臺灣高等法院刑事判決 100年度上重更(二)字第18號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳仲洲
選任辯護人 劉國斯律師
上 訴 人
即 被 告 邱財貴
選任辯護人 呂承璋律師
上 訴 人
即 被 告 PHAN KHEE.
選任辯護人 蔡宥祥律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
桃園地方法院九十六年度重訴字第二五號，中華民國九十七年四
月九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十五
年度偵字第二五六八三號、第二五六八四號、第二五九三六號、
第二五九三七號、第二五九三八號，九十六年度偵字第五七七八
號；併辦案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第四七
七六號、第一０六七三號）提起上訴，暨移送併辦（臺灣桃園地
方法院檢察署九十六年度偵字第七一二四號），經判決後由最高
法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳仲洲、邱財貴、PHAN KHEE KEEN被訴起訴書犯罪事實一（四）、（五）部分，暨其等所定應執行刑部分均撤銷。吳仲洲共同販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑拾年；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，扣案如附表二所示應沒收銷燬之毒品沒收銷燬之，扣案如附表二所示應沒收之物均沒收。應執行有期徒刑拾捌年玖月，扣案如附表二所示應沒收銷燬之毒品均沒收銷燬之，扣案如附表二所示應沒收之物均沒收。邱財貴共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑拾肆年。其餘被訴起訴書犯罪事實一（五）部分，無罪。
PHAN KHEE KEEN共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑拾貳年，並應於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境，扣案如附表一所示應沒收銷燬之毒品沒收銷燬之；又共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，並應於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境，扣案如附表二所示應沒收銷燬之毒品均沒收銷燬之，扣案如附表二所示應沒收之物均沒收。應執行有期徒刑拾捌年拾月，並應於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。扣案如附表一、附表二所示之應沒收銷燬之毒品沒收銷燬之，又扣案如附表二所示應沒收之物均沒收。 事 實
一、吳仲洲前曾因非法販賣化學合成麻醉藥品罪、明知禁藥而轉
讓罪，由臺灣臺中地方法院於民國八十七年十一月十八日以 八十七年訴字第一二二五號各判處有期徒刑七年六月、十月 ，嗣經上訴後，其中明知禁藥而轉讓罪，由臺灣高等法院臺 中分院於九十年二月十五日以八十九年上更（二）字第一八 八號改判處有期徒刑八月、非法販賣化學合成麻醉藥品罪， 則由臺灣高等法院臺中分院於九十二年四月二十九日以九十 一年度重上更（五）字二九三號判處有期徒刑六年，並由最 高法院於九十二年七月二十四日以九十二年度台上字第四０ 一七號判決駁回上訴而確定，嗣上開二罪，再由臺灣高等法 院臺中分院於九十二年八月二十八日以九十二年度聲字第六 六七號定其應執行有期徒刑六年六月，而自九十二年七月二 十四日起算刑期，扣除羈押折抵刑期之日數後，而於九十三 年二月十一日執行完畢。
二、緣於九十七年七月間某日，馬來西亞籍綽號「紅頭」之毒販 向吳仲洲表示，伊有相當數量之第一級毒品海洛因可供出售 ，詎吳仲洲明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項所 列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於 販入第一級毒品海洛因以賣出牟利之犯意，乃向綽號「紅頭 」之毒販表示其有意購買，綽號「紅頭」之毒販乃向吳仲洲 表示會有人與吳仲洲碰頭，可透過該人與吳仲洲洽談買賣第 一級毒品海洛因之細節，綽號「紅頭」之毒販遂指派與其有 共同販賣第一級毒品犯意聯絡之馬來西亞籍PHAN KHEE KEEN （中文名：潘熙堅，下稱潘熙堅）做為代表（尚乏證據證明 潘熙堅與綽號「紅頭」之毒販另有共同運輸私運管制物品海 洛因之犯意聯絡，詳後述不另為無罪之諭知部分），與吳仲 洲接洽，潘熙堅亦明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第 二項所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，而與綽號「 紅頭」之毒販共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因以 資牟利之犯意聯絡，先由潘熙堅於九十五年八月十七日前之 某日，通知吳仲洲前來臺北市某不詳旅館向綽號「紅頭」之 毒販所指定之外國籍成年男子拿取樣品，吳仲洲隨即派遺與 其有共同販入第一級毒品海洛因以出售牟利犯意聯絡之邱財 貴前去拿取樣品，惟邱財貴於取得之第一級毒品海洛因貨樣 ，因數量過少無法測試純度，致吳仲洲未就販入第一級毒品 海洛因之細節詳談，其後綽號「紅頭」之毒販遂透過與其有 共同運輸、私運第一級毒品犯意聯絡之自稱ＪＡＣＫ（真實 姓名年籍不詳）之馬來西亞籍成年男子在馬來西亞覓得黃志 倫、李延偉及邱健順三人，願意將綽號「紅頭」之毒販交付 予ＪＡＣＫ之第一級毒品海洛因自緬甸運輸入境臺灣交由潘 熙堅伺機出售交付予吳仲洲，其中李延偉、邱健順於九十五
年八月四日前數日即先自馬來西亞搭機飛至泰國曼谷，再於 九十五年八月四日由泰國曼谷搭機飛至緬甸仰光，黃志倫則 於九十五年八月六日自馬來西亞搭機飛至泰國曼谷，再於九 十五年八月九日由泰國曼谷搭機飛至緬甸仰光，黃志倫、李 延偉及邱健順三人與ＪＡＣＫ在仰光會合並共同入住仰光某 飯店，並於九十五年八月十一日晚間某時許，在仰光上開飯 店之同一房間內，邱健順二人聽從ＪＡＣＫ之指示，共同將 綽號「紅頭」之毒販交付予ＪＡＣＫ之裝有第一級毒品海洛 因粉末之塑膠球（以塑膠手套之指端裝填成橢圓形狀）七十 一顆吞食入肚，再於次日即九十五年八月十二日先行自緬甸 仰光搭乘泰航ＡＥ八三八號班機抵臺，由桃園縣大園鄉桃園 國際機場將裝有第一級毒品海洛因粉末之塑膠球七十一顆私 運入境，相偕投宿於臺北市友泰飯店，並於飯店內將內裝第 一級毒品海洛因粉末之塑膠球排出體外，且以邱健順所有門 號0000000000ＳＩＭ卡插置行動電話內對外聯絡 ，至黃志倫則於九十五年八月十五日晚間某時，亦以吞食方 法，將裝有第一級毒品海洛因粉末之塑膠球三十四顆（以上 開同一方式包裹）藏置腹內，於翌日即九十五年八月十六日 晚間十九時許，自緬甸搭機抵臺，由桃園縣大園鄉桃園國際 機場將裝有第一級毒品海洛因粉末之塑膠球三十四顆私運入 境。邱健順、李延偉則依ＪＡＣＫ電話指示，前往桃園國際 機場將黃志倫接返臺北市友泰飯店，而黃志倫於友泰飯店內 ，亦將腹內塑膠球排出體外，渠等三人為降低消費，於九十 五年八月十七日改投宿於桃園縣桃園市○○街二九六號新格 商務旅館，李延偉入住五０五號房，黃志倫與邱健順則同住 五０六號房，渠等將其中大小相若之內含第一級毒品海洛因 粉末塑膠球一百顆集中放置在黃志倫所有之行李箱內，將體 積略大之內含第一級毒品海洛因粉末塑膠球五顆放置在李延 偉之襪子內，以備交付並等候指示。其間吳仲洲於九十五年 八月十七日下午十三時十八分許，與邱財貴在電話中討論販 賣毒品之對方好像已經換飯店，另方面綽號「紅頭」之毒販 得知黃志倫、李延偉及邱健順三人已經成功將第一級毒品海 洛因球運輸私運入境臺灣後，即透過潘熙堅於九十五年八月 十七日下午十五時二十二分許、二十八分許，以電話與吳仲 洲聯絡前來新格商務旅館取樣以決定是否購買該批第一級毒 品海洛因，吳仲洲隨即於九十五年八月十七日下午十五時二 十九分許，以電話通知邱財貴告知對方已換至新格商務旅館 、門號是二六九、房號是五０六，邱財貴再於九十五年八月 十七日下午十五時三十六分許對吳仲洲表示臺北沒有這家飯 店，要吳仲洲要查查看，再於同日下午十五時三十八分許與
吳仲洲聯絡新格商務旅館係在桃園市○○街，吳仲洲則於同 日下午十五時四十八分許，以簡訊告知潘熙堅將指派邱財貴 前去新格商務旅館取樣。惟吳仲洲於九十五年八月十七日下 午派遣邱財貴再前往上址新格旅館五０六號房取樣時，適逢 警員已先於當日在該處查獲黃志倫、邱健順、李延偉等三人 （黃志倫、邱健順、李延偉等三人均經本院九十七年度上重 更（一）字第二０號各判決有期徒刑十八年確定），並扣得 前開黃志倫三人運輸入境之海洛因球（經點算後共一百零五 粒，其中一百粒合計驗後淨重三百五十四．三七公克，空包 裝總重五十．四六公克，餘五粒合計驗後淨重三十一．五二 公克，空包裝重五．二二公克）及李延偉、邱健順使用之行 動電話各一支，邱財貴乃逃離現場，並於九十五年八月十七 日下午十六時五十一分許，以電話回報吳仲洲已經出事，致 吳仲洲、邱財貴尚未能順利向綽號「紅頭」之毒販取得該批 第一級毒品海洛因而未得逞。嗣吳仲洲、潘熙堅於偵查及審 判均自白犯罪（即起訴書犯罪事實一（四），本次所查扣之 物列為附表一）。
三、吳仲洲明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品 ，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販入第一級毒品海洛 因以賣出牟利之犯意，於九十五年八月間某日，透過在泰國 之獄友楊棋文，以美金八萬元代價，向泰國綽號「阿武」之 毒販買入十塊第一級毒品海洛因磚，並由吳仲洲親自將款項 送至臺灣桃園機場交予綽號「阿武」之毒販指定之不詳之人 點收，惟其後綽號「阿武」之毒販向吳仲洲佯稱：該批毒品 在泰國失風，已經為警查獲云云，事為楊棋文所悉，乃出面 要求綽號「阿武」之毒販將應付之十塊第一級毒品海洛因磚 補給吳仲洲，綽號「阿武」之毒販見無法推搪，遂向別處調 得十塊第一級毒品海洛因磚送往緬甸仰光保管，並通知吳仲 洲派人前來取貨，吳仲洲因路遠難及，乃委請潘熙堅設法為 其將上揭十塊海洛因磚從緬甸仰光走私回臺，詎吳仲洲、潘 熙堅均明知海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一 款所列之第一級毒品，不得運輸、持有，亦係行政院依懲治 走私條例第二條第四項授權公告之甲類第四款管制進出口物 品，未經許可不得運輸，不得私運進口，竟共同基於運輸及 私運管制物品第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於九十五年九 月間，推由潘熙堅經過自稱ＪＡＣＫ（真實姓名年籍不詳） 之馬來西亞籍成年男子在馬來西亞吉隆坡等地，再透過姓名 年籍不詳綽號「ＴＯＭ」、「阿聰」、「邁可」、「阿富」 （以下簡稱「ＴＯＭ」、「阿聰」、「邁可」、「阿富」） 等人，以馬幣二千元、馬幣一萬元、馬幣二千元及每運輸一
百公克第一級毒品海洛因八百美金不等之代價，遊說均為馬 來西亞籍之KHONG PUEYEE（中文名：鄺佩儀，下稱鄺佩儀） 、SASIKALA SHERINA DEV I PALAN（下稱SASIKALA）、TEHK AR WEI（中文名：鄭家偉，下稱鄭家偉）、CHIN CHUN MENG （中文名：陳俊明，下稱陳俊明）運輸第一級毒品海洛因至 臺灣，鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明亦均明知海洛因 係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒 品，並屬行政院依據懲治走私條例第二條第四項規定公告之 管制進口物品，未經許可不得運輸，亦不得私運進口，竟均 因缺錢花用，同意運輸毒品，鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、 陳俊明乃基於自緬甸地區運輸管制物品至我國境內者若屬第 一級毒品海洛因，仍不違背其本意之不確定故意，而與明知 所私運管制物品係第一級毒品海洛因之吳仲洲、潘熙堅、「 ＴＯＭ」、「阿聰」、「邁可」、「阿富」、「阿山」及自 稱ＪＡＣＫ之馬來西亞籍成年男子、某姓名年籍不詳緬甸籍 男子、某姓名年籍不詳奈及利亞男子共同基於犯意聯絡，於 九十五年十月六日鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明共同 由馬來西亞吉隆坡搭機前往緬甸仰光，先投宿於「YOMA HOT EL」，後再投宿於「CENTRAL HOTEL」，由鄺佩儀、SASIKAL A、鄭家偉、陳俊明分別入住某不詳房間後，乃等待指示運 輸第一級毒品海洛因之事宜，而鄭家偉先將第一級毒品海洛 因磚磨成粉末，再由鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉及「ＴＯＭ 」、某個姓名年籍不詳之奈及利亞成年男子以薄層乳膠皮之 手指套重覆包裝成球狀之方式，將第一級毒品海洛因粉末包 裝成海洛因球。其間潘熙堅於九十五年十月十一日下午十三 時二十七分許，撥打電話予吳仲洲表示由於鄺佩儀、SASIKA LA、鄭家偉、陳俊明四人係經由緬甸以觀光名義進入臺灣， 一定要購買由臺灣返回馬來西亞之機票，始能購買由緬甸飛 臺灣之機票，乃請吳仲洲代為購買鄺佩儀、SASIKALA、鄭家 偉、陳俊明四人由臺灣返回馬來西亞之機票，潘熙堅並於同 日下午十四時零一分許，以電話傳送上開鄺佩儀、SASIKALA 、鄭家偉、陳俊明四人之護照號碼及名字簡訊予吳仲洲，再 於同日下午十四時十八分、二十分許，以電話要求吳仲洲須 於購得前述四人之回程票後將電子機票之號碼在最短時間內 傳予潘熙堅，始能在緬甸購買上述鄺佩儀、SASIKALA、鄭家 偉、陳俊明四人由緬甸前來臺灣之機票，吳仲洲在接獲潘熙 堅傳送之上開簡訊後，隨即指示邱財貴於九十五年十月十一 日至新竹「東南旅行社」，為鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、 陳俊明四人訂購中華航空公司自臺灣回程馬來西亞之機票， 惟邱財貴在訂票時誤書鄺佩儀、鄭家偉之英文姓名及護照號
碼，致機票無法使用，九十五年十月十二日凌晨三時二十五 分許，吳仲洲撥打電話予潘熙堅表示將潘熙堅所傳之簡訊傳 至邱財貴手機，結果抄錯名字，致鄺佩儀、SASIKALA、鄭家 偉、陳俊明四人尚無法購買由緬甸飛臺灣之機票，其後由吳 仲洲乃向邱財貴查明得知係於「東南旅行社」購票後，乃欲 前往「東南旅行社」換票，然潘熙堅已經另向吳仲洲表示Ｊ ＡＣＫ已經購得鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明四人回 程機票後，並即於九十五年十月十二日，推由「ＴＯＭ」、 某姓名年籍不詳之緬甸成年男子將原已包裝完成及鄭家偉所 研壓、渠等共同包裝之第一級毒品海洛因球，交付鄺佩儀、 SASIKALA、鄭家偉、陳俊明以吞食方式夾藏體內，鄺佩儀、 SASIKALA、鄭家偉遂分別吞入三十二顆、六十七顆、八十顆 第一級毒品海洛因球於體內，陳俊明則以塞入肛門的方式， 塞入十八顆第一級毒品海洛因球於體內，於九十五年十月十 二日某時，鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明搭機至泰國 曼谷後，再轉乘泰國航空公司編號ＴＧ六三四號班機至臺灣 ，陳俊明則因在泰國轉機時，腹痛難耐，將上開塞入肛門之 第一級毒品海洛因球排入泰國曼谷機場廁所馬桶內，而未能 按計畫運輸入境，嗣鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明等 人仍共同搭乘泰國航空公司編號ＴＧ六三四號班機於九十五 年十月十三日十二時許入境臺灣，而將上開第一級毒品海洛 因球運輸入境，然上開情事先已遭檢警監控掌握，旋於鄺佩 儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明入境桃園國際機場時，由檢 警人員會同財政部臺北關稅局人員查獲，並自鄺佩儀、SASI KALA及鄭家偉身上起獲上開吞入之第一級毒品海洛因球（鄺 佩儀部分三十二顆，合計淨重一百三十九．二０公克，空包 裝總重三十七．二七公克，純度百分之七十三．九一，純質 淨重一百零二．八八公克；SASIKALA部分六十七顆，淨重三 百零四．六三公克，空包裝總重六十七．七七公克，純度百 分之八十．九六，純質淨重二百四十六．六三公克；鄭家偉 部分八十顆，淨重三百七十一．三九公克，空包裝總重七十 七．七二公克，純度百分之七十三．九一，純質淨重二百七 十四．四九公克）及鄺佩儀、SASIKALA、鄭家偉、陳俊明所 有用以連繫運輸毒品事宜所用之行動電話四具，而知悉上情 。嗣吳仲洲、潘熙堅於偵查及審判中均自白犯罪（即起訴書 犯罪事實一（五），本次所查扣之物列為附表二）。四、其後分別於：（一）九十五年十二月七日晚間二十一時十分 許，在臺北市松山機場查獲潘熙堅；（二）九十五年十二月 七日下午十四時許，為警在桃園縣中壢市○○街「一六八Ｋ ＴＶ」前，拘提吳仲洲、蕭欣怡（業經原審判決無罪，並經
本院駁回檢察官上訴而確定）到案；（三）九十五年十二月 八日中午十二時二十分許，為警在臺北市○○區○○街五十 號前拘提邱財貴到案。
五、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署 檢察官偵查後起訴，暨移送併案審理。
理 由
壹、本院審理範圍部分：
按「起訴事實之數行為間，有裁判上一罪之關係者，雖其中 某行為經諭知無罪或有罪，而當事人僅就其諭知有罪或無罪 部分提起上訴，因審判不可分之關係，依刑事訴訟法第三百 四十八條第二項之規定，其有關係之部分，視為亦已上訴。 上訴審自應就全部起訴為適當之判決。」（詳最高法院八十 年度台上字第三五二號判決意旨）；「單一性案件，由於刑 罰權單一，就其全部事實，自不得割裂，而應合一審判，是 以此類案件之追訴審判，應適用起訴不可分、審判不可分及 上訴不可分諸原則，此觀刑事訴訟法第二百六十七條、第三 百四十八條第二項規定自明。所謂單一性案件，包括事實上 一罪暨法律上一罪之實質上一罪及裁判上一罪案件，所謂單 一性不可分，必須全部事實之各部分俱成立犯罪，始足當之 ，如其中部分有應為無罪、免訴或不受理判決，即與有罪部 分無不可分關係可言。法院審判案件認定全部事實是否具有 不可分關係之單一性，並不受檢察官（或自訴人）起訴或上 訴見解之拘束，其以不可分之單一性案件起訴者，法院固可 認定為可分之數罪案件而為數罪之諭知；其以可分之數罪案 件起訴者，法院亦可認定為不可分之單一性案件而為合一之 判決，於此情形，法院如於判決主文為數項諭知，固屬贅載 ，如上訴權人僅就其中一部判決上訴，他部判決形式上雖已 確定，但不發生實質確定力，基於單一性案件上訴不可分原 理，上級審法院仍應就全部事實合一裁判。」（詳最高法院 八十六年度台上字第一九一一號判決意旨）。經查：關於起 訴書犯罪事實一（四）部分，原審雖認被告吳仲洲、邱財貴 及被告潘熙堅三人認涉犯共同販賣第一級毒品未遂罪，並就 檢察官起訴此部分起訴被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅三人另 外涉犯之共同運輸第一級毒品罪部分均諭知無罪（詳原審判 決書第七十頁（三）部分），另關於起訴書犯罪事實一（五 ）部分，原審雖認被告吳仲洲涉犯共同販賣第一級毒品罪、 被告邱財貴及被告潘熙堅則係涉犯共同運輸第一級毒品罪， 並就檢察官起訴此部分被告邱財貴及被告潘熙堅販賣第一級 毒品罪部分均諭知無罪（詳原審判決書第七一頁（四）部分 ），而被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅三人均僅就自己所犯前
述有罪部分提起上訴，另依檢察官於九十七年五月二十一日 所提九十七年上字第一四四號上訴理由狀內則載明：就關於 起訴書犯罪事實一（四）部分，僅就被告潘熙堅被訴運輸第 一級毒品罪無罪部分提起上訴（詳上重訴字第二三號卷一第 八七頁背面），就關於起訴書犯罪事實一（五）部分，則僅 就被告張鶯秀（業經判決無罪確定）涉案被判無罪部分提起 上訴（詳上重訴字第二三號卷一第八八頁），惟因本院認檢 察官起訴就被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅三人所犯販賣第一 級毒品罪與運輸第一級毒品罪間，應具有吸收犯之實質上一 罪關係（詳後述之理由說明），依前述說明，被告吳仲洲、 邱財貴就關於起訴書犯罪事實一（四）部分，被訴共同運輸 第一級毒品罪由原審諭知無罪部分，及被告邱財貴、潘熙堅 就關於起訴書犯罪事實一（五）部分，被訴共同販賣第一級 毒品罪由原審諭知無罪部分，雖未經被告吳仲洲、邱財貴、 潘熙堅及檢察官提起上訴，此部分形式上雖已確定，但不發 生實質確定力，基於案件上訴不可分原理，本院仍應就全部 事實合一裁判，故最高法院就此部分雖僅撤銷有關被告吳仲 洲、邱財貴、潘熙堅三人有罪部分發回本院，然本院仍應就 關於起訴書犯罪事實一（四）部分，有關被告吳仲洲、邱財 貴共同運輸第一級毒品罪部分，及關於起訴書犯罪事實一（ 五）部分，有關被告邱財貴、潘熙堅共同販賣第一級毒品罪 部分，一併予以審判。
貳、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告 吳仲洲、潘熙堅二人於偵查時及原審、本院審理中所為之自 白，及被告邱財貴於偵查時向檢察官所為不利於己之供述（ 詳偵字第二五九三八號卷第二四八頁，被告邱財貴就關於起 訴書犯罪事實一（四）部分供稱：有一次吳仲洲先叫我去台 北的旅館，地點我不清楚，吳仲洲叫我去找外國男子把東西 帶回來，我不知道拿了什麼東西回來，後來有去新格旅館找 朋友，是吳仲洲告訴我過去把東西拿回來，拿什麼東西我不 知道等語），被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅三人及其等之選 任辯護人均不否認係出於任意性，依前揭說明，前揭被告吳 仲洲、邱財貴、潘熙堅三人分別於偵查時及原審、本院審理 中所為之供述，自具有證據能力。
二、證人即被告吳仲洲、邱財貴於檢察官偵訊時以證人之身分具 結作證之證言，對其他被告而言，有證據能力： 按「刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證
人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據 ，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻 防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。 偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第 二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無 必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第 一項前段雖規定『如被告在場者，被告得親自詰問』，亦僅 賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會 而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經 被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依 刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第 二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為『法律 規定得為證據』之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說 明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予 被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力 之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外 所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告 之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進 行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵 查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。」 （詳最高法院九十七年度台上字第四０五號判決意旨）、「 依法院組織法第六十條及刑事訴訟法第二百二十八條至第二 百三十一條之一規定，檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中 為蒐集調查被告之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文 者外，本不拘一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須 使被告在場並使其有詰問之機會，其在尚不知被告為何人之 偵查階段，益無使被告在場並賦予詰問證人之可能；況刑事 訴訟法採證據裁判主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於 審判中踐行調查（包含證人之交互詰問）、辯論程序，始得 採為斷罪之資料，亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。 是刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪 時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力 ，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依第一百五十九條 之一第二項規定『除顯有不可信之情況者外』，仍得為證據 。」（詳最高法院九十七年度台上字第九三號判決意旨）、 「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及 鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之
規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言 ，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據， 其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積 極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外 ，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就 此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。」（詳最高法院 九十八年度台上字第二九０四號判決意旨）。查證人即被告 吳仲洲、邱財貴偵查中之陳述，既經依法具結以擔保其係據 實陳述者，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定， 除顯有不可信之情況者外，自得作為證據，而被告潘熙堅及 其選任辯護人於本院準備程序時及審理中主張證人即被告吳 仲洲、邱財貴於偵查中經具結之陳述無證據能力，依前揭說 明，自應負舉證責任以證明有何顯不可信之情況，然被告潘 熙堅及其選任辯護人僅泛稱：因證人即被告吳仲洲、邱財貴 二人於偵查中之陳述，係屬審判外之陳述，故無證據能力云 云，惟依前揭最高法院判決意旨，此項未經被告詰問之被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一 百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除 顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」 之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於 檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人 對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言，為保障 被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容 許範圍求其平衡，前揭證人即被告吳仲洲、邱財貴在偵查中 雖未經被告潘熙堅及其選任辯護人之詰問，惟被告潘熙堅及 其選任辯護人於原審中已經對該證人即被告吳仲洲、邱財貴 二人當庭就先前之陳述進行詰問，即已賦予被告潘熙堅及其 選任辯護人對該證人吳仲洲、邱財貴詰問之機會，則該證人 於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據 ，況檢察官職司犯罪偵查權，關於訊問證人，法亦無明文必 須使被告在場並使其有詰問之機會，揆諸前揭說明，證人即 被告吳仲洲、邱財貴於偵查中之陳述，自得作為證據。三、證人即被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅三人於偵查中以被告之 身分所為之供述部分，有證據能力：
按「刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：『證人、鑑定人 依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據 。』所謂『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法官依 刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以 外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告 ）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過
程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證 人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之 規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八 條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身 分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分 傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十 九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十 八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第 一項），其身分既非證人，即與『依法應具結』之要件不合 ，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行 使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前 作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲 法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記 憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚 不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具 結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在 檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由 ；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以 外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被 告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該 未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若 係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據， 自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能 力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八 條之三之規定，排除其證據能力。」（詳最高法院九十六年 度台上字第三五二七號判決意旨）。查被告吳仲洲、邱財貴 、潘熙堅三人於偵查中被告身分向檢察官所為供述之內容， 雖未經具結，惟檢察官當時係以被告身分傳喚而為訊問，其 身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結 ，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，上 開陳述本質上屬於傳聞證據，惟嗣後於原審、本院審理時已 分別依法對被告吳仲洲、邱財貴、潘熙堅三人以證人身分到 庭具結而為陳述，並經其餘被告及其等之選任辯護人進行交 互詰問，則前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳 述筆錄，亦無顯不可信之情況，依前揭最高法院判決意旨， 自有證據能力。
四、證人即被告吳仲洲於警詢中之陳述，對被告邱財貴所犯關於 起訴書犯罪事實一（四）部分而言，有證據能力：
按「刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，被告以外之人 （含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，得為證據。故被告以外之人於審判中 之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要 性兩項要件，始得作為證據。而所稱『具有較可信之特別情 況』係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外 在環境及情況，以判斷何者較為可信，倘採用先前不一致陳 述為判決基礎時，並應敘明其理由。」（詳最高法院九十四 年度台上字第六００四號判決意旨）。
（一）經查：
１、證人即被告吳仲洲於警詢時係證述：「就我所知，這批東 西是ＤＡＶＩＤ（潘熙堅）馬來西亞老闆『紅頭』所安排 運輸入境，ＤＡＶＩＤ負責臺灣接應以及聯絡下游並順利 將毒品由運毒車手交給臺灣買主，臺灣買主再透過匯款方 式將錢匯到馬來西亞紅頭所指定的臺灣帳戶，八月十七日 前幾天，ＤＡＶＩＤ有跟我聯絡說，有人會帶海洛因樣品 給我看，我指示邱財貴到臺北市某飯店與ＤＡＶＩＤ所指 定對象碰面，對方會拿一包海洛因給他，他只要拿回來， 後來邱財貴依照我的指示，確實與對方碰面，並將對方所 交付的一包東西拿到竹北市○○○路十之九號十三樓之一 我的住處交給我，我打開看那東西量非常少，只有零點零 幾公克，我想測試它的純度，卻因為量太少而無法測出。 我就告訴ＤＡＶＩＤ說那個東西我感覺品質不好而且沒辦 法測出，事隔二天，ＤＡＶＩＤ再聯絡我說，叫我再到新 格旅館去取樣品，結果我叫邱財貴去的時候，警察已經在 現場。」等語（詳偵字第七一二四號卷一第五六頁）。 ２、證人即被告吳仲洲於本院審理時係證述：「（問：你於九 十八年十月十六日本院準備程序時表示，在警詢偵查所言 ，都是出於自由意志，所言均實在？）是。（問：你之前 在筆錄中所稱的，ＤＡＶＩＤ就是潘熙堅是否如此？）是 ，因我以前都叫他ＤＡＶＩＤ，後來才知道他叫潘熙堅。 ．．馬來西亞老闆紅頭，是我的猜測，臺北市取樣的事情 ，沒有這件事情，我的案子非常多，很複雜，我當時記錯 了，我跟潘熙堅聯絡的譯文中，只有當天打電話叫我去新 格飯店取樣，前幾天並沒有打電話叫我到臺北市的飯店取 樣。」等語（詳本院一百年十一月二十三日審判筆錄第六 頁至第七頁）。
（二）上述證人吳仲洲之證述內容之「可信性」方面（即具有較 可信之特別情況，係指陳述時之外部客觀情況較值得信用 ，陳述經過並未受有其他外力影響而較為可信）： 所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述 時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有 可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述 之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰 問、對質，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之 認定，例示如下：１、時間之間隔：陳述人先前陳述是在 記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即 可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發 生。２、有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是 陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因 陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳 述不利被告之事實。３、受外力干擾：陳述人單獨面對檢 察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受 到來自被告方面強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之 影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與 旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述 ，或因不想生事招惹麻煩乃虛構事實或進而否認以前之供