臺灣高等法院民事裁定 100年度抗字第1605號
抗告人 陳廷桓
代理人 陳貴德律師
上列抗告人因與相對人于家福間聲明異議事件，對於中華民國
年10月4日臺灣臺北地方法院100年度事聲字第138號裁定提起抗
告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、按「有下列各款情形之一者，法院應依供擔保人之聲請，以 裁定命返還其提存物或保證書：... 三、訴訟終結後，供擔 保人證明已定二十日以上之期間，催告受擔保利益人行使權 利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人 於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明 者」，民事訴訟法第104條第1項第3款定有明文。「第102條 第1項、第2項及第103條至前條之規定，於其他依法令供訴 訟上之擔保者準用之；其應就起訴供擔保者，並準用第98條 、第99條第1項、第100條及第101條之規定」，民事訴訟法 第106條亦有明定。又「債務人怠於行使其權利時，債權人 因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務 人本身者，不在此限」，民法第242條定有明文。「債務人 怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使 其權利，為民法第二百四十二條前段所明定，此項代位權行 使之範圍，就同法第二百四十三條但書規定旨趣推之，並不 以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判 上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、 實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使」， 最高法院69年台抗字第240號判例要旨可資參照。又「代位 權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間， 必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言」 ，最高法院49年台上字第1274號判例要旨亦可參照。再「辦 理提存及領取提存物（款）須知」乙第一㈠項第1、2、3款 規定，擔保提存人向原提存法院聲請取回提存物時，須填寫 「取回提存物聲請書」一式二份，並蓋用提存人辦理提存時 同一印章或為同式之簽名，及附具原「提存書」、法院准許 返還裁定書正本或影本及確定證明書，向原提存之地方法院 提存所聲請。是提存人有數人時，聲請返還提存物自應共同 為之，而不得單獨聲請返還。
二、抗告人聲請、異議暨抗告意旨略以：第三人王棱斌、曾志騰
（下稱王棱斌等2人）前遵原法院97年度裁全字第2915號假 處分裁定，為相對人提存新臺幣（下同）264萬元（原法院 97年度存字第1672號提存事件）供擔保為假處分執行。伊對 王棱斌有200萬元之債權，業經本院97年度上字第760號判決 確定，伊並據該確定判決聲請強制執行前開擔保金，經原法 院98年度司執字第106060號受理後，命伊補正提存人得取回 提存物之證明及相關資料。惟王棱斌等2人於前開假處分裁 定撤銷及假處分執行撤回後，均未催告相對人行使權利及聲 請返還前開擔保金，致伊之債權無法受償，為保全債權，自 有依民法第242條規定代位王棱斌等2人行使權利之必要。又 該擔保金對相對人而言屬不可分割之利益，應由王棱斌等2 人共同催告相對人行使權利，並於催告後共同聲請返還擔保 金，始符民事訴訟法第104條第1項第3款規定，是伊應一併 代位曾志騰行使權利。惟該擔保金非不可分，應由王棱斌等 2人平均分受之。伊業代位王棱斌等2人定21日之期間通知相 對人行使權利，相對人迄未行使，伊自得代位王棱斌等2人 聲請返還前開擔保金中之200萬元。惟原法院司法事務官竟 以伊未補正說明何以得代位曾志騰行使權利為由，駁回伊之 聲請。然伊業提出陳報狀為說明。且原法院既認定伊為王棱 斌之債權人並已聲請執行在案，則伊代位王棱斌行使權利， 即非無據，原法院竟駁回伊該部分聲請，即屬可議，為此提 出異議，復經原裁定駁回。惟伊既係聲請強制執行前開擔保 金，自無法要求王棱斌填寫取回提存物聲請書及蓋用辦理提 存時同一印章或為同式之簽名。且伊代位王棱斌聲請返還前 開擔保金予王棱斌等2人，亦屬共同聲請返還。況何以提存 人有數人時即需共同聲請返還，若有人不願共同為之，豈非 無返還之可能。再參諸民事訴訟法第56條第1款規定，伊代 位王棱斌催告相對人行使權利及聲請返還擔保金，形式上乃 有利於王棱斌等2人，效力應及於曾志騰。縱認應由王棱斌 等2人共同聲請返還擔保金，惟曾志騰無正當理由拒絕為之 ，則原法院亦應依民事訴訟法第56條之1第1項規定命曾志騰 共同為聲請，原法院未進行該程序，亦有疏漏。爰提起抗告 請求廢棄原裁定，並准予返還前開擔保金或發回原法院更為 裁定云云。
三、經查，王棱斌等2人前於97年4月10日對相對人及麗寶建設股 份有限公司聲請假處分，經原法院於97年4月11日以97年度 裁全字第2915號裁定准許，王棱斌等2人即持該假處分裁定 供擔保，經原法院提存所97年度存字第1672號提存事件提存 在案，對相對人之不動產聲請執行，並經原法院97年度執全 字第1015號受理，嗣相對人就前開假處分裁定提起抗告，經
本院97年10月8日97年度抗字第1287號裁定將上開假處分裁 定廢棄，並將王棱斌等2人之假處分聲請駁回，原法院民事 執行處亦於97年10月31日塗銷不動產查封登記；另抗告人以 對王棱斌有200萬元之消費借貸返還請求權，於97年3月18日 對之提起返還借款訴訟，經本院於97年11月26日判命王棱斌 給付抗告人200萬元，及其中100萬元自94年5月1日起加計法 定遲延利息；其餘100萬元自97年6月12日起至清償日止，按 年息20%計算之利息等情，除經原法院調閱97年度裁全字第 2915號、97年度執全字第1015號、本院97年度抗字第1287號 、原法院97年度訴字第3052號及本院97年度上字第760號卷 宗查閱無訛，並有本院97年度上字第760號判決及裁定、原 法院判決確定證明書、本院97年度抗字第1287號裁定附卷可 稽（見原法院司聲卷第4-8頁，本院卷第8-9頁），是抗告人 主張其為王棱斌之債權人，得代位王棱斌向相對人依民事訴 訟法第104條第1項第3款催告行使權利，固非無據。四、惟王棱斌等2人為對相對人之財產假處分所提存之擔保金， 係擔保相對人因財產遭假處分所受之損害，而抗告人對王棱 斌有200萬元債權，固得代位王棱斌聲請返還提存物，惟抗 告人何以能代位曾志騰行使權利，經原法院命其提出證據以 資證明，其均未提出，僅提出陳報狀表示因王棱斌等2人聲 請返還擔保金須共同為之，若其僅代位王棱斌為之依法未合 ，而須一併代位曾志騰云云（見原法院司聲卷第41頁），惟 此即與代位權之行使要件未合，抗告人既無法證明其與曾志 騰有債權存在，即不得代位曾志騰行使權利。又依前開說明 ，提存人有數人時，應共同聲請返還提存物，系爭擔保金既 係王棱斌等2人共同提存，為抗告人所自陳，自應由王棱斌 等2人共同聲請返還，惟抗告人不得代位曾志騰向相對人催 告行使權利及聲請返還擔保金，已如前述，則抗告人為本件 聲請，即難謂符合民法第242條及民事訴訟法第104條第1項 第3款規定之要件，自不應准許。
五、抗告意旨固謂其係對系爭擔保金聲請強制執行，自無法要求 王棱斌填寫取回提存物聲請書及蓋用辦理提存時同一印章或 為同式之簽名；聲請返還擔保金應不用共同為之；況其代位 王棱斌聲請返還系爭擔保金予王棱斌等2人，應屬共同為之 ；且其代位王棱斌催告及聲請返還擔保金，形式上乃有利於 王棱斌等2人，效力應及於曾志騰。縱認應由王棱斌等2人共 同聲請返還擔保金，惟曾志騰無正當理由拒絕為之，原法院 亦應依民事訴訟法第56條之1第1項規定命曾志騰共同為聲請 云云。查原裁定引用「辦理提存及領取提存物（款）須知」 乙第一㈠項第1、2、3款規定僅係用以說明提存人有數人時
，聲請返還提存物應共同為之，非要求抗告人需取得王棱斌 填寫並簽章之取回提存物聲請書。又王棱斌等2人既係共同 提存擔保金，即應共同聲請返還，抗告人既僅能代位王棱斌 行使權利，自難謂已屬共同聲請。再民事訴訟法第56條及第 56條之1係於必要共同訴訟之訴訟行為或訴訟程序始有適用 ，亦難謂本件得擴張適用之。抗告人本此指摘原裁定不當， 亦有未合。從而，抗告人雖能代位王棱斌行使權利，惟因無 法代位曾志騰行使權利，自難謂其代位催告相對人就系爭擔 保金行使權利已生效力，更無法代位王棱斌等2人聲請返還 擔保金。是原法院司法事務官駁回抗告人之聲請，依法並無 不合。抗告人提出異議，原裁定將之駁回，亦無違誤。抗告 意旨猶指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 爰裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 16 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 丁蓓蓓
法 官 李慈惠
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 101 年 1 月 16 日
書記官 王敬端