損害賠償
臺灣高等法院(民事),建上字,100年度,95號
TPHV,100,建上,95,20120110,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度建上字第95號
上　訴　人　蕭簡秀球
訴訟代理人　蕭孟安
被　上訴人　功量企業股份有限公司
法定代理人　許安靜
訴訟代理人　蔡鴻斌律師
　　　　　　盧仲昱律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年5月
27日臺灣臺北地方法院100年度建字第56號第一審判決提起上訴
，並為訴之追加，本院於民國100年12月27日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審(含追加之訴)訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序事項：
一、被上訴人原名為工量國際企業股份有限公司，嗣於民國(下 同)100年9月22日更名為功量企業股份有限公司，並有公司 變更登記表及臺北市政府100年10月7日府產業商字第100882 99200號准予備查函在卷可稽(見本院卷第126至131頁)，合 先敘明。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實相同者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。是以追加之訴，若與 原訴請求之基礎事實同一時，並無須得他造之同意。又所謂 請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事 實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張 之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害 於他造當事人程式權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法 院九十一年度台抗字第六四八號判決要旨參照）。查上訴人 於原審起訴時，係依債權讓與契約、工程契約關係及不當得 利之法律關係請求被上訴人給付上訴人新台幣(下同)868萬5 ,102元。嗣於民國(下同)100年9月30日追加被上訴人之法定 代理人許安靜為當事人，並於本院追加依侵權行為損害賠償 之法律關係，主張被上訴人及其法定代理人許安靜應連帶給 付上訴人868萬5,102元，及自99年11月3日起至清償日止按 年息百分之五計算之利息。嗣於本院100年10月5日準備程序 時，上訴人就追加許安靜部分為撤回，而仍就被上訴人主張 追加依侵權行為法律關係為請求，是本院審核上訴人所為訴 之追加，與起訴時主張之基礎事實均為同一，均為被上訴人



是否繼受國進工程有限公司(下簡稱國進公司)有關契約之一 切權利義務之事實，合於民事訴訟法第446條第1項但書、第 255條第1項第2款之規定，是以被上訴人雖表示不同意，仍 應予以准許。
貳、實體事項：
一、上訴人起訴主張：
㈠訴外人國進公司前於92年11月7日與被上訴人簽訂共同投標 協議書（下簡稱系爭共同投標協議書），共同參與新北市政 府之「基隆河整體治理計畫（前期計畫）－既有堤後抽水設 施與基隆河護岸共構之抽水站改善及引水幹管工程－P2、P4 、P11抽水站整建工程」（下簡稱系爭工程）之標案，約定 第一成員國進公司占契約金額比例60%，第二成員即被上訴 人占40%，由被上訴人為代表廠商，並於得標後共同與新北 市政府(原為台北縣政府)簽訂工程契約書（下簡稱系爭工程 契約），92年12月5日開工，預定94年2月28日完工。惟因新 北市政府遲至93年11月11日始取得系爭工程用地，導致工程 進度延宕，新北市政府竟片面以政策調整為由，指示國進公 司完成系爭工程部分項目即可，其餘則以減作方式結束系爭 工程，對於國進公司請求新北市政府賠償因遲延交付系爭工 程用地所生損害，則予以拒絕，並將國進公司承作部分另行 發包予廠商承作，更以新北市政府94年8月11日北府水防字 第0940560478號函終止契約。國進公司為完成系爭工程，於 92年11月15日至95年4月19日期間陸續向上訴人借款1272萬5 ,424元（下簡稱系爭借款），因新北市政府終止契約並拒絕 賠償，國進公司無力清償上訴人系爭借款，遂於94年9月3日 將其對新北市政府因系爭工程所生之工程款及損害賠償債權 讓與上訴人，並簽訂協議書（下簡稱系爭債權讓與契約）， 上訴人透過與被上訴人及國進公司均有合作關係之長昇機械 股份有限公司（下簡稱長昇公司），通知被上訴人日後獲得 賠償時即應依契約比例分配。嗣被上訴人以代理廠商之身分 起訴請求新北市政府返還履約保證金及損害賠償，經臺灣板 橋地方法院(下簡稱板橋地院)96年度建字第79號判決判命新 北市政府應返還被上訴人履約保證金18萬元，及按財政部92 年修正業別之所得暨同業利潤標準中一般土木工程之淨利潤 率9%計算所失利益，判命新北市政府應給付被上訴人1,272 萬5,424元損害賠償，經本院97年度建上字第40號判決駁回 上訴確定在案。上訴人知悉後，先後4次以存證信函催告被 上訴人與上訴人協議處理，被上訴人竟表示未受債權讓與之 通知及無同意獲得賠償時願協議之承諾，而拒絕給付。為此 ，依系爭債權讓與契約、系爭工程契約等法律關係，請求被



上訴人給付1,272萬5,424元及利息174萬9,746元（自96年9 月12日起至99年6月11日止按年息5%計算）之60%，合計868 萬5,102元（計算式：12,725,424+1,74 9,746×60%＝8,685 ,102）。又系爭工程無法順利施作不可歸責於國進公司，被 上訴人不得依系爭共同投標協議書第5條承擔系爭工程契約 ，且被上訴人為機電廠商，無施作土建工程之能力，自無繼 受能力，新北市政府亦未承認被上訴人得承擔系爭工程契約 。況縱被上訴人承擔系爭工程契約，被上訴人亦未完成系爭 工程，則其自新北市政府取得之損害賠償為無法律上原因而 受有利益，上訴人亦得依不當得利之規定請求被上訴人返還 上開金額。
㈡國進公司向新北市政府表示解除契約後，後者於94年1月19 日致函被上訴人表示「請即刻另覓合格之土木廠商，以利工 進」，被上訴人自承其立循新北市政府函文意旨提出他家土 木廠商資料予該府，然該府並未接受，可見當時雙方討論擬 為契約承擔之主體係被上訴人所提出他家土木廠商，而非被 上訴人本身，亦即被上訴人當時並非商議訂立契約承擔之對 象，至新北市政府於94年8月11日終止承攬契約前，因相關 工程已交其他廠商承作，就不曾再作討論，迄未成立契約承 擔。又本院向板橋院調來前案判決之卷宗，閱卷後上訴人發 現被上訴人於94年7月8日以（94）工字第094號函向新北市 政府求償時之文義即明白揭露：⑴系爭工程出於防洪需要， 涉及汐止地區人民生命財產安全，如擬繼受國進公司而變更 契約主體，則繼受者之能力及信譽如何，此屬契約重大事項 ，招標機關新北市政府如毫無置喙餘地，容任承攬廠商私擅 移轉，誠屬難以想像之事，自應循契約第19條約定變更契約 之手續以明示之方式作成書面，並簽名蓋章，始為有效。否 則，不能認為已繼受國進公司之一切權利義務。⑵函文所述 「貴府尚未變更或解除本工程契約」乙語，直指新北市政府 並未同意契約承擔而有變更契約情事，否則，其應作與「貴 府已同意變更本工程契約，由本公司（或他家廠商）繼受權 利義務，竟違反契約私自另覓廠商，偷偷進場施作本工程契 約中之工程項目」等文義。
㈢許安靜為公司負責人，依公司法第23條第1項規定，應忠實 執行業務，先前其於處理公司事務之際，既已自承被上訴人 並無契約承擔以致於變更契約情事，亦即並未繼受國進公司 契約地位，然意圖為被上訴人之不法利益，於代表被上訴人 提起前案求償訴訟時，竟向法院偽稱已成立契約承擔，致法 院認事、用法發生誤會而倖獲勝訴判決，隨之於取得屬於國 進公司應得之賠償後據為己有，拒絕提出分配，造成上訴人



損害，從而被上訴人與許安靜兩者依民法第28條、第184條 第1項前段、公司法第23條第2項規定應負擔連帶賠償之責， 上訴人據此對被上訴人求償並為訴訟標的之追加（但不包括 許安靜個人部分）。此外。上訴人於100年9月27日聲請閱覽 前案訴訟卷宗，始於卷內發現被上訴人自承未成立契約承攬 之信函而知悉上情，隨即提出求償，請求權顯未罹於時效。 ㈣被上訴人固否認上訴人依共同承攬之契約關係之請求權存在 ，惟依共同投標協定書第1條約定，共同投標廠商同意由被 上訴人為代表廠商，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商 之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。被上訴人於前案 訴訟雖主張依契約承擔已繼受國進公司之契約地位，並獲第 一審法院判決支持，但終審法院即本院應係察覺契約承擔之 說於法有違，且新北市政府就之捨棄爭執，判決理由中乃無 一語加以提及，殆以被上訴人如以代表廠商之地位亦應獲得 全部之賠償。果爾，被上訴人獲得之賠償僅係基於代表廠商 之地位，國進公司並未被其取代，其即應依契約關係將獲賠 之款項支付予受讓其權利之上訴人。
㈤起訴聲明：⒈被上訴人應給付上訴人868萬5,102元，及自99 年11月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣原審為 上訴人敗訴之判決。對此上訴人不服提起上訴，爰於本院上 訴聲明：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人應給付上訴人868萬5,1 02元整及自99年11月3日起至清償日止按年息百分之五計算 之利息。
二、被上訴人則以下列辯詞資為抗辯：
㈠新北市政府於板橋地院96年度建字第79號事件96年10月26日 言詞辯論期日明確自認：「原告（即工量公司）另覓其他土 建公司要經被告（即新北市政府）同意，並無法令及約定之 依據」足見系爭工程契約共同投標廠商之變更，確毋庸經新 北市政府（契約對造）同意。
㈡被上訴人於板橋地院96年度建字第79號事件係主張繼受國進 公司一切權利義務，為訴訟標的法律關係之權利主體，有該 判決「事實及理由」三、「本件原告起訴主張其公司與訴外 人國進公司共同投標被告發包之系爭工程而得標，並共同與 被告簽訂系爭工程契約書，國進公司就系爭工程契約之一切 權利義務已由原告繼受等語。故原告乃主張其為訴訟標的法 律關係之權利主體，其當事人適格並無欠缺，合先敘明。」 之記載可為證，上訴人主張被上訴人於該案係本於代表廠商 身份提起訴訟云云，顯與事實不符而無足採。
㈢板橋地院96年度建字第79號判決判被上訴人請求新北市政府 賠償其所失利益1,272萬5,424元有理由，雖經新北市政府提



起上訴，但經本院97年度建上字第40號審理時，已見新北市 政府接受一審判決之認定，對被上訴人繼受國進公司系爭工 程契約之一切權利義務之事實已不爭執，上訴人於本件新北 市政府不同意被上訴人繼受國進公司權利義務之主張云云， 委不足採，是以上訴人於本件請求之權利，係以上開判決係 以被上訴人繼受國進公司於系爭工程之一切權利義務為基礎 ，上訴人則主張被上訴人未繼受國進公司系爭工程契約之一 權利義務，顯與上開確定判決之認定矛盾不符，其請求分配 依判決取得之償金，自無理由。
㈣被上訴人本於確定判決(即以被上訴人繼受國進公司於系爭 工程契約之一切權利義務為基礎），自新北市政府取得所失 利益之損害賠償，非無法律上之原因。且縱依上訴人主張事 實，被上訴人未繼受國進公司於系爭工程契約之一切權利義 務，新北市政府以被上訴人為唯一債權人之給付不符債之本 旨，依法應不生清償之效力，新北市政府對上訴人之債務不 消滅，上訴人仍得向新北市政府追償。被上訴人自新北市政 府受償既未造成上訴人之損害（其對新北市政府之債權未消 滅）。其請求被上訴人給付不當得利或損害賠償云云，自均 無理由。
㈤依上訴人所提系爭讓與契約書（被上訴人否認其真正）中， 「…該府對於甲方損害賠償之請求拖延不處理，上月間竟通 知終止契約，依甲方目前財務已難依照約定將上開借款歸還 乙方，甲方願將基於該工程所生之一切權利，包括過去、現 在及將來對於台北縣政府之承攬報酬及損害賠償等各項可請 求之債權，全部移轉與乙方，俟後由乙方行使並取得甲方基 於上開契約之一切權利。但乙方如不能基於本項債權轉讓之 協議自台北縣政府獲得給付款項，則甲方所積欠之債務仍然 必須負責清償與乙方…」等語，足見上訴人縱曾自國進公司 受讓債權，亦屬基於該工程所生，對於新北市政府之承攬報 酬及損害賠償等債權，而不及於對其他人之債權。且侵權行 為損害賠償亦非基於系爭契約之權利，上訴人請求被上訴人 負侵權行為損害賠償云云，亦無理由。
㈥並於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。三、兩造不爭執事項：
㈠訴外人國進公司與被上訴人於92年11月7日簽訂系爭共同投 標協議書。
㈡被上訴人與訴外人國進公司共同投標訴外人新北市政府 (即 原臺北縣政府)之「基隆河整體治理計畫 (前期計畫)- 既有 堤後抽水設施與基隆河護岸共構之抽水站改善及引水幹管工 程-P2、P4、P11抽水站整建工程」，於92年12月簽訂契約書



。國進公司與被上訴人約定國進公司負責土建工程，占契約 金額比例60%，被上訴人負責機電工程，占契約金額比例40% ，92年12月5日開工，預定94年2月28日完工。 ㈢國進公司於93年10月4日汐止工程931004-1號函以其無能力 執行系爭工程為由，請求新北市政府准予解除履約，並以副 本函知被上訴人。
㈣國進公司於93年10月4日發函新北市政府後，有訴外人主張 對國進公司有債權未清償而向板橋地院聲請發給94年1月3日 板院通94執助字第29號執行命令，扣押國進公司對於新北市 政府之工程款債權。
㈤新北市政府於94年1月19日以北府水防字第0940034232號函 邀被上訴人另覓合格之土木廠商以取代國進公司。 ㈥新北市政府於94年8月11日未附理由終止系爭工程契約。 ㈦被上訴人起訴請求新北市政府返還履約保證金及損害賠償， 經板橋地院96年度建字第79號判決判命新北市政府應返還被 上訴人履約保證金18萬元，及給付1,272萬5,424元損害賠償 ，並經本院97年度建上字第40號判決駁回上訴確定。四、兩造爭執事項：
㈠國進公司與新北市政府所為解約之意思表示，是否生效？對 此，被上訴人得否自行或另覓其他廠商繼受系爭工程之一切 權利義務？是否為契約承擔？
㈡承上述，被上訴人是否於94年9月3日前，繼受 (契約承擔) 國進公司於系爭工程契約之一切權利義務？其時點為何？又 其繼受 (契約承擔)是否應經新北市政府同意？是否應依約 作成書面？若是，則國進公司是否仍有系爭工程契約之權利 得於94年9月3日轉讓予上訴人？
㈢上訴人得否據系爭債權讓與契約、系爭工程契約等法律關係 ，請求被上訴人給付自新北市政府所取得之868萬5,102元？ ㈣被上訴人受領新北市政府給付之1,272萬5,424元損害賠償金 額及利息，是否為無法律上原因而受有利益，致上訴人受有 損害？對此，上訴人得否據不當得利之法律關係請求被上訴 人給付868萬5,102元？
㈤上訴人得否依據侵權行為法律關係，請求被上訴人給付868 萬5,102元？有無罹於時效？
五、得心證之理由：
㈠查依系爭工程共同投標協議書(見原審卷第95頁)前言可知， 共同投標之第一成員為被上訴人，第二成員為國進公司，又 依第5條約定：「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續 共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓 之廠商或其他成員繼受」，是依上開約定可知，被上訴人與



國進公司，於一方無法繼續履約時，即由他方或該他方指定 之人繼受系爭工程契約一切權利義務。且依系爭共同投標協 議書第7條復約定「本協議書於得標後列入契約，協議書內 容與契約規定不符者，以契約規定為準，協議書內容，非經 機關同意不得變更」，其上並有新北市政府(原為台北縣政 府)水利及下水道局防洪設施管理課蓋章，可知國進公司與 被上訴人得標與新北市政府簽訂系爭工程契約(見原審卷第 96至118頁)時，系爭共同投標協議書已列為系爭工程契約一 部，並為新北市政府所得知並受其拘束，並推定新北市政府 於簽訂系爭工程契約時，已預先「同意」國進公司與被上訴 人得將該契約之法律上地位由國進公司、被上訴人或指定第 三人廠商承擔，是上訴人主張系爭共同投標協議書第5條之 約定並未經新北市政府同意與系爭工程契約第19第6項約定 將契約部分轉讓予他人，須經新北市政府同意之約定不符云 云，即不可採。從而被上訴人與國進公司之一方符合系爭共 同投標協議書第5條之情形時，他方即有選擇權，選擇由他 方或另覓廠商繼受一方有關系爭工程契約之一切權利義務， 此固為契約承擔性質，惟行使時即毋需經新北市政府再為同 意，上訴人援用臺灣基隆地方法院96年度訴字第91號判決認 為繼受協議書欲產生承擔工程契約一切權利義務效果，仍須 業主同意云云，即因該繼受協議書與本件在繼受前已有系爭 共同投標協議書第5條之約定情形不同，自無法比附援引。 ㈡又查國進公司以93年10月4日汐止工程931004-1號函以其無 能力再執行系爭工程為由，請求新北市政府准予解除履約， 並以副本函知被上訴人(見原審卷第199頁)；新北市政府則 以94年1月19日北府水防字第0940034232號函 (見原審卷第 127、128頁)以國進公司未積極進場施工，及國進公司對新 北市政府之工程款債權遭扣押，無法繼續共同履約為由，要 求被上訴人依系爭共同投標協議書第5條另覓合格之土木廠 商進場施作，為兩造所不爭 (見不爭執事項㈢㈣㈤)，再參 以國進公司向協新鋼鐵股份有限公司 (下簡稱協新公司)購 買建築用鋼筋乙批，所簽發發票日為94年1月20日之支票， 屆期亦因存款不足而遭退票，並經協新公司訴訟請求國進公 司給付貨款等情，亦有被上訴人提出之臺灣臺北地方法院95 4年度訴字第1192號民事判決在卷可按 (見本院卷第148頁) ，顯見國進公司自93年10月起確即無法繼續履約，公司資力 亦持續惡化，無論國進公司無能力繼續履約是否係因新北市 政府遲延交付施工用地，國進公司無能力繼續履約既為事實 ，即符合系爭共同投標協議書第5條之重大情事不能繼續履 約之要件，被上訴人即有決定自行或指定他人繼受系爭工程



契約一切權利義務之權，上訴人主張國進公司無法施作係可 歸責於新北市政府，非屬系爭共同投標協議書第5條之破產 或有重大情事不能繼續履約云云，自不足採。
㈢再查被上訴人於接獲新北市政府要求另覓合格之土木廠商進 場施作之通知後，在94年3月11日與新北市政府進行協商， 雙方決議僅施作堤防及周邊收尾工程，其餘則以減作方式結 束系爭工程，被上訴人隨即以發函提出價格評估，並要求新 北市政府「儘速作成明確指示，以利工進」等情，有被上訴 人提出其94年3月28日工字第048號函可證（見原審卷第198 頁），且並無證據證明被上訴人於系爭工程進行期間未再指 定他人繼受，是應認被上訴人已於94年3月間繼受系爭工程 之一切權利義務。則國進公司於94年3月間即已完全脫離系 爭工程契約當事人地位，喪失系爭工程契約之一切權利，並 無任何權利得轉讓予他人。是上訴人主張國進公司於94年9 月3日將其對新北市政府可請求之系爭工程之損害賠償等債 權讓與上訴人之系爭讓與契約縱然為真正(被上訴人否認系 爭讓與契約真正)，然國進公司於斯時對新北市政府已無系 爭工程任何債權請求權，是系爭讓與契約亦因無債權讓與標 的而無效。雖上訴人主張被上訴人與國進公司係異業之共同 承攬，被上訴人負責機電工程施作，並無施作土建能力，新 北市政府斷不可能僅由不具施作土木工程專業能力之被上訴 人單方繼受契約，且依系爭工程契約第19條第5項約定契約 承擔須作成書面始有效，再依上開新北市政府94年1月19日 北府水防字第0940034232號函可知其顯然不同意逕由被上訴 人繼受云云，然查:
⒈新北市政府94年1月19日北府水防字第0940034232號函(見 原審卷第127、128頁)說明欄第三項亦有援用系爭共同投 標協議書第5條之約定，始請被上訴人另覓合格之廠商接 替國進公司，而依如前述，系爭共同投標協議書第5條之 選擇權在被上訴人，被上訴人得選擇被上訴人或其他廠商 繼受國進公司之系爭工程契約之一切權利義務，自不受新 北市政府拘束。
⒉又查依被上訴人提出之94年3月28日工字第048號函（見原 審卷第198頁)可知:新北市政府曾於94年3月11日與被上訴 人協商，要求被上訴人僅以堤防施作及週邊收尾工作完成 ，其餘減作方式結束工程，指示被上訴人評估可行性；被 上訴人亦經評估後提供上開工程之施工成本。若新北市政 府不同意由被上訴人繼受，何以會請被上訴人評估上開工 程收尾之可行性，被上訴人亦不至於能提供上開工程收尾 之施工成本數據。




⒊再查系爭共同投標協議書第5條依第7條約定將來得標係列 為系爭工程契約一部分，新北市政府於簽訂系爭工程契約 時，等同預先同意系爭共同協議書第5條之約定，已如前 述，則系爭共同協議書第5條約定即為新北市政府書面同 意之證明。
㈣續查新北市政府前以94年8月11日北府水防字第0940560478 號函向被上訴人終止系爭工程契約，被上訴人因而依民法第 511條但書規定請求新北市政府賠償被上訴人因契約終止而 生之損害（所失利益），業經板橋地院以96年度建字第79號 判命新北市政府應給付被上訴人1,272萬5,424元(損害賠償 部分)，並經本院以97年度建上字第40號判決駁回新北市政 府之上訴而告確定，新北市政府並依法院判決結果給付之等 情，有上開判決及臺北縣政府水利局99年11月24日北水抽字 第0991130178號函在卷可稽(見原審卷第12至37頁)，則被上 訴人於上開訴訟主張之損害賠償請求權，乃係新北市政府94 年8月11日終止系爭工程契約後所取得，則國進公司於被上 訴人94年3月間繼受系爭工程後已脫離系爭工程契約，是縱 上訴人於94年9月3日受讓國進公司對新北市政府因系爭工程 所生之工程款及損害賠償債權一節屬實，國進公司讓與之債 權亦不包括上開被上訴人繼受系爭工程後所生之損害賠償債 權。故上訴人主張系爭債權讓與契約、系爭工程契約請求被 上訴人應按比例給付新北市政府賠償之金額，即屬無據。 ㈤又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法 第179條定有明文。查上訴人主張被上訴人未經新北市政府 同意概括繼受國進公司之權利義務，未曾就契約承擔依約定 程序辦理契約變更之書面手續，被上訴人以已成立契約承擔 為由取得應賠予國進公司之所失利益，乃無法律上原因云云 。惟查上訴人此部分主張，已乏所據，已如前述，且查新北 市政府係依上開確定判決給付被上訴人1,290萬5,424元及自 96年9月12日起至99年6月11日止按年息5%計算利息之情，有 新北市政府水利局100年2月23日北水抽字第1000158202號函 在卷可證（見原審卷第93至94頁），而細繹上開確定判決內 容，被上訴人受領上開款項乃基於系爭工程契約所生之損害 賠償請求權，顯然非無法律上原因，雖上訴人復主張上開確 定判決效力僅及於被上訴人及新北市政府，對上訴人而言， 則無依據云云，經查上開確定判決效力，因上訴人非當事人 而固不及於上訴人，然依系爭共同投標協議書第5條約定， 上訴人已脫離系爭工程契約當事人地位，並由被上訴人繼受 系爭工程契約上一切權利義務，已如前述，對新北市政府就



系爭工程之任何請求，均與上訴人無關，故上訴人對被上訴 人取得上開款項亦無任何請求權，是上訴人主張被上訴人應 依不當得利返還上開款項總額之按60%比例之金額，亦屬無 據。
㈥第查上訴人主張被上訴人與新北市政府從未討論由被上訴人 為契約承擔之主體，至新北市政府於94年8月11日終止系爭 工程契約前，因相關工程已交其他廠商承作，就之不曾再作 討論，迄未成立契約承擔，依上開確定判決卷宗所附被上訴 人於94年7月8日(94)工字第094號函向新北市政府求償時稱: 「依契約第19條:契約變更及轉讓，五、本契約之變更，非 經甲方及乙方同意，作成書面紀錄，並簽名蓋章者無效。貴 府尚未變更或解除本工程契約，竟違反契約私自另覓廠商， 偷偷進場施作本工程契約中之工程項目」，明白揭露被上訴 人法定代理人許安靜自承變更契約而作成書面且須新北市政 府同意，故被上訴人未繼受國進公司一切權利義務，許安靜 意圖為被上訴人之不法利益，向法院偽稱已成立契約承擔， 致法院認事用法發生錯誤，而倖獲勝訴判決，隨之於取得屬 於國進公司應得之賠償後據為己有，拒絕分配，造成上訴人 損害，依民法第28條、第184條第1項前段、公司法第23條第 2項規定，被上訴人應負侵權行為損害賠償責任云云。惟查: ⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損 害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行 為時起，逾十年者亦同。民法第197條第1項定有明文。經 查被上訴人主張本件時效已罹於時效部分，因上訴人稱在 本院對本院依職權調取之上開確定判決卷宗為閱卷後始從 被上訴人上開函文上知上情，經查上訴人係於100年9月1 日聲請閱卷，有閱卷聲請書在卷可查(見本院卷第88頁)， 是距上訴人於100年9月30日追加民法第28條、第184條第1 項前段、公司法第23條第2項侵權行為法律關係時(見本院 卷第91頁)，自尚未罹於時效，先予敘明。
⒉新北市政府與被上訴人曾就系爭工程收尾情形作討論，被 上訴人並於94年3月間繼受國進公司就系爭工程之一切權 利義務，並再於系爭共同投標協議書第5條因得標而成為 系爭工程契約一部分時，推定新北市政府已預先書面同意 上開約定，已如前述，應認被上訴人已合法繼受國進公司 有關系爭工程契約之一切權利義務。
⒊又查本院依職權調取上開確定判決卷宗，固有上開被上訴 人94年7月8日(94)工字第094號函(見上開調卷之二審卷( 二) 第7頁)，惟查上開係因新北市政府另覓廠商施作後續 工程，並非被上訴人依系爭共同投標協議書第5條約定所



覓得廠商，則此部分自應依系爭工程契約第19條第5項約 定，經被上訴人同意始得為之，故被上訴人以上開函文向 新北市政府異議，自屬有據，而與本件在符合系爭共同投 標協議書第5條要件時，毋庸再需新北市政府書面同意之 情形，為不同二回事，上訴人以之認為被上訴人法定代理 人許安靜明知未經新北市政府書面同意，被上訴人卻向法 院偽稱已成立契約承擔而獲勝訴判決，並拒絕分配予上訴 人，已造成上訴人損害云云，容有誤會。
⒋綜上，上訴人依民法第28條、第184條第1項前段、公司法 第23條第2項定，請求被上訴人賠償損害云云，即不可採 。
㈦至上訴人主張被上訴人應依共同承攬之契約關係將獲賠之款 項支付予受讓國進公司權利之上訴人一節，因上訴人符合系 爭共同投標協議書第5條情形，已由被上訴人繼受國進公司 有關系爭工程契約之一切權利義務，國進公司已非共同承攬 人，已如前述，是上訴人此部分主張，亦屬無據，併此敘明 。
㈧綜上所述，上訴人依系爭債權讓與契約、系爭工程契約、不 當得利法律關係，請求被上訴人給付868萬5,102元及自99年 11月3日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，應予駁 回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並 無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回，上訴人追加民法第28條、第184條第1項前段 、公司法第23條第2項定，請求被上訴人賠償損害部分，亦 無理由，亦應予駁回。
㈨又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據， 經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳 予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 陳博享
法 官 黃雯惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資



格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
書記官 秦慧榮
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。