臺灣高等法院刑事判決 100年度侵上訴字第242號
上 訴 人
即 被 告 林公立
選任辯護人 謝宜伶律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度
侵訴字第11號，中華民國100 年8 月19日第一審判決（起訴案號
：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第15072 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林公立係代號00000000（民國84年11月生，真實姓名年籍詳 卷，下稱A女）就讀學校之外聘音樂教師，2人於98年2月間 交往成為男女朋友關係。詎林公立明知當時A女係未滿14 歲 之女子，竟基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，自98 年7 月底某日上午某時許起至A女滿14歲為止（起訴書誤載為16 歲時止，業據公訴檢察官更正在卷），在林公立之原臺北縣 板橋市（現改制為新北市板橋區○○○街40巷3號5樓之居住 處所，經徵得A女同意後，以其性器官插入A女陰道方式，對 A女為性交行為4次（起訴書籠統記載為4、5次）得逞（下稱 事實一）。林公立復基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交 之犯意，自A女滿14歲時（起訴書誤載為16歲，業據公訴檢 察官更正在卷）起至99年2月間某日上午某時許，在林公立 同上住所，經徵得A女同意後，以其性器官插入A女陰道方式 ，對A女為性交行為4次（起訴書籠統記載為4、5次）得逞（ 下稱事實二）。嗣99年4月間，因A女導師（代號00000000-4 ，真實姓名年籍詳卷，下稱D女）詢問A女知悉上情，告知A 女乾媽（代號00000000-3，真實姓名年籍詳卷，下稱C女） 及A女之父（代號00000000-2，真實姓名年籍詳卷，下稱A父 ），經A父報警處理，因悉上情。
二、案經A 父訴由臺北市政府警察局大安分局報請臺灣板橋地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、證人A 女、B 女、C 女、D 女於警詢所言無證據能力： 證人A 女、B 女、C 女、D 女於警詢之陳述，係被告以外之 人於審判外所為言詞陳述，被告之辯護人對此部分證據能力 聲明異議，就此部分，公訴人未能明確指明證人A 女、B 女 、C 女於法院審理時到庭補充之作證內容，所言是否確與先 前陳述存有明顯不符之狀況，如有，就該等警詢所言又有何
較為可信之特別情況，得依刑事訴訟法第159 條之2 例外取 得證據能力，則依同法第159 條第1 項之規定，應認證人A 女、B 女、C 女、D 女斯時證言不具證據能力。二、證人A 女、A 父、B 女、C 女、D 女偵查中具結證述，均有 證據能力：
㈠按92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟 制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一 方原告之地位，就被告所犯及訴訟條件與據以認定證據能力 等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問 證人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供 ，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第 159 條之1 明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳 述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。 故被告、辯護人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人 主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人 向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯 罪之證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之 情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條 件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，為形式上之 觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言 ，要不生疑。
㈡被告辯護人雖爭執於偵查中具結作證之證人A 女、A 父、B 女、C女、D女所為證言證據能力，惟提出之質疑，僅為該等 證言未經被告予以質問此事，按對偵查中之證人所述，若被 告防禦權已藉其他方式加以保障，亦即對證人審判外陳述給 予程序性的擔保與驗證後，法例上多容許對質詰問之例外， 而允許被告用其他方式來檢驗該審判外陳述，是以刑事訴訟 法於確立傳聞法則之同時，另亦設計了若干例外，此即同法 第159條之1至之5之規定，於此被告之對質詰問權雖受到一 定程度之限制，惟如該審判外陳述之外觀有足夠可信性，得 以取代被告對質詰問權的檢驗，甚而為法院發現真實所需要 ，仍可例外認為該審判外陳述有證據能力。至司法院大法官 會議釋字第582號解釋所指「證人於審判中，應依法定程序 ，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定 被告犯罪事實之判斷依據」，係指證人於審判中有傳喚之必 要，經於審判程序傳喚作證時，應給予被告詰問權，如此該 部分之證述內容始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，而 證人於偵查中之證述，如已符合刑事訴訟法第15 9條之1第2 項之規定，且經依法具結，其陳述自不因未經被告對質詰問 ，而不具證據能力，故辯護人所提上開主張，毋寧亦有誤會
，況證人A女、B女、C女既已經原審再為傳喚後到庭進行交 互詰問，被告與辯護人之反對詰問權已重獲擔保，自不得再 對該等證人具結後之偵查所言，藉前開理由予以爭執。 ㈢準此，證人A 女、A 父、B 女、C 女、D 女於偵查中經具結 而為之證述，程序性已獲致擔保，復未查得相關所言中存有 何等顯不可信之具體情狀，揆諸首揭說明，自應認其等於偵 查中具結後之陳述具有證據能力。
三、又司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、 或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於 檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前 概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內 之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送 請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定， 以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定 機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參 考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增 訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而現行實務上， 臺灣高等法院檢察署檢察長係概括選任內政部警政署刑事警 察局為測謊之鑑定機關；而有關性侵害防治程序之醫院診斷 證明書部分，亦同，此均為本院審理相同案件職務上所已知 悉之事實。本案內政部警政署刑事警察局、醫院性侵害防治 鑑定等，各該機關所出具之書面鑑定報告，即符合刑事訴訟 法第159 條之4 所規定得例外具有證據能力之情形，而有證 據能力。至於A 女與D 女諮詢時由A 女撰寫之自述表，亦係 教育主管機關基於教育職掌由教師所為職務上之所得出之文 書，以及電信通聯記錄等，分係職務上暨業務上文書，均屬 文書證據，既經本院依刑事訴訴法第164 條、165 條提示、 宣讀或告以要旨為證據之調查，自亦具證據能力。四、查本案被告本身歷次所為之陳述，其與辯護人均未爭執其任 意性，可認並無違法取得情事，證據能力應毋庸質疑；至以 下本院所引之其餘各項證據，被告與辯護人並無爭執，且於 言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不 得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，認為 適當，是依同法第159 條之5 之規定，該等業經調查之供述 證據均有證據能力；至其餘非屬供述證據部分，既無傳聞法 則之適用，且亦查無違法取得之情事存在，自同可作為證據 。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告林公立固不否認A女為其管樂團之學生， 雙方有多次電話聯絡之行為，但矢口否認有何公訴人所指之
犯行，並略辯稱：A女為伊管樂團之學生，伊未與其交往過 ，也沒有發生過性關係，A女在學校、警局、偵查時的陳述 都不一樣，寫給導師的自述表說發生1次，到警局變成3、4 次，偵查庭又變成5、6次，第二次偵查庭又變成十幾次；在 警局講伊身體的特徵也沒有辦法詳細描述，沒有辦法描述到 重點。A女到伊文聖街住處3次，通常都是她跟家人吵架，伊 雖曾給過A女手機、包包、CD、英文書，但伊也送別的學生 東西，而她給伊的卡片，上面也都是以老師、學生稱呼，且 她寫自述表那天還有到學校上課，還過來跟伊講話，完全看 不出異樣。因A女家裡的狀況比較特別，伊對A女才比較關心 ，伊提出的A女上課時間表經比對通聯紀錄的基地台可證明 在A 女指述的時間，伊與A女未在伊家，不可能有A女指述之 發生性行為情事等語。另被告辯護人辯護意旨則略以：㈠A 女指述被害次數，先於99年4月28日填載○○國中學生事件 自述表略謂：很少見面，交往時最親密是親嘴擁抱；再於99 年4月30日以書面略謂：在林公立家跟他發生過一次關係； 嗣99年5月3日警詢時稱：性行為約3、4次；但99年6月2日檢 察官偵查中謂5、6次；100年1月20日偵查中稱應該有10次； 原審審理時又謂大概十幾次，前後不一致。㈡A女對與被告 第一次發生性行為之經過，或謂在他（指被告）家看電視然 後就發生了；或謂被告叫其去他家，後來就在客廳看電視， 後來才到房間裡面，一開始其坐在床旁邊，後來他就過來親 其嘴唇和頸部，接著就脫下其衣服，後來其害怕就把衣服搶 回來，他問幹嘛，其就再把衣服放回去；或謂男方直接到房 間，親女方，脫她衣服，女方不好意思的把衣服穿回來等語 。其就第一次發生性行為之經過，究竟在客廳看電視時發生 ？或在客廳看電視後才到房間裡？或直接到房間？當時是否 有穿回衣服？各次說法迥異，具有重大瑕疵。㈢A女指訴犯 罪時間即98年7月至99年2月間假日時間，A女在管樂團上課 ，被告當時亦均在外忙於工作，不在家，有臺北縣（新北市 ）江翠國中管樂97團授課紀錄，及被告工作時間表在卷，另 對照偵查卷附被告通聯紀錄光碟列印資料所示99年1月11日 、1 月15日、1月20日至同年2月10日（詳如附表所示）之基 地台位置，亦足以證明被告工作時間表之工作時間，被告確 實在外工作而不在家，在A女指訴之犯罪時間，不可能有A女 所指在被告家與被告發生性交情事。㈣A女使用之0983…9、 0919…1，及被告使用之0935…8之行動電話門號之雙向通聯 紀錄與本案起訴犯罪構成要件事實無關聯性；另A女既多次 在偵查中證稱簡訊均已刪除無法提供，而手機之簡訊為電子 資訊，並非可存放在櫃子之實體物品，其竟稱在整理櫃子的
時候發現有手機的簡訊，是其提出之手機簡訊之真實性顯有 疑義。㈤A女於警詢中僅提及被告膝蓋有疤痕，但被告夏天 本會著短褲露出，而被告身體生殖器小、包皮長、漏斗胸、 手、背、腿起疹子、腳膝蓋有疤痕等多種特徵，A女如確與 被告有多次親密肉體接觸，應均可具體指出，惟警詢中A女 僅指出膝蓋有傷疤，其餘未能具體說明，顯然其與被告未有 肉體之親密接觸等語，質疑A女之指述，而為被告無罪之答 辯。
二、經查：
㈠上揭犯罪事實，業據告訴人A 父指訴、被害人A 女、證人B 女（A 女之姊）、C 女（A 女之乾媽）、D 女（A 女導師） 證述綦詳。被告為被害人A女音樂教師，師生情誼，初無怨 隙，本無故為誣攀之理，而妨害性自主案件，關係女人清白 名節，苟無其事，被害人及其相關親友，衡情亦不可能交相 指摘，並坦陳被害人與被告發生關係，影響被害人A女一生 之前途，已見告訴人A父之指訴、被害人A女、證人B女、C女 、D女之證述應非虛妄，而得憑採。而被害人A女於偵審證述 ，其有與被告為性交行為之事實，與其於測前會談稱被告有 與其發生過性器官插入下體之性關係，並無不實反應，有內 政部警政署刑事警察局100年1月5日刑鑑字第1000001756 號 測謊鑑定書附卷足憑；另A女處女膜有陳裂性舊傷，亦有臺 北市立聯合醫院忠孝院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在 卷可稽。此外，復有A女與D女單獨諮詢中A女所寫自述表2紙 、被告行動電話傳至A女行動電話之簡訊2則之照片、A女及 被告使用之行動電話之雙向通聯紀錄在卷可資佐證。 ㈡證人A 女於99年6 月2 日檢察官偵查初時即證稱：「（妳與 他是否有發生過性行為？）有，應該是5 、6 次，確實次數 我忘記了。」、「（妳們是否每一次見面都會發生性行為？ ）是到暑假第一次跟他性行為開始之後每一次見面都會發生 性行為。」、「（妳第一次跟被告發生性行為之後去過被告 家幾次？）就5 、6 次。」等語（見偵查卷第34、36頁）， 於10 0年1 月20日偵查中又證稱：「（是否有與被告發生性 行為？）有，…第一次性行為是在98年7 月底時與被告發生 性行為，最後一次性行為是發生在99年農曆年左右，約在寒 假的時候，幾月我不記得了。」、「（總共發生過幾次性行 為？）應該有10次，之前我說5 、6 次是因為我沒有算清楚 ，後來想一想，每次在被告家見面，都有發生性行為，所以 我仔細計算每月見面次數，算起來應該約有10次左右。但精 確的數字我無法回答。」、「（妳滿14歲前，與被告發生過 幾次性行為？）還沒滿14歲之前，約4 次或5 次。滿14歲之
後，應該也是4 、5 次。我只記得第一次及最後一次，中間 的時間我就忘記，地點都是在被告文聖街的家中。…」等語 （見偵查卷第250 至251 頁）；於原審審理時證稱：「（什 麼時候開始交往？）我只記得是我國一的寒假，我今年國中 畢業，中間沒有留級過。」、「（妳知不知道什麼是性行為 ？）知道。」、「（妳有沒有和林公立發生過性行為？）有 。」、「（妳記得第一次的時間地點嗎？）我印象中在他家 ，是我國一升國二的暑假，他家在文聖街。」、「（妳跟被 告交往期間到什麼時候？）大概到國二的寒假，他就說要分 手。」、「（妳在這段交往期間，曾經和他發生過幾次性行 為？）大概十幾次。」、「（妳和被告交往的時候，有沒有 告訴別人？）沒有，因為他不准我說。」、「（提示本案偵 卷16至18頁予證人閱覽；自述表和紙條是不是你自己寫的？ ）對。」、「（這是妳在老師跟妳諮商的時候寫的嗎？）對 。」、「（她詢問妳和林公立交往的時候，妳一開始是不是 沒有告訴她完全的情況？）是。」、「因為林公立叫我不能 說，我也很怕被發現，應該是…林公立說如果我說的話，他 會去自殺之類的。」、「（妳在99年4 月30日的紙條上寫， 只和林公立發生過一次關係，是事實嗎？）不是事實，因為 那時候老師一直問我，所以我才會說一次，我不敢講太多次 ，而且被告威脅他會去自殺。」、「（妳對於和被告發生性 行為的次數，有沒有清楚的記憶？）大概十幾次。」、「（ 提示偵查卷第11、34、250 頁予證人閱覽；妳對於發生性行 為的次數，在偵查中講的每次並不相同，是什麼原因？）因 為剛開始我不太敢講那麼多次，我會怕被告去自殺，被告那 時候去跟很多人亂講，跟別人說我在外面交友很複雜，又不 承認我跟他在一起。」、「（妳是怎麼告訴你姐姐的？）寫 在一張紙上，用便條紙。」、「（為什麼要寫在紙上，不直 接講出來？）因為我不敢直接講出來，那時候我很怕如果被 林公立發現我告訴我姐姐的話，他會很生氣。」、「（妳有 沒有告訴乾媽，妳曾經和被告交往的事情？）有，但我沒有 跟她說我和被告發生性行為。」、「（妳剛才說妳如果說出 妳和被告交往的事情，他會去自殺，他是什麼時候說的？） 大概是99年3 月底。」、「（他在哪裡跟妳說的？）電話。 」、「（妳剛才說與被告發生性行為的次數約十幾次，妳是 如何計算的？）以一個月來算，我們見面的次數。」、「（ 一個月見面幾次？）普通時候一個月大約2 、3 次，但如果 要比賽的話，見面次數就會很少。」、「（妳跟被告見面的 時間大約都什麼時候？）大概都是假日。」、「（見面的時 候是禮拜天的幾點？）早上大約10點。」、「（見面的時候
都在哪裡？）他家。」、「（一個月見面2 、3 次，妳如何 算出妳和被告有十幾次性行為？）我們交往大概一年，我國 一升國二的暑假見面比較頻繁，我就是這樣算的，我沒有記 那麼清楚。」、「（姐姐何時逼問妳和被告的事？）大概5 月，是我國一那年的5 月。」、「（妳告訴乾媽妳和被告交 往的事情是何時？）也是我國一那年的5 月。」、「（妳剛 才說怕被告去自殺，所以不敢講出實情，你在偵查中最後一 次檢察官問你的時候，以及今天到庭作證的時候，妳就沒有 這一層的顧慮了嗎？）第一次檢察官問我的時候，我還相信 被告不是這種人，就是只要性行為的那種人，還有他對別的 學生講我在外面交友複雜，所以我就沒有顧慮了，我不怕他 去自殺了，他根本一開始就沒有想要跟我真正的交往。」、 「（依照妳所述，妳是在本件案發以後，才發現被告沒有真 正的想跟妳交往，而且他在外面講妳交友複雜？）對。」、 「（妳在本件案發後，如何發現上述情況？）管樂團的同學 案發後說的，他們說被告講我在外面交友複雜，案發後他做 了很多事情，像他跟學姐說我陷害他。」等語（見原審100 年8 月3日 審判筆錄）；於本院審理時亦證稱：「（星期日 去了十幾次，是否都有發生性行為？）是。」、「跟老師說 的時候，不想讓被告的工作丟掉，所以只說一次，之後是算 出來，一推算有十幾次。」、「所以十幾次才是正確的數字 。」等語（見本院卷第62、64頁），前後一貫，均指被告確 有與其發生多次性行為。
㈢被告雖以前詞置辯，惟按「供述證據，有屬於事實之肯定者 ，有屬於事實之否定者，即其內容，有不明或疑義者，有參 差或矛盾者，有一部不實者，何者為可採，何者為不可採， 乃證據之評價，固屬事實審法院自由判斷之職權，但此項職 權之行使，依刑事訴訟法第155 條第1 項之規定，仍應受客 觀存在之經驗法則與論理法則之支配，方為適法。是事實審 法院於為供述證據之評價時，應斟酌案內一切情形，本於推 理作用而為綜合判斷，以定其取捨。如其基本事實之供述與 真實性無礙時，仍非不可採為證據，不得僅將案內各項供述 證據予以割裂觀察，認其一有不符，即謂全部不可採信」（ 最高法院96年度台上字第4780號判決參照）。本件案發時被 害人A女尚屬年幼懵懂，驟臨刑案，加之心靈受創，已難期 其就被害事實為完整之敘述，且基於男女交往之情感發抒深 層次之心理解析，因A女於案發前後，對被告仍存有感情幻 夢，憂被告有自殺情形或丟掉工作，斯時其對案情必採保留 態度，亦為人情之常；其後，因其對被告感情破滅，遂不在 意被告是否會自殺或丟掉工作，所以就將案情全部說出，這
種轉折過程與事理相符，尤以性行為的過程次數，被害婦女 均不願回憶再提及，因此事後隨被詢問之客觀環境變動而更 易其詞，亦符合常情。茲被害人所述被告與其發生性行為之 基本事實既前後一致，仍足信實，自不因其間就性行為之時 間、次數、過程等細節之陳述有所差異，即遽認其之證述不 可採。至於雙方性行為之確實次數，因關係被告刑度，觀之 上述情節，A女既於偵查中明確表示：之前所說，因為沒算 清楚，後來仔細算每月見面次數約有十次左右，還沒滿14歲 之前，約4次或5次，滿14歲之後，應該也是4、5次等情，此 與其於原審及本院所述十幾次之說詞尚無軒輊，本院基於「 罪疑利於被告」原則，採最低次數，即認以各該刑法年齡級 別分界點各為4次。
㈣證人B 女證述略以：「（妳有沒有曾經看過林公立和A 女之 間的簡訊？）有。」、「記得，內容是『我愛妳』、『我很 想妳』、『妳現在在哪裡』。」、「（妳記得上開簡訊是誰 傳給誰？）互傳。」、「（妳記得『我愛妳』是誰傳給誰？ ）我妹妹A 女傳給林公立，林公立又傳給A 女。」、「（妳 怎麼知道A 女傳『我愛你』的簡訊給林公立？）看她手機。 」、「（妳怎麼知道林公立傳「我愛妳」簡訊給A 女？）也 是看A 女的手機，裡面有林公立的手機號碼。」、「（妳有 沒有聽過A 女和林公立講電話？）有。」、「（妳所謂妳有 聽過A 女和林公立講電話的情況是什麼？）她講完電話我會 去看她手機，發現剛剛她是和林公立講電話。」、「（妳為 什麼要問A 女，她有沒有和林公立交往？）那天我妹妹A 女 和媽媽吵架，她就跑出去，跑出去之後媽媽叫我去麥當勞找 她，我打電話給A 女，她說她在麥當勞，回來的時候我看她 從反方向走回來，我就問她去哪裡，她說她在林公立車上， 後來我就問她，是不是交男朋友，她說對，她也不敢說什麼 ，當天稍後她是在家裡房間寫紙條告訴我說，她跟林公立交 往。」、「（妳上述講的這些事情，是在妳看到他們互傳的 『我愛你』等簡訊之前或之後？）之前。」、「（妳當天問 A 女，是不是交男朋友，還是問她是不是跟林公立交往？） 我是問她是不是交男朋友。」、「（當天以及之後到案發前 ，A 女有沒有跟妳講過，她和被告發生過性行為？）有，我 乾媽C 女一直問她有沒有發生性行為，我在我乾媽旁邊，那 時候她說有。」、「（妳對於妳妹妹A 女跟林公立交往的事 ，知道後有沒有告訴什麼人？）有，我有跟我乾媽說，我乾 媽有告訴我爸爸。」等語（見原審卷第123 頁反面至125 頁 ）；證人C 女證述略以：「（妳有沒有曾經問過A 女，她是 不是有和林公立交往？）有。」、「（妳為什麼要問她這些
事？）她主動跟我講，她交男朋友，對象就是林公立。」、 「（她在跟妳講這件事的時間大約何時？）98年，就是A 女 國一的時候。」、「（A 女的姐姐B 女，有沒有告訴過妳這 件事情？）有。」、「（B 女跟妳講這件事情的時候，是在 A 女跟妳講之前？）對。」、「（A 女跟妳講她和林公立交 往，她第一次跟你講的時候，有沒有提及她曾經和林公立發 生性行為？）沒有。」、「（妳當時有沒有主動問她這件事 情？）我有告訴她不可以發生性行為。」、「（妳事後是否 有聽A 女說，她有和林公立發生性行為？）沒有，她沒有跟 我說，直到她老師跟我講我才知道。」、「（她老師跟妳講 之後，妳有找A 女來談嗎？）有。」、「（當時跟她談，有 問她是否有和林公立發生性行為？）有。」、「她就回答有 ，然後一直哭，就跟我講從頭到尾的事情。」、「（A 女有 沒有跟妳說發生性行為的次數？）A 女跟我說98年暑假，她 每個禮拜都會去林公立的家，林公立對A 女為性行為，我問 A 女有沒有保護措施，並問她為什麼要去，她說林公立叫她 去他家看書，就發生了這些事。」、「（當時A 女有沒有跟 妳說，她和林公立分手的事情？）有。」、「（她有沒有說 原因？）因為林公立說A 女的爸爸發現他們在交往，所以要 分手。」、「（B 女有沒有跟妳講過，A 女和林公立交往的 事？）有，B 女說A 女和林公立每天晚上都會傳簡訊。」、 「（妳自己有沒有看過A 女和林公立的簡訊？）我事後有看 過…。」、「（有什麼樣的內容？）『我愛妳』、『情人節 快樂』，其他我不記得。」、「（妳剛才說妳問A 女是否有 和林公立發生性行為的時候，A 女的情緒如何？）很激動。 」、「A 女說林公立跟她說不可以講，林公立事後又對A女 不理不睬，A 女覺得她好像被拋棄，所以就很激動。」、「 （A 女導師何時告訴妳A 女和林公立發生性行為？）98年11 月學期中。」、「（B 女告訴妳A 女和被告交往的事是何時 ？）正確時間我不記得，約98年5 、6 月。」等語（見原審 卷第126 至128 頁）。綜觀二人之證述並無齟齬，且與被害 人A 女供述初無二致，再觀之卷存被告0935…8 （詳細號碼 詳卷）行動電話傳至A 女所使用之0983…9 （詳細號碼詳卷 ）之簡訊2 則之照片，確有被告傳送內容為「我愛妳. 我真 的很認真在整理，因為平常都沒時間. …下次妳看了就知道 ，情人節快樂！第二個情人節」、「HAPPY NEW YEAR I LOV E YOU 」之簡訊給A 女之事實，尤有甚者，核計卷存A 女使 用之0983…9 、0919…1 （詳細號碼均詳卷）行動電話門號 ，及被告所使用之0935…8 （詳細號碼詳卷）之行動電話門 號之雙向通聯紀錄，發現被告自98年12月26日至99年5 月4
日間與A 女共有數百通非比尋常次數之通聯紀錄，雖被告辯 稱其亦有與其他學生通聯互動，然其與A 女通聯，佔有被告 全部通訊紀錄最大比例，顯示雙方不尋常通話情況，與一般 師生關係者，實屬有異，據上，益見被害人A 女所述雙方為 男女朋友並有發生性行為之說詞，應屬實在。
㈤被告於本院審理中雖提出98年7 月至99年2 月臺北縣（新北 市）江翠國中管樂97團授課紀錄，證明A 女所述被害時間其 在上課，A 女所言不可信。查證人A 女不否認其為伊之上課 紀錄，此並經證人即樂隊老師張守莊、同學吳智堯於本院到 庭供明無訛，惟細查該授課紀錄日期僅部分為星期假日，且 同時亦有記明A 女有遲到之情形，是此顯不能推認被告與A 女在假日無瑕見面為性行為。又被告就其身體特徵，固於本 院審理中提出照片數幀為證，然A 女與被告性行為時，A 女 均不敢看，業據其於偵審中迭供明於卷，衡之其年齡及經驗 ，亦難期其於性行為時，即能體認被告之身體有何特殊之處 ，遑論被告所提之特徵照片除腿部疤痕較明顯外，其餘並無 突顯，且其照片縱認與其身體現況相符，因離案發時間已有 2 年左右，其間身體變化仍不能排除，是所呈照片，是否即 是案發當時之身體狀況，亦有疑義，自不能以此照片反推A 女不能詳敘其身體特徵，即謂雙方未發生性行為。至於被告 所提工作時間表，僅是被告之片面陳述，並無證據以實其說 ，而被告所舉上該如附表所示24個時點之通聯，證明其未在 住處一節，因所列日期除有週六、日外，其餘均為週一至週 五之時間，與A 女所證述大概為假日，幾乎都是禮拜天早上 大約10點之被害時間，未見吻合，自亦難為被告有利之認定 。
㈥辯護又稱內政部刑事警察局100 年1 月5 日刑鑑第00000000 00號A 女受測所為測謊鑑定書鑑定結果雖謂受測人00000000 於測前會談稱被告林公立有跟渠發生過性關係，經測試結果 ，無不實反應，惟因測謊係以人的內心作為檢查對象，其結 果之正確性擔保仍有困難，故不能使用鑑定結果，作為證明 犯罪事實存在與否之唯一證據，仍應調查其他證據，以察受 測謊人所述是否與事實相符；且本案偵查中承辦檢察官曾函 請法務部調查局對A 女測謊，經法務部調查局於99年10月11 日以調科參字第09900469080 號函檢附測謊鑑定過程參考資 料1 份，謂：「受測人00000000因血壓帶壓力致使其右手臂 感到痲痺疼痛，且經測試生理反應圖形出現異常現象，不宜 測謊」等語（見偵查卷第205 至210 頁），A 女既有上開不 宜測謊之情形，內政部刑事警察局所為測謊鑑定書不同鑑定 結果自屬可議，不得採為被告有罪之證據，然查各該機關所
為測謊時間點並非同時，比附援引，難認可採；辯護復稱臺 北市立聯合醫院忠孝院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書雖 記載Ａ女之處女膜有陳裂性舊傷，但僅能證明有舊傷之事實 ，該舊傷造成之原因眾多，無法證明其具體造成之原因及發 生時間，殊難據為本案認定犯罪之證據，惟被告與A 女所為 性行為距其診斷時間99年5 月，時間久遠，本已成舊傷，該 驗傷診斷書自仍可供參；再者，辯護又稱起訴所指犯罪地點 、被告住所均在板橋，應屬臺北縣（現改制為新北市）警察 局之管轄區域，而與臺北市大安區無關，竟由該分局受理作 出質疑，然告訴人提出告訴並不受管轄區域之限制，所做質 疑，要屬誤解。至原審辯護人聲請傳喚被告之弟林公超，證 明其與被告同住，每日下午約4 時半以後才出門工作，下午 4 時半以前均在家，偶有被告之學生至家中，被告在A 女指 訴之犯罪時間並不在家，無起訴書所指犯行等節，惟二人又 非形影不離，縱使傳喚到庭亦無從就該他人長時間之私密性 行為為具體之指明，且本案事證已明，已無傳喚之必要，併 此敘明。
綜上，被告所辯，要係事後飾卸之詞，不足採信，本案事實 已明，被告犯行，洵堪以認定，應依法論科。
三、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：㈠ 以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為； ㈡以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門 ，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明文。故被告 以其陰莖插入A 女陰道，為性交行為。核被告事實一所為， 係犯刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之女子為性交罪； 事實二所為，則係犯同條第3 項之對於14歲以上未滿16歲之 女子為性交罪。被告分別為事實一、二對A 女為性交行為各 4 次，時間各異，明顯足以分割，應認犯意各別，行為互殊 ，又基於如上所犯法條條項，係以年齡為其特別犯罪構成要 件之罪，其年齡差異因素，於法條之適用即有差異，亦係為 數罪，應予分論併罰（合共8 罪）。公訴人以被告與A 女有 男女朋友關係，應認其於上開二段期間內多次對A 女性交之 行為，於被告之主觀上均係分別基於一包括犯意，行為手段 類型均屬相同，而堪認具有客觀上之一致性，各自屬於接續 犯，請論以包括一罪云云；然按數行為於同時同地或密切接 近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行 為予以評價，較為合理，核屬接續犯，而本件被告與A 女每 次之性交行為均間隔多日，已如前述，則每次性交行為後該
次行為已屬完成，犯罪意思與行為均已經完成而為終結態勢 ，其後再次所為之性交，基於時間因素等顯屬可以分割之行 為，應認被告其後對A 女之各次性行為均係另為之犯罪意思 ，換言之，性犯罪行為係以每次行為之完成即屬終結該次性 慾之行為，其後之性犯罪行為，則係基於另次性慾望犯罪意 思而起，故因認各該次行為（8 罪），時隔有距，係個別犯 意而為，為數罪，公訴人所認，容有誤會。又被告係20歲以 上之成年人，犯行斯時亦知悉A 女為尚未年滿18歲之少年， 雖係故意對於未滿18歲之少年A 女犯本件刑法第227 條第1 項、第3 項之各罪，然因該二罪已將「對於未滿14歲暨對於 14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，為就被害人 年齡所設之特別規定，無庸再依兒童及少年福利與權益保障 法第112 條第1 項前段之規定加重其刑，附此敘明。四、原審審酌被告明知被害人A 女年歲，顯尚欠缺成熟判斷性自 主之能力，竟對之為性交行為，有礙A 女身心健康與人格之 健全發展，而身為A 女音樂教師未能控制自己行為，有辱師 道，應予非難，兼衡酌被告為滿足自己性慾，對A 女為性交 行為，並無證據顯示有施予強脅手段，未造成A 女身體上重 大傷害，與一般採取激烈手段方式強行迫使被害人就範，致 使被害人遭受嚴重身心靈創傷者仍屬有別，暨被告犯罪動機 、手段、生活狀況、智識程度、犯後矢口否認犯行等一切情 狀，依刑法第227 條第1 項、第3 項、第51條第5 款，就被 告對於未滿14歲之女子為性交部分（共4 罪）各處有期徒刑 3 年2 月，就被告對於14歲以上未滿16歲之女子為性交部分 （共4 罪）各處有期徒刑8 月，並定應執行刑為有期徒刑6 年，認事用法及量刑均無不合。被告上訴意旨仍執陳詞否認 犯罪，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳
法 官 楊貴雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖純瑜
中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第227 條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第1 項、第3 項之未遂犯罰之。
附表：
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│編│ 通 聯 時 間 │ 發 話 基 地 台 位 置 │
│號│ │ │
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│㈠│99年1 月11日07:48:51│臺北縣新店市○○路384 號4 樓│
│ │至21:49:12 │、臺北縣新店市○○路108 號9 │
│ │ │樓、臺北縣新店市468之1 號 │
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