臺灣高等法院民事判決 100年度勞上易字第2號
上 訴 人 李慶福
訴訟代理人 鍾亦琳律師
被 上 訴人 翔聯企業股份有限公司
法定代理人 林富商
訴訟代理人 林澤原
上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國99年
11月30日臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第171號第一審判決提
起上訴，本院於101年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人自民國（下同）81年間起受僱於被上訴 人，經被上訴人施以大理石安裝之相關訓練後，即與被上訴 人簽有合約而屬被上訴人之員工，而其平日主要係依被上訴 人之指示至被上訴人承包之各建築工地內，進行被上訴人指 派之工作，並由被上訴人現場工地主任負責監督、提陳計工 單，以完成上訴人上下班之簽工與記工，詎被上訴人於98年 3月間以不明原因將上訴人辭退，因上訴人係於33年3月12日 生，至98年3月間已年滿65歲，符合勞動基準法（下稱勞基 法）第53條自請退休及第54條第1款強制退休之要件，而上 訴人自81年1月1日起至97年3月30日止之工作年資共16年又3 月，且被上訴人於97年度給付上訴人之薪資共計新臺幣（下 同）32萬7,158元，月平均工資為2萬7,263元，被上訴人依 勞基法第55條規定應給付上訴人退休金87萬2,416元，如認 上訴人請求被上訴人給付退休金為無理由，被上訴人亦應依 勞基法第17條規定給付上訴人資遣費44萬3,023元；又被上 訴人於上開僱傭期間未依勞工保險條例之規定替上訴人投保 勞工保險，致上訴人無法依勞工保險條例第59條規定請領老 年給付51萬7,140元，而受有同額之損害；另被上訴人原積 欠上訴人工資5萬8,000元，經向被上訴人催討卻遭其脅迫以 3萬元結算，並要求上訴人簽立切結書，上訴人乃以本件起 訴狀繕本之送達作為撤銷其受脅迫所為之意思表示，並請求 被上訴人給付餘欠之2萬5,500元工資，爰依勞基法第55條、 第17條、勞工保險條例第72條第1項、民法第184條第2項、 第92條規定，於先位聲明求為命被上訴人應給付上訴人141 萬5,056元（即退休金87萬2,416元+未能請領之老年給付51 萬7,140元+積欠工資2萬5,500元=140萬5,056元），於備位 聲明求為命被上訴人應給付上訴人98萬5,663元（即資遣費4
4萬3,023元+未能請領之老年給付51萬7,140元+積欠工資2萬 5,500元=98萬5,663元），及均自起訴狀繕本送達翌日起算 法定遲延利息之判決。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提 起上訴。並先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上 訴人141萬5,056元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息；備位聲明：㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人98萬5,663元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、被上訴人則以：被上訴人係經營承攬石材之公司，當被上訴 人承攬之工作遇人力不足時，始通知上訴人至指定之工作場 所從事石材搬運、垃圾清運或工地場所整理等工作，且被上 訴人只須告知上訴人工作時間及地點，其它工作所必要之器 具及設備均由上訴人自行準備，如上訴人有其它工作即可拒 絕被上訴人安排之工作，無需向被上訴人請假，上訴人於工 作中亦可自行安排作息時間，不經被上訴人同意即可離開工 作場所，亦無需打卡簽到退，上訴人係臨時工，兩造間無人 格上之從屬性，上訴人並非任職於被上訴人處，另上訴人提 供之勞務並非為被上訴人從事營業勞動，而係完成一定工作 成果才能向被上訴人請求報酬，且其工作報酬係以實際提供 勞務之工數計算，而非按月給薪，況兩造間於81年、84年、 85年、87年及88年均無任何往來，可證上訴人顯係為自己從 事營業勞動，兩造間實為承攬關係而非僱傭關係，故上訴人 請求被上訴人給付退休金或資遣費均屬無據，縱認兩造間為 僱傭關係，然上訴人之平均工資應為1萬7,320元，而非上訴 人主張之2萬7,263元。又如前述，上訴人既非受僱於被上訴 人，被上訴人自無為上訴人投保勞工保險之義務，則上訴人 請求被上訴人賠償其未能請領勞工保險之老年給付，亦無理 由。另上訴人之臨時工資被上訴人均已付清，並無上訴人主 張之脅迫情事，況上訴人就被上訴人究係積欠其何時之工資 ，及其主張所欠5萬8,000元如何計算，暨何以僅請求被上訴 人給付2萬5,500元之工資等情，均未舉證以實其說，故有關 此部分之請求亦屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴 駁回。
三、經查上訴人非每日為被上訴人工作，而係被上訴人有工作需 求時即聯絡上訴人，被上訴人則按上訴人實際工作天數計算 工資，並於每月15日及月底各發薪1次等情，為兩造所不爭 執，自堪信為真實。
四、上訴人主張其受僱於被上訴人，被上訴人嗣於上訴人屆滿65 歲之98年3月間將其辭退，依法即應給付其退休金或資遣費 ，且被上訴人未替上訴人投保勞工保險，致上訴人受有無法
請領勞保老年給付51萬7,140元之損害，另被上訴人脅迫上 訴人以3萬元結清原所積欠之5萬8,000元工資，經上訴人以 本件起訴狀撤銷受脅迫之表示後，被上訴人尚欠上訴人2萬 5,500元之工資等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置 辯。是本件爭點厥為：㈠兩造間有無成立僱傭契約？㈡上訴 人請求未能請領勞工保險老年給付之損害，有無理由？㈢上 訴人主張其因受脅迫致短領工資，有無理由？爰析述如下：五、有關兩造間有無成立僱傭契約部分：
㈠按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱用 勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞 工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係之契約，勞基法第 2條第1款、第2款及第6款分別定有明文。參酌25年12月25日 公布未施行之勞動契約法第 1條規定：「稱勞動契約者，謂 當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力 ，而他方給付報酬之契約。」，及勞基法施行細則第7條第1 款、第11款及第12款分別規定，勞動契約應約定工作場所及 應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關 事項，可知勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，此一特徵 亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素，至 於從屬性之內容，可分為人格上之從屬、經濟上之從屬及組 織上之從屬。人格上之從屬指勞工提供勞務之義務履行受雇 主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、 勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主 在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受 僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工 作加以影響，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰。經 濟上從屬性指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生 存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由 雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資 料始能進行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動 契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。組織上從屬 性所強調者乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主 經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程 序性規定。而判斷契約性質是否屬勞動契約，應著眼義務給 付實際情形，非僅依契約名稱。又因判斷是否為勞動契約應 斟酌前開各因素，若各該勞動契約因素不能兼而有之，應以 義務提供之整體及主給付義務為判斷。
㈡查上訴人於原審自承伊不是每日均至被上訴人之工地工作， 而係被上訴人有工作要伊做時，就會打電話叫伊去作，每次 工作天數均由被上訴人安排，工期長則1個月做20多天，短
則1個月約做10多天，有時亦有工期長達1個多月，而被上訴 人未提供工作時，亦有他家公司叫伊去工作。而被上訴人給 付伊之工資係按伊做工天數計算，於每月15日及月底各發薪 1次等語（見原審勞訴字卷第23頁）。又查，證人即被上訴 人員工劉翰升到庭證稱：上訴人係屬臨時工，由於上訴人只 會做雜工，如清潔、打石等瑣碎事務，所以公司只有在需要 時才會找上訴人，有時上訴人亦會打電話至公司問目前公司 有無工作可以給他做。而伊有時打電話要上訴人來工作時， 上訴人會告知伊其目前在他家公司工作，無法過來，因而並 非伊找上訴人來工作，上訴人就一定會來工作，伊叫上訴人 來工作，上訴人是可以不來的。由於上訴人為臨時工，非正 式員工，故上訴人不須至公司打卡，且上訴人亦從未至公司 打卡。上訴人到工地不用簽到、退，並由公司派在該工地之 負責人負責管制，上訴人在工地係從早上8點開始工作，中 午休息1小時，下午5點下班才離開，如上訴人臨時要離開要 向工地負責人口頭報備，並經同意才可離開，並不需報到公 司，上訴人當日如僅工作半天，就給半天工資，但一般來工 作就不會臨時離開。公司付款給臨時工係1個月兩次，按實 際工作情形給付，如無工作，公司即不會給付工資，而正式 員工公司則係按月給付等語（見原審勞訴字卷第48-50頁、 本院卷第85-86頁）。證人前開所為證述與上訴人所述相同 ，是證人劉翰升之證詞，應堪採取。依證人及上訴人上開所 述可知，上訴人僅於被上訴人有工作時始至被上訴人工地工 作，被上訴人無工作時，上訴人則可至他家公司工作以獲致 工作之對價，上訴人並非完全依賴對被上訴人提供勞務所獲 得之對價以維生，難認兩造間有經濟上之從屬性；又上訴人 前來為被上訴人工作時，或由被上訴人有工作需要時，要求 上訴人前來，或由上訴人自行向被上訴人詢問有無工作而前 來，且於被上訴人需要上訴人前來工作時，上訴人可以拒絕 不來，則上訴人並未受制於被上訴人之指揮命令，亦未納入 必需遵守被上訴人團隊、組織內部規則或程序性規定之被上 訴人經營、生產團隊之一員，難認兩造間有組織上之從屬性 ；另上訴人雖到被上訴人派駐員工之工地工作，上訴人之工 作時間並受該員工之管制，然上訴人若臨時有事經口頭向該 工地被上訴人員工報備後仍得自行離去，並依是日實際工作 時間獲取對價，亦即上訴人在該工地之作息時間尚得自行支 配，而非受制於被上訴人，自亦難認兩造間存有人格從屬性 。而兩造間既未存有經濟上、組織上及人格上之從屬性，揆 諸前開意旨，自難認兩造間存有僱傭關係，上訴人主張其與 被上訴人間存有僱傭契約云云，自屬無據。
㈢上訴人另主張由伊於81年間教授被上訴人大理石安裝方法， 而經被上訴人雇用，兩造並簽立員工粗工雇傭合約書，伊在 被上訴人處之工作包括大理石安裝、清潔搬運及大理石機器 操作等工作，伊原在被上訴人工廠工作時上下班需打卡，後 因到各工地工作，被上訴人雖不再要求上訴人打卡，但伊係 受被上訴人之命至被上訴人承包之建築工地進行所指派包括 大理石安裝、清潔搬運之工作，並且由被上訴人於工地現場 監工之工地主任負責派遣工作之監督，伊實際工作情形、出 勤、獎懲均受被上訴人管制，且無論指派從事工作內容為何 ，均係按日計算報酬，且上訴人自被上訴人所獲得代價均以 薪資類別課稅，兩造間為僱傭關係云云。查證人劉翰升證稱 ：上訴人並未教授被上訴人大理石安裝方法，亦無為被上訴 人操作大理石機器，上訴人並非技術工，其僅負責工地之清 潔及整理環境等語（見本院卷第84頁背面-第85頁），核與 上訴人於起訴時所稱：伊主要工作為大理石師父安裝石材完 工後，如經工地主任檢查發現有髒污、刮傷的地方，即由伊 負責清理大理石刮傷破損之處，再由專業師父修補美容，由 被上訴人交由客戶驗收等語（見原審北勞調字卷第4頁）， 故應以證人劉翰升所證上訴人之工作係從事工地之清潔及整 理環境，為可採；上訴人主張其為被上訴人除為清潔搬運外 ，尚從事大理石安裝、大理石機器操作等工作，自不足取。 則上訴人既僅能從事工地之清潔搬運等工作，自無上訴人所 主張受被上訴人「命令」從事被上訴人指派之工作內容（上 訴人應係指受被上訴人命令從事清潔搬運以外之大理石安裝 、大理石機器操作等工作）之情；又上訴人至被上訴人工地 為清潔搬運之工作時，得經口頭向工地之被上訴人員工報備 後即得自行離去，而未受制於被上訴人，已如前述，上訴人 復未能提出其與被上訴人所簽立之員工粗工雇傭合約書（見 本院卷第83頁背面），或舉證其因教授被上訴人大理石安裝 方法而受雇之事實，自難認兩造間有人格從屬性之僱傭關係 存在。又支付臨時工資，應有簽名或蓋章之收據或名冊為憑 ，得列為薪資支出，營利事業所得稅查核準則第71條第10款 定有明文（見本院卷第35-36頁），是營業事業得將臨時工 資列作薪資申報供稅捐機關查核，被上訴人將上訴人為其提 供勞務之對價，申報為薪資，自難作為兩造間存有僱傭關係 存在之證明。又上訴人為被上訴人工作每日之報酬均為1,50 0元，係因上訴人之工作內容均為相同之完成當日清潔搬運 工作所致，上訴人執此主張其按日計薪並非以工作完成計算 報酬，兩造間非承攬，亦屬無據。是上訴人援此主張兩造間 存有僱傭關係，均不足取。
㈣綜上，兩造間既未存有僱傭關係，則上訴人依勞基法第55條 、第17條規定，先位請求被上訴人給付退休金87萬2,416元 ，備位請求被上訴人給付資遣費44萬3,023元，均屬無據而 不足取。
六、有關上訴人請求未能請領勞工保險老年給付之損害，有無理 由部分：
上訴人另主張因被上訴人未依法為伊投保勞工保險，致伊受 有未能請領老年給付51萬7,140元損害，被上訴人應賠償云 云。查兩造間有關勞務之提供難謂有僱傭關係存在，業如前 述，即難認被上訴人有為上訴人投保勞工保險之義務，是上 訴人依勞工保險條例第72條第1項及民法第184條第2項之規 定，請求被上訴人給付其未能請領老年給付51萬7,140元之 損害，要屬無據。
七、有關上訴人主張其因受脅迫致短領工資，有無理由部分： 上訴人又主張伊就被上訴人所積欠之5萬8,000元工資，受被 上訴人脅迫，而與被上訴人協議以3萬元結算，且簽立聲明 切結書（見原審勞訴字卷第31頁），伊以起訴狀繕本送達作 為撤銷受脅迫所為之意思表示，並請求被上訴人給付尚欠之 工資2萬5,500元云云。按當事人主張其意思表示係因被詐欺 或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之 責任（最高法院21年上字第2012號判例意旨參照）。查上訴 人既主張遭被上訴人脅迫同意將被上訴人積欠之工資以3萬 元結算，且簽立聲明切結書，自應就其被脅迫之事實，負舉 證責任。然上訴人未提出任何證據證明其遭被上訴人脅迫一 事，則其空言主張，自難採信。況上訴人就被上訴人究積欠 其何時之工資，工資金額5萬8,000元如何計算，及何以請求 給付之工資為2萬5,500元，均未說明並舉證證明，則其請求 被上訴人給付積欠工資2萬5,500元，殊難有據。八、綜上所述，上訴人依勞基法第55條、第17條、勞工保險條例 第72條第1項及民法第184條第2項、第92條之規定，請求被 上訴人給付退休金或資遣費、未能請領老年給付之損害及積 欠之工資，均屬無據。從而，上訴人先位請求被上訴人給付 上訴人141萬5,056元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5％計算之利息；備位請求被上訴人給付上訴人 98萬5,663元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5％計算之利息，均無理由，不應准許。其假執行之聲 請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及 駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌
後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
勞工法庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 黃明發
法 官 李媛媛
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
書記官 李華安
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