臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第537號
上 訴 人 國通科技有限公司
法定代理人 黃心怡
訴訟代理人 蔡鎮隆律師
被 上訴人 國防部軍備局採購中心
法定代理人 王國武
訴訟代理人 徐克銘律師
複 代理人 鄭凱威律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年5月
31日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1344號第一審判決提起上
訴，本院於100年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人主張：兩造於民國（下同）97年1月4日簽定編號XU 96E63L240PE之訂購軍品契約（下稱系爭契約），被上訴人 以新台幣（下同）3920萬元向上訴人購買20個調束管（天弓 飛彈零件）。上訴人應分六批交貨，於各批調束管經驗收合 格後，由使用單位即國防部軍備局中山科學研究院（下稱中 科院）分批付款。上訴人固依約交付第一批調束管並經驗收 合格，但第二批調束管並未通過驗收，被上訴人自97年8月2 6日至98年2月19日，屢次通知上訴人儘速改善、拆除重作、 退貨換貨，然上訴人均未補正。嗣第三批交貨期限於97年11 月29日屆至，被上訴人曾於97年12月10日、98年1月5日催告 ，上訴人仍未交貨。被上訴人遂於98年5月8日發函解除系爭 契約第2至6批部分。嗣中科院因軍需急迫，於98年5月18日 與訴外人鈺軍國際股份有限公司（下稱鈺軍公司）簽訂XU98 E50P577PE號採購契約（下稱第二購案），以2815萬元購買8 個調束管；另於同年10月28日再與鈺軍公司訂立XU98110PB3 4PE號採購契約（下稱第三購案），以3857萬7000 元購買11 個調束管，合計19個調束管重購價差達2948萬7000元。爰依
系爭契約計畫清單（18）備註第16.2條、通用條款第15.3、 17.2條，訴請上訴人應給付被上訴人2948萬7000元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息 等語（原審為被上訴人全部勝訴判決─利息起算日為99年12 月23日。上訴人提起上訴）。
三、上訴人則以：第二、三購案買方係中科院，被上訴人並無重 購行為，即無從請求差價之損害賠償。其次，第二、三購案 陰極高壓、燈絲電壓規格均與系爭契約有別，且第二購案採 取限制性招標，與系爭契約公開招標方式不同，交貨期限則 為「輸出許可核准次日起150日內」，顯見其無急迫採購之 需要。再其次，被上訴人於98年5月8日始解約，但是中科院 於同年3月25日即核定第二購案並進行招標程序，顯見第二 購案並非系爭契約之重購案。縱使被上訴人得請求損害賠償 ，由於系爭契約已就損害賠償預定為履約保證金196萬元， 被上訴人僅得就19個調束管之履約保證金186萬2000元行使 權利等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執事實：（見本院卷第112頁背面） ㈠被上訴人經公開招標程序，於97年1月4日與上訴人簽定系爭 契約，以3920萬元購買20個調束管；於各批經驗收合格後， 再由使用單位中科院分批付款。六批調束管交貨期限如下： 簽約後60日（1個）、締約後210日（2個）、締約後330日（ 7 個）、締約後480日（3個）、締約後600日（4個）、締約 後720日（3個）。上訴人並繳付履約保證金196萬元。（見 原審卷第1至39頁）
㈡上訴人所交付第一批調束管經驗收合格（見原審卷第40至42 頁）。第二批（2個）調束管應於簽約後210日交付，嗣中科 院以97年8月20日備科設供字第0970009852號函通知上訴人 ，第二批全部未通過檢測；被上訴人則以97年8月26日備採 履驗字第0970007368號函，通知上訴人儘速完成改善、拆除 、重作、退貨換貨。嗣上訴人再度交貨，亦經被上訴人97年 9月24日備採履驗字第0970008106號函通知測試不合格，請 上訴人儘速完成改善、拆除、重作、退貨換貨；97年10月14 日備採履驗字第0970008697號函亦為相同催告，並自97年8 月29日起計罰。嗣被上訴人97年11月27日備採履驗字第0970 010197號函、98年2月19日備採履驗字第0980001386號函， 再為相同催告。（見原審卷第43至58頁）
㈢第三批交貨期限於97年11月29日屆至，但上訴人並未遵期交 貨；被上訴人先後以97年12月10日備採履驗字第0970010717 號函、98年1月5日備採履驗字第0980000012號函催告上訴人 交貨；上訴人仍未交付。（見同上卷第59至61頁）
㈣被上訴人98年5月8日備採履驗字第0980003834號函，以第二 批調束管性能測試不合格、未就第三批調束管履行為由，依 據系爭契約清單備註16.1條、通用條款17.1條，解除系爭契 約第二至六批調束管之契約，並沒入該部分履約保證金186 萬2000元。上訴人於同年月9日收受該信函。（見同上卷第6 2至63頁）
㈤系爭契約與第二、三購案間，就19個調束管之價差為2948萬 7000元。
五、被上訴人主張上訴人應交付20個調束管，但是第2批調束管 並未通過驗收，第3批調束管亦未交付，經被上訴人催告後 仍未履約，被上訴人遂於98年5月8日解除系爭契約。嗣中科 院與鈺軍公司簽訂第二、三購案，補足19個調束管，然與系 爭契約價差達2948萬7000元。遂依系爭契約計畫清單（18） 備註第16.2條、通用條款第15.3、17.2條，訴請上訴人賠償 2948萬7000元本息云云。為上訴人所否認，並以前詞置辯。 故本件爭點為：㈠被上訴人得否解除系爭契約？㈡被上訴人 得否請求損害賠償？
六、被上訴人得否解除系爭契約？
㈠按「賣方（指上訴人）如有逾期交貨情事，每日按該批次總 價千分之一計罰，其逾期違約金，以契約總價百分之二十為 上限，如逾期各批次累計達90日曆天，買方（指被上訴人） 得終止或解除契約」、「乙方（指上訴人）有違反本契約之 情事，甲方（指被上訴人）得以書面通知終止或解除契約之 全部或一部，並得向乙方請求因此所生之損害賠償」，系爭 契約計畫清單（18）備註第16.1條、通用條款第17.1條定有 明文（見原審卷第15頁、第35頁背面）。
㈡查上訴人應於簽約後210日交付第二批（2個）調束管，但是 該批調束管全部未通過驗收，經中科院97年8月20日備科設 供字第0970009852號函通知上訴人檢測全部不合格，被上訴 人則以97年8月26日備採履驗字第0970007368號函，通知上 訴人儘速完成改善、拆除、重作、退貨換貨。嗣上訴人再度 交貨，被上訴人97年9月24日備採履驗字第0970008106號函 通知測試不合格，請上訴人儘速完成改善、拆除、重作、退 貨換貨；97年10月14日備採履驗字第0970008697號函再度為 相同催告，並自97年8月29日起計罰。被上訴人97年11月27 日備採履驗字第0970010197號函、98年2月19日備採履驗字 第0980001386號函，再度為相同催告（見不爭執事項㈡）。 上訴人所交付第二批調束管經兩度檢測不合格，且逾交貨期 限90日（97年1月4日簽約，應於簽約後210日交貨），仍未 交付合格調束管，已屬違約。其次，第三批調束管應於簽約
後330日即97年11月29日交付，但上訴人並未交貨；嗣經被 上訴人先後以97年12月10日備採履驗字第0970010717號函、 98年1月5日備採履驗字第0980000012號函催告未果（見不爭 執事項㈢），亦屬違約。則被上訴人98年5月8日備採履驗字 第0980003834號函，以第二批調束管性能測試不合格、未就 第三批調束管履行為由，依據系爭契約清單備註第16.1條、 通用條款第17.1條，解除系爭契約第二至六批調束管部分， 並沒入該部分履約保證金186萬2000元（見不爭執事項㈣） ，即屬有據。
七、被上訴人得否請求損害賠償？
㈠按「如因賣方（指上訴人）違約致全部或部分解約時，除沒 收賣方相對所繳納之履約保證金外，另依政府採購法第101 至103條刊登政府採購公報，如有重購，重購差價由賣方負 責賠償」、「乙方未能改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正者 ，甲方得採行下列措施之一：⑵解除契約，依契約5.7條之 規定沒收履約（差額）保證金，充作懲罰性違約金，另得洽 商重購，如有超出原定價格，其差價及一切損失均由乙方負 責賠償…」、「甲方依第17.1條終止或解除契約者，得依其 認定適當之方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契 約，其所增加之費用由乙方負擔」，系爭契約計畫清單（18 ）備註第16.2條、通用條款第15.3條第3項第2款、第17.2條 均定有明文（見原審卷第15頁、第34頁背面、第35頁背面） 。再者，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不 僅須填補債權人所失利益（即消極損害），並須填補債權人 所受損害（即積極損害），民法第216條規定甚明。故損害 賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡（最高法院97年 度台上字第2601號判決意旨參照）
㈡解釋上，被上訴人就系爭契約第二至六批（共19個調束管） 請求重購價差之損害，應以被上訴人重購調束管為前提。如 第三人採購調束管，由於第三人並非系爭契約當事人，縱使 採購調束管價格高於系爭契約單價，亦應由第三人自行承擔 相關不利益；此際，被上訴人既無重購行為，自無價差之損 害可言。被上訴人固主張系爭契約解除後，中科院於98年5 月18日與鈺軍公司簽定第二購案，以2815萬元購買8個調束 管，再於同年10月28日與鈺軍公司簽訂第三購案，以3857萬 7000元購買11個調束管，合計19個調束管重購價差達2948萬 7000元云云，並舉採購契約書2份為證（見原審卷64至98頁 ）。惟上述採購契約買方均為國防部軍備局中山科學研究院 （即中科院），而非被上訴人，顯見被上訴人並未因重購受 有前述價差損害。
㈢系爭契約計畫清單（18）備註第12條固約定「本案分批交貨 ，於驗收合格後由買方（中山科學院研究院）分批付款」（ 見原審卷第14頁背面），惟上開條款僅屬付款方式之特約， 亦即被上訴人得經由中科院代為付款，但不得據此推論中科 院亦為契約當事人、或中科院所簽訂調束管購案得做為被上 訴人請求重購價差之依據。再者，系爭契約通用條款第17.2 條固約定「甲方依第17.1條終止或解除契約者，得依其認定 適當之方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約， 其所增加之費用由乙方負擔」（見原審卷第35頁背面），惟 「適當之方式」純係指被上訴人得以其他方式達到採購調束 管目的而言，尚不包括契約主體變動情形。故使用單位（中 科院）自行簽訂第二、三購案以採購調束管，純係中科院之 契約行為，被上訴人仍無從據此主張其因第二、三購案受有 價差損害。
㈣至於5000萬元以上內購案，其採購權責單位為國防部；1000 萬元以上未達5000萬元之內購案，其採購權責單位則為院部 （指中科院），固有「中山科學研究院財物勞務採購業務權 責劃分規定」之附表一「本院財物勞務採購計畫核定、招標 訂約及履約驗結作業權責劃分表（下稱權責劃分表）」在卷 （見原審卷第121至127頁）。然而，權責劃分表係中科院基 於行政效率、監督考核等目的所制定行政規則，對於行政組 織內部（如中科院等機關）固發生拘束力；至於行政機關與 第三人簽訂採購契約，除法律或契約另有規定外，原則上仍 依民事法律、契約內容發生相關效果，尚與前揭權責劃分表 無涉。其次，分批重購商品時，每件重購契約可能因金額多 寡而變更其採購單位，則中科院製定權責劃分表時，本應考 量行政體系與契約權義之銜接，針對未達5000萬元之重購案 ，增訂原機關（被上訴人）續為招標、簽約之權限，以免影 響契約權利。然而，權責劃分表並未考量此種情形，致系爭 契約於解約後，遇有分批採購且每批金額未達5000萬元情事 ，被上訴人將喪失重購、請求價差之機會；故此等風險應由 製定權責劃分表之行政機關自行承擔。是以第二、三購案均 未達5000萬元，遂由中科院自行簽訂第二購案採購8個、第 三購案採購11個調束管；由於被上訴人並非上述購案當事人 ，自無據此主張重購價差損失。
㈤再按「政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦 理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規 定」、「機關辦理公告金額以上之採購，除依第20條及第22 條辦理者外，應公開招標」、「機關辦理公告金額以上之採 購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：…」、「廠商
與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出 異議及申訴」，政府採購法第3條、第19條、第22條第1項、 第74條分別定有明文。又按國家所設之營業機關，於法律上 固非有獨立之人格，惟該營業機關之官吏，本有代理國家處 理該機關私法上事項之權，故因該機關與私人間所生之私法 上關係，得逕以該機關為權利義務之當事人（最高法院19年 上字第3164號判例意旨參照）。依上述規定與實務見解，行 政機關得為政府採購契約之當事人，並就採購契約享受權利 、負擔義務，各個行政機關本得分別簽訂契約，權利義務尚 不致於混淆。被上訴人與中科院雖同為國防部軍備局下屬機 關，但是二者之編制、職務、預算並無隸屬或重疊情事，顯 非同一政府機關。是以中科院所簽訂第二、三購案，權利義 務均歸屬中科院，被上訴人無從將第二、三購案引伸為自己 權義，進而主張伊因第二、三購案受有價差損失2948萬7000 元。被上訴人固謂系爭契約與第二、三購案之簽約機關雖有 所差異，然被上訴人與中科院均係代表中華民國簽定契約， 故上述契約權利義務皆歸屬於中華民國，不影響第二、三購 案為系爭契約重購案性質云云（見本院卷第97頁背面至98頁 背面）。然而，政府機關與私人間所生之私法上關係，該機 關仍得為權利義務當事人，既如前述；被上訴人僅因政府機 關代替國家執行職務，並受國家指揮監督，即謂系爭契約與 第二、三購案權義均歸屬於國家，即非可取。否則，如依被 上訴人所言，系爭契約相關權義既歸屬國家，則被上訴人如 何能依據系爭契約請求賠償價差損害？益徵被上訴人此部分 主張並非可取。
八、綜上所述，兩造於97年1月4日簽定系爭契約，被上訴人以39 20萬元向上訴人購買20個調束管，上訴人應分六批交貨。上 訴人固交付第一批（1個）調束管，但是第二批調束管未通 過驗收，第三批調束管亦未交付，經被上訴人催告後仍未履 約，被上訴人遂於98年5月8日解除系爭契約。至於被上訴人 解約後，中科院固於98年5月18日、同年10月28日，先後與 鈺軍公司簽定第二、三購案以採購19個調束管；由於被上訴 人並非第二、三購案當事人，則其主張因重購受有價差損失 2948萬7000元一節，即非可取。從而，被上訴人依據系爭契 約計畫清單（18）備註第16.2條、通用條款第15.3、17.2 條，訴請上訴人應給付被上訴人2948萬7000元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。為 無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁 回。原審判命上訴人給付並為假執行之宣告，自有未洽。上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本
院予以廢棄改判。
九、至兩造其餘攻擊或防禦方法（包括第二、三購案是否為系爭 契約重購案之爭執）及未經援用之證據，經斟酌後，認均不 足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘 明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 林曉芳
法 官 吳燁山
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 6 日
書記官 于 誠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網