上訴人係委任上訴人而非富立德公司操 作投資。
六、依系爭委任投資契約第11條約定：「為確保甲方（被上訴人 ）委託資金之投資保障，乙方（富立德公司）應善盡風險控 管之責任，妥善配置投資組合，分散非系統性風險，因此當 甲方委託帳戶淨額低於原始委託資金總額85%以上，乙方應 負擔其低於85%的虧損責任金額，並立即知會甲方，由雙方 合議後繼續委任操作」、「委任投資帳戶於存續期間屆滿尚 低於原始委託資金總額85%時，乙方應於結算後一週內將其 低於85%之金額匯款至甲方委任投資帳戶」、「當投資市場 遭受到突發性系統風險，如重大天災、政治影響等不可抗拒 因素，而產生瞬間跌價損失時，乙方並不受第一項規定責任 罰款，但應立即知會甲方，由雙方合議後繼續委任操作」（ 見原審卷㈡第166頁），足見上訴人操作股票，當系爭投資 帳戶淨額低於原始委託資金總額85%時，上訴人應負擔低於 85%之虧損責任，上訴人負有通知被上訴人，由雙方合議後 始得繼續操作投資之義務。再依吳佳松統計，兩造不爭執真 正之淨值表（原判決附表）所示，被上訴人之帳戶於96年8 月16日之淨值為3,624萬5,080元，已低於被上訴人原投資金 額5,000萬元之85%即4,250萬元，依約上訴人應即通知被上 訴人，並由雙方合議後始得繼續操作投資。上訴人固否認其 未通知被上訴人，並辯稱：「我都是透過（證人）歐庭佑通 知被上訴人，且歐庭佑會做報表給客戶，據歐庭佑的說法被 上訴人同意我繼續操作，日後都是如此的模式；被上訴人從 來沒有跟我聯絡過，但是歐庭佑說被上訴人同意繼續操作」 云云，惟證人歐庭佑證稱：「一向都是我跟被上訴人聯絡， 不可能天天跟理專聯絡，一定是想賣或是想處理才會找理專 ，他們間的簽約是一年，一年之後才看是否要續約或是賣這 個動作，97年1月初，是因為被上訴人發現帳戶內的資金低 於85%，所以找我；實際上他都不太過問，他通常問我台股 目前情況如何；上訴人張博堯會給我一些獎金，是希望我能 再介紹客戶」等語（見原審卷㈠第14-15頁），顯見被上訴



人迄97年1月初始發現其帳戶內之淨值低於85%之情形，而上 訴人迄未舉證證明其有通知被上訴人，並經與被上訴人商議 是否繼續操作等事實，則上訴人所辯96年8月已透過歐庭佑 告知被上訴人云云，自不足採。至上訴人另提出電子郵件及 MSN對話紀錄為證，辯稱歐庭佑亦購買多檔股票云云，然上 訴人既不否認被上訴人之帳戶於97年1月底前，僅由其向營 業員下單操作，不論歐庭佑於該期間有無提出建議，均僅為 上訴人操作投資之參考，是否下單買賣股票仍係由上訴人決 定，是前述電子郵件及MSN對話紀錄，不足為上訴人有利之 認定。依系爭投資契約之約定，上訴人於被上訴人之系爭投 資帳戶淨值低於85%時，應通知被上訴人，由兩造商議是否 繼續操作，且上訴人簽約時係去臺中與被上訴人見面，契約 書上亦有被上訴人之聯絡地址，上訴人自得發函通知被上訴 人詢問是否繼續委任代操投資，然上訴人在97年1月間，被 上訴人投資金額已低於原投資金額85％，營業員吳佳松證稱 其曾提醒上訴人應處理系爭投資帳戶虧損情形及融資維持率 逼近120％（將有被斷頭之風險）等語（見原審卷㈠第16頁 ），上訴人竟未依約定主動通知被上訴人，協議應否繼續代 操，亦未為任何避險處理，顯已違反系爭投資契約之約定。 則被上訴人因而受有損害，自得依系爭投資契約之約定，請 求上訴人賠償其損害。
七、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184條第1項前段定有明文。查兩造既約定系爭投資 帳戶淨值低於85％時，上訴人應通知被上訴人，由兩造商議 是否繼續操作，顯見被上訴人於委任上訴人投資之初即已預 先設立停損點，為原投資金額之85％即4,250萬元，然上訴 人為被上訴人操作系爭投資帳戶，於系爭投資帳戶淨值低於 85%時，不僅未依約通知被上訴人，且違反其善良管理人之 注意義務，擅自繼續操作投資，又於營業員吳佳松通知其處 理系爭投資帳戶虧損情形時，未為任何避險行為，終致被上 訴人因而受有鉅額之損失，自係對被上訴人構成侵權行為， 則被上訴人主張其得依民法第184條第1項前段規定，請求上 訴人賠償其損害，自屬有據。
八、被上訴人主張，上訴人應賠償之金額為4,250萬元（原投資 金額85％）與97年6月6日系爭投資帳戶淨值665萬4,713元間 之差額即3,584萬5,287元等語；上訴人則辯稱：被上訴人帳 戶內多檔股票係歐庭佑授意操作，損失不應由上訴人負擔； 歐庭佑趁上訴人赴日本旅遊之97年2月10日至97年2月14日期 間及自97年5月16日至5月20日期間，隨意操作，所造成之虧 損不應由上訴人負責等語。經查：證人即營業員吳佳松證稱



：我會看帳戶裡的融資維持率通知上訴人，當時（97年1月 ）融資維持率已經逼進120%，我有通知上訴人，他的意思是 說沒關係，股票會漲回來。後來歐庭佑有來處理，我的印象 裡只有出國那幾天是歐庭佑來處理，我有請歐庭佑補正被上 訴人的授權書；（問：…你有聯絡上訴人？）上訴人如果在 ，不會是歐庭佑處理，一般都是上訴人在下單。上訴人出國 前說如果他不在，歐庭佑會處理，但我覺得這樣沒有保障， 所以才會請歐庭佑補授權書來；（問：…歐庭佑是協助上訴 人處理業務還是上訴人處理不善，被上訴人派歐庭佑來收尾 ？）他們三人之間的狀況我不清楚。我只是把每天的維持率 還有報表通知上訴人與歐庭佑。…（問：為何要寄電子郵件 給歐庭佑？）印象中客人要來開戶的時候，是歐庭佑跟我說 是他介紹這個客戶，一開始開戶的時候歐庭佑有要求，我就 會寄給他；從96年7月以後，操作帳戶的人是上訴人；我印 象中上訴人出國的那段時間，是歐庭佑在處理，(97年)5月 份是歐庭佑負責股票的進出；（問：沒有簽好授權書是否可 下單？）不可以，除非客戶有口頭上同意，才會以補正的方 式暫時通融；被上訴人的戶頭只有最後一筆出清的時候，是 被上訴人下單的。其他的時間大部分都是上訴人下單的。少 部分是歐庭佑」等語（見原審卷㈡第16-18頁、卷㈢第3、4 頁）。證人歐庭佑證稱：「97年1月時，台股大環境不好， 台股下跌，被上訴人就詢問我關於台股的狀況，也開始關心 他戶頭內的狀況，發現淨值大幅下降，淨值剩3,000餘萬元 ，低於85%，發現這事以後依約是要補足保證金，我替上訴 人安撫被上訴人，營業員有通知我與上訴人，我們就趕快作 停損的動作，補足到5,000萬元的85%，股票都沒有起色，請 他趕快處理，被上訴人人在國外，授意我去做停損，那時是 在(97年)1月31日停損他的一些持股，當時上訴人知情，因 為當時他無法處理停損的情形，因為那時股票虧很多，而且 還有其他的客戶，已經到了最後交易日，再來就封關收盤。 如果1月31日當天沒有處理，客戶就會收到證券商的追繳通 知書。1月31日我去賣掉被上訴人帳戶裡的股票；因為那天 已經是最後交易日，我們有補簽授權書，被上訴人簽給我， 因為被上訴人在海外，情況比較緊急，我們作停損的動作； 上訴人在臺灣，我有打電話給他，但他不願意去處理，我跟 他說我要去做停損的動作，他說好。其實他默認我們去做停 損的動作。就像一些投顧帶進不帶出，帳戶已經被他玩爛了 他就不管了；（問：上訴人稱97年2月10日至97年2月14日去 日本旅遊，你執意大量出脫被上訴人手中的持股，在股市最 低點時，才賣出股票？）不對，賣股票是1月31日，而且上



訴人10日至14日是放假。印象中10日到12日還未開盤。大部 分都是1月31日出脫，提高帳戶融資維持率，避免斷頭的追 繳是在那一天；1月31日、2月1日這兩天賣出大量持股，防 止斷頭；（問：上訴人出國的期間，賣出廣宇230張、國建 152張、合正133張、義隆電、安國48張、買進中工200張、 遠紡50張等等，是否你買賣？）是我做的，我們是在陸續做 停損的動作，因為1月31日已經融資維持率逼進120，所以必 須要做處理，比如九暘電；（問：買進廣宇、遠紡、賣出九 暘電等股票，這些動作是誰做的？）我印象他回來他就接手 操作；（問：你說你幫忙被上訴人作停損的動作，在上訴人 出國期間，為何還要買進中工200張、遠紡50張）因為這些 股票是比較強勢的股票，為了調高他的融資維持率；（問： 除了1月31日、2月1日、2月12日到14日是由你處理系爭帳戶 ，此外還有其他時間由你處理？）最後要關戶時，是我處理 的；（問：被上訴人有同意你為了融資維持率買進股票？） 被上訴人是直接請我處理帳戶的事情，為了避免危機，所以 必須用一些技術性的方法來處理；（問：上訴人說5月16日 至5月20日帳戶是由你操作？）這時還沒有關戶，應該不是 我買的」各等語（見原審卷㈡第13-16頁）。由證人吳佳松 、歐庭佑上開證詞可知，97年1月31日以前，被上訴人之帳 戶均由上訴人操作投資，歐庭佑有無投資意見，均僅作為上 訴人參考而已，上訴人自不得以聽信他人的意見，作為被上 訴人帳戶淨值低於85%仍不告知被上訴人並與被上訴人商議 之藉口。故被上訴人帳戶內97年1月31日淨值之虧損應由上 訴人負責。惟97年1月31日後，歐庭佑既坦認在1月31日左右 、2月10日至14日、被上訴人關戶時之三階段，曾操作系爭 投資帳戶內之股票，則該等期間亦有買進股票，且無證據足 以證明其買賣動作究係為被上訴人之利益或反造成被上訴人 更大之損害，是該部分之舉證責任在於被上訴人，被上訴人 既未能提出證據，則該部分買賣股票之損失，即不應責由上 訴人負責。從而，被上訴人因上訴人之行為所受損害為原投 資金額5,000萬元之85％即4,250萬元，與97年2月1日系爭投 資帳戶淨值1,699萬7,098元間之差額，即2,550萬2,902元（ 4,250萬元-1,699萬7,098元=2,550萬2,902元）。九、綜上所述，被上訴人依系爭投資契約第11條第1項約定及民 法第184條第1項前段之規定，請求上訴人給付2,550萬2,902 元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年10月14日起至清償日止 ，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，其逾此部 分之請求，為無理由，應予駁回。原審判決（確定部分除外 ）就上開應准許之部分即2,550萬2,902元之本息，為上訴人



敗訴之判決，並諭知供擔保後得假執行，並無不合，上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為無理由，應駁 回此部分上訴；另原審判決就上開不應准許之部分即250萬 元本息（2,800萬2,902元－2,550萬2,902元＝250萬元）部 分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第 二項所示。
十、本件因事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊、防禦方法暨所 為之立證，與判決之結果不生影響，無庸再逐一予以論究， 併予敘明。
十一、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由 ，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決 如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 胡宏文
法 官 丁蓓蓓
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 4 日
書記官 陳思云
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。