臺灣高等法院刑事判決
100年度上訴字第3155號
上 訴 人
即 被 告 徐兆生
選任辯護人 李林盛律師
王彩又律師
張淑美律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣新竹地方
法院100年度選訴字第10號，中華民國100年9月29日第一審判決
（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度調偵字第41號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐兆生意圖使候選人不當選，以文字、圖畫傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，禠奪公權壹年。
事 實
一、徐兆生與潘嬰娣均為登記參選第19屆新竹市東區科園里里長 選舉之候選人，徐兆生為圖當選，竟基於使候選人潘嬰娣不 當選之犯意，於民國（下同）99年6月間上開法定選舉期間 內，因潘嬰娣曾為新竹市東區科園社區發展協會主持人，徐 兆生利用不知情之印刷廠工人為其印製標題為「社區鄉親對 發展協會主持人的疑問徐兆生最清楚」，內文為「一、是誰 把新竹市政府派給社區公園的維護工人差遣去為自己打掃房 子？二、是誰把新竹市東寧宮撥交給社區救濟弱勢家庭的數 十袋白米挪為私用？三、是誰老是標榜自己是20年的志工卻 私下以社區公款每月撥數萬元給自己發放薪水？四、是誰為 發展協會購置一套普通電腦卻以近20萬元的支出報支公款銷 帳？五、關懷站一杯白米的故事！！是誰？…是誰？？」及 以漫畫1女5男對話方式，內容為「X1先生？X2先生？狐先生 ？。。。ㄟ？到底該怎麼稱呼她啊？！」、「人家偶是志工 吶！！」、「唉喲！夭壽喔！教壞人的嬰ㄚ大小！」之二份 選舉文宣（以下合稱：系爭競選文宣），影射潘嬰娣謀圖私 利，並與多名男子有不正常之男女交往關係（關於該漫畫中 另有以「忠先生？柳先生？柳太太、忠太太？」之文字圖畫 影射潘嬰娣與鍾壬海為夫妻，卻與劉瓊林有不正常男女關係 部分，非無所本，應不成立犯罪，詳如後述），利用不知情 之競選總部人員接續向不特定選民發放，足以生損害於潘嬰 娣之名譽及影響選民投票行為之正確性，而生損害於公眾。二、案經潘嬰娣告訴，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起
訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定 有明文。經查，本件告訴人即證人潘嬰娣、證人劉瓊林、徐 陳廷演、徐添福、徐雅威、徐梓修、鍾秀蘭、蘇勝興、劉旭 日於檢察事務官詢問時之證述，在原審準備程序及審理程序 中，被告及其辯護人就證據能力一節均表示無意見，迄本院 言詞辯論終結前亦未聲明異議，審酌上開人等於檢察事務官 詢問時之陳述係於案發後就自己親身經歷之事實所為者，依 其陳述作成時之情況並無不適當，且非非法取得之證據，又 無證明力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據 進行調查、辯論，依前開規定，自得為證據；次按，本案認 定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情 況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非 法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日 依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受 保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告徐兆生固不否認其與告訴人潘嬰娣同為登記參 選第19屆新竹市東區科園里里長選舉之候選人，且其於99年 6月間將印製有事實欄所示標題及內文、圖畫之競選文宣交 由競選總部人員向不特定選民發放，而系爭競爭選文宣上所 指述社區鄉親對發展協會主持人的疑問，指的是對告訴人潘 嬰娣的疑問，另關於漫畫1女5男方式對話的部分指涉對象也 是指告訴人潘嬰娣等事實。惟否認有何違反公職人員選舉罷 免法第104條及刑法第310條第2項加重誹謗之犯行。辯稱： 文宣的內容是要請潘嬰娣說明，並不是要誹謗她，圖畫的部 分是我們街坊鄰居的傳言，傳言潘嬰娣是有夫之婦，還交很 多男朋友，這是我們街坊所聽到的傳言，作為一個選舉的公 眾人物，她的私德、人品需要給選民作為公評，我的用意是 要候選人互相的比較，就是我與潘嬰娣人品上的比較，也不 是要誹謗潘嬰娣云云；被告之辯護人則為其辯護稱：依照公
職人員選舉罷免法第104條之規定，所謂「謠言」或「不實 之事」，係指該「捏造之語」或「虛構之事」，其內容故意 虛捏者而言，倘有合理之懷疑，致誤認有此事實而為散布或 傳播時，因欠缺犯罪之故意，應不成立犯罪，又依照司法院 大法官會議釋字第509號解釋，縱行為人不能證明言論內容 為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信 其為真實者，亦不能以誹謗罪相繩。本件被告在系爭競選文 宣上所登載5點疑問，是針對新竹市科園社區發展協會主持 人提出疑問，要求其回答，因新竹市科園社區發展協會係新 竹市科園里居民發起設立，並受到新竹市政府的補助，故科 園里社區發展協會所辦理之事務，為可受公評之事項，且被 告提出的5點疑問，均有根據，而非虛構，關於競選文宣第1 點「一、是誰把新竹市政府派給社區公園的維護工人差遣去 為自己打掃房子？」部分，從證人徐陳廷演於偵訊中的證言 可知，有去潘嬰娣的家中打掃，但於檢察事務官的詢問中， 證人徐陳廷演改稱是去潘嬰娣家外打掃，並非家中，因擴大 就業專案應百分之百由勞委會補助，但是潘嬰娣派人打掃自 己的房子，所以潘嬰娣是公器私用，因此被告此部分疑問是 有證據可證，並非虛構；關於競選文宣第2點「二、是誰把 新竹市東寧宮撥交給社區救濟弱勢家庭的數十袋白米挪為私 用？」部分，雖被告誤認係東寧宮捐贈白米，而事實上應為 龍台宮捐贈，然原本是要給科園里的里民，後來卻發給了社 區關懷站的老人，米不是現金如何加菜，所以被告此部分質 疑，亦非無據；關於競選文宣第3點「三、是誰老是標榜自 己是20年的志工卻私下以社區公款每月撥數萬元給自己發放 薪水？」部分，這是因為市場傳言潘嬰娣買的東西都比別人 貴，所以被告才有這項疑問，而證人鍾秀蘭於偵訊中也說大 家猜測是否潘嬰娣自己也要薪水，所以買的東西比別人貴， 另有資料顯示，發展協會雖有市政府、內政部補助，但是該 會購買電腦的設備高達新臺幣（下同）20萬元，且沒有詳實 列出，這點里民就有疑問，電腦只有幾萬元，為何要花20萬 元，故此部分質疑，亦非空穴來風；關於競選文宣第4點「 四、是誰為發展協會購置一套普通電腦卻以近20萬元的支出 報支公款銷帳？」部分，雖潘嬰娣提出近20餘萬元的電腦費 用包含相關設備，但是之前潘嬰娣沒有提出電腦相關設備明 細，所以里民無從知悉，況且里民也不需要買到6萬餘元的 電腦，所以此部分也非杜撰；關於競選文宣第5點「五、關 懷站一杯白米的故事！！是誰？…是誰？？」部分，雖然燈 籠是發展協會買的，但是辦活動的錢也是政府補助，為何要 拿白米去換，所以才會有1杯白米的故事，但是大家傳言紛
紛，因此被告於文宣上所提5點都有根據。另因潘嬰娣與證 人劉瓊林長期同進出，所以潘嬰娣的先生到處訴苦，另外證 人鍾秀蘭等也證述潘嬰娣與證人劉瓊林有曖昧關係，在里民 中流傳，且這都是潘嬰娣的先生到處跟人講，所以不只科園 里傳遍，連其他里也知道，因此被告文宣中的話是對潘嬰娣 品德上的質疑，文宣上有揶揄的意思，也就是質疑里長候選 人的品德可受公評，且也有其他人的質疑，這些事情好幾年 就已傳遍整個里，被告只是多此一舉讓大家做比較，並沒有 誹謗的意思，是要提醒選民要選出1個品德操守良好的人云 云。
二、經查：
㈠、被告徐兆生與告訴人潘嬰娣同為第19屆新竹市東區科園里里 長選舉之候選人，被告於競選期間利用不知情之競選總部人 員向新竹市科園里不特定選民發放系爭競選文宣，且該文宣 內容是針對告訴人潘嬰娣提出疑問，另關於漫畫1女5男方式 對話的部分指涉對象也是指告訴人潘嬰娣一節，除據被告自 承在卷（見選他字卷第19-20、32-37、75-78、136-137頁、 原審卷第90頁、本院卷第104頁背面），核與證人即告訴人 潘嬰娣於偵查中證述情節大致相符（見選他字卷第18-20、 33-35 、76-77頁），復有新竹市選舉委員會100年8月30日 竹市選一字第1003150075號函及所附99年村里長選舉候選人 登記冊㈠、系爭競選文宣1份附卷可稽（見選他字卷第25頁 、原審卷第23-24頁），可知被告於選舉期間針對其他候選 人即告訴人潘嬰娣製發系爭競選文宣，且對該競選文宣之內 容知之甚稔，並有意散發予不特定人收受之事實，應可認定 。
㈡、按所謂「言論」在學理上，可分為「事實陳述」及「意見表 達」二者。「事實陳述」始有真實與否之問題，「意見表達 」或對於事物之「評論」，因屬個人主觀評價之表現，即無 所謂真實與否可言。而自刑法第310條第1項：「意圖散布於 眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪」、 第3項前段：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰 」規定文義觀之，所謂得證明為真實者，唯有「事實」。據 此可徵，我國刑法第310條之誹謗罪所規範者，僅為「事實 陳述」，不包括針對特定事項，依個人價值判斷所提出之主 觀意見、評論或批判，屬同法第311條第3款所定免責事項之 「意見表達」，亦即所謂「合理評論原則」之範疇。次按： 司法院大法官會議釋字第509號解釋文：「言論自由為人民 之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度 之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政
治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私 及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式 為合理之限制。刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護 個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲 法第23條規定之意旨。至同條第3項前段以對誹謗之事，能 證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障 ，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行 為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。 惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料 ，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗之 刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟 程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或 法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第310條第3項與 憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸」。推其對於刑法第310 條第3項解釋意旨，僅在減輕被告證明其言論即指摘或傳述 之事項為真實之舉證責任，但被告仍須提出「證據資料」， 證明有相當理由確信其所為言論即指摘或傳述之事項為真實 ，否則仍有可能構成誹謗罪刑責。而「證據資料」係言論（ 指摘或傳述誹謗事項）之依據，此所指「證據資料」應係真 正，或雖非真正，但其提出並非因惡意前提下，有相當理由 確信其為真正者而言。申言之，行為人就其發表之言論所憑 之證據資料，雖非真正，但其提出過程並非因惡意，而有相 當理由確信其為真正，且應就所提出之證據資料，說明依何 理由確信所發表言論之內容為真實，始可免除誹謗罪責；若 行為人就其發表之言論所憑之證據資料原非真正，而其提出 過程有惡意情形，且查與事實不符，只憑主觀判斷而杜撰或 誇大事實，公然以貶抑言詞散布謠言、傳播虛構具體事實為 不實陳述，而達於誹謗他人名譽之程度，自非不得律以誹謗 罪責。同理，公職人員選舉罷免法第104條之罪，所謂「散 布謠言或傳播不實之事」，均以散布、傳播虛構具體事實為 構成要件，自亦有上開說明之適用。是本件主要爭點為，系 爭競選文宣可印證真偽部分指摘告訴人之內容是否均係「不 實之事」，倘屬真實，或被告倘就系爭競選文宣內容之依據 ，提出「證據資料」證明所述內容雖非真正，但並非因惡意 前提下，有相當理由確信其所為系爭競選文宣所指摘或傳述 之事實陳述為真正，亦不得認其具有誹謗惡意，而以公職人 員選舉罷免法第104條或刑法誹謗罪責相繩。㈢、證人徐陳廷演雖於偵查中證稱：「（你於98年前是否為新竹 市政府派去新竹市科園里公園的維護工人？）是」、「（你 是否有到潘嬰娣家裡去打掃房子？）有」、「我2、3年前去
潘嬰娣家打掃的，應該是94年、95年、96年有到潘嬰娣家去 打掃，我到98年12月我就沒有做了」、「（有無到潘嬰娣的 家裡面去打掃？）那時候打掃的人有6個人，沒有到潘嬰娣 屋子裡面打掃，我們是在社區打掃，是去潘嬰娣家外面的空 地打掃」、「（你有無去金山街打掃房子？）有」、「（你 有沒有被社會局因為去金山街打掃房子而取消擴大就業？） 我的車子有被社會局拍照，之後就被取消了，我現在沒有工 作」（見選他字卷第32-34頁），觀之證人徐陳廷演在同次 應訊中先稱是去告訴人「家中」打掃，其後改稱係去告訴人 「家外面的空地打掃」，又稱有去金山街打掃房子，短時間 內前後所述歧異，是其證述之憑信性已有可疑，況證人徐陳 廷演於本院審理時證稱：「94年6月1日到97年8月31日有受 新竹市東區科園社區發展協會僱用，負責科園里中公共設施 的打掃工作...未曾進入潘嬰娣家中打掃，而有打掃過潘嬰 娣家附近的園區公共設備。」（見本院卷第119-120頁）。 再者關於新竹市東區科園社區發展協會執行多元就業開發方 案部分，此係行政院勞委會為建構民間團體與政府部門間促 進就業之合作夥伴關係，透過促進地方發展，創造失業者在 地就業機會，即民間團體提出上項性質之計畫申請，經審核 通過後，由當地就業服務站推介失業弱勢勞工，經申請單位 遴選後，成為計畫之進用人員，其薪資由勞委會全額補助， 本案之新竹市東區科園社區發展協會陸續提出經濟型3年期 之「多元就業開發方案－科園花樹植物醫院經營計畫」經審 核通過後自94年執行至97年，上開計畫申請核定後，由新竹 就業服務站自至該站登記求職之失業勞工篩選推介徐陳廷演 至該會經其遴選而為計畫之進用人員，期間為94年6月1日至 95年5月31日，並於計畫第2年起依規定自95年7月10日起留 用徐陳廷演（留用之薪資依規定由協會自負），是自該時起 即非屬多元就業開發方案進用人員，有行政院勞工委員會職 業訓練局桃竹苗區就業服務中心100年9月2日桃就二字第100 0018 758號函及所附資料1份在卷可參（見原審卷第45-81頁 及外放資料），可知證人徐陳廷演自95年7月10日之後因已 不具備多元就業開發方案進用人員之身份，故薪資係改由新 竹市東區科園社區發展協會自負，是被告就系爭競選文宣所 稱：「一、是誰把新竹市政府派給社區公園的維護工人差遣 去為自己打掃房子」部分，辯稱係指所謂的「自己」是告訴 人自己包下來的房子，叫這些擴大就業的人去幫她打掃，這 些社會局都知道，都有被檢舉報案過，所以之後我們社區的 擴大就業計畫就被取消，證人的車牌號碼也被社會局的人拍 照回去存證云云，實屬無稽。
㈣、證人劉旭日於偵查中證稱：「（98年3月29日龍台宮有送給 科園里社區發展協會數十袋白米？）98年3月29日龍台宮是 為了廟會活動有1噸的米龜，拜完以後發放給各鄰里，3月29 日過後我們有把數十袋白米送給科園里社區發展協會，廟方 只跟我們說要送給各里為公益用途，因為我認為科園里社區 關懷做的不錯，所以我就送給科園里，我當時就是要給老人 關懷站使用做公益加菜吃平安」（見選他字卷第75頁），可 知龍台宮送給新竹市東區科園社區發展協會之白米本意即是 要給老人關懷站使用，至於老人關懷站是否尚有其他政府機 構補助實與此無涉，然被告不僅將系爭競選文宣上白米捐贈 單位誤載為「東寧宮」，且被告明知系爭白米係證人劉旭日 配送，竟連簡單、基本之詢問事情始末均未為之，即任意指 摘，是被告就系爭競選文宣所稱：「二、是誰把新竹市東寧 宮撥交給社區救濟弱勢家庭的數十袋白米挪為私用」部分， 辯稱告訴人說米是給關懷站的老人去吃的，但是政府有特別 補助給關懷站，東勢龍台宮的米是請科園里里幹事劉旭日配 送到科園里發展協會，是要給我們社區貧戶，並非要給關懷 站的老人去吃的，我的文宣上所指的挪為私用就是指潘嬰娣 把米挪到關懷站云云，應無可採。
㈤、證人劉瓊林於偵查中證述：「（購買電腦部分，是否有含其 他周邊視聽設備共計20萬？）是」（見選他字卷第99頁）， 而新竹市東區科園社區發展協會確於92年間購買投影幕、燒 錄機、投影機、筆記型電腦、攝影機等電腦週邊設備，復有 新竹市東區科園社區發展協會黏貼憑證用紙（人民團體）收 據（人民團體）各1紙、照片6張附卷可佐（見選他字卷第91 - 95頁），可知新竹市東區科園社區發展協會花費20萬元係 購買全套電腦含週邊設備，是被告就系爭競選文宣所稱：「 四、是誰為發展協會購置一套普通電腦卻以近20萬元的支出 報支公款銷帳」部分，並未查悉新竹市東區科園社區發展協 會購買相關電腦設備之內容，逕以猜測之言即遽下「1套普 通電腦近20萬元」之結論，自非可取。
㈥、證人劉瓊林於偵查中證述：「（ 1杯白米換燈籠情形為何？ ）是在今年99年2月27日元宵節愛心的活動，社區發展協會 跟長程訂購燈籠，請社區居民拿1杯白米換燈籠，換來的白 米全數捐給天主教仁愛社會福利基金會」（見選他字卷第99 頁）；證人徐梓修於偵查中證稱：「（你有無拿新竹市東區 科園里關懷站的白米去換燈籠？）不是，我是拿自己的1杯 米去換1個燈籠」（見選他字卷第34頁），而新竹市東區科 園社區發展協會確實有自費訂購產品名稱為「可愛虎爺」、 「祝福虎」之燈籠各250個，有長程股份有限公司有禮打字
印刷品行燈籠訂購單1紙附卷可證（見選他字卷第96頁）， 可知新竹市東區科園社區發展協會確係自費購買燈籠後，請 社區居民拿1杯白米換燈籠，是被告就系爭競選文宣所稱： 「關懷站一杯白米的故事！！是誰？…是誰」部分，辯稱我 們質疑的地方為燈籠是市政府給的，燈籠是免費的為何要里 民拿米去換燈籠，所以才會在文宣上質疑云云，亦屬無據。㈦、又關於以漫畫1女5男對話方式，印製內容有「X1先生？X2先 生？狐先生？.ㄟ？到底該怎麼稱呼她啊？！」、「人家偶 是志工吶！！」、「唉喲！夭壽喔！教壞人的嬰ㄚ大小！」 等情之選舉文宣部分，被告雖辯稱：無誹謗之意，且這是事 實云云。惟除告訴人潘嬰娣係鍾壬海之妻，卻與劉瓊林有曖 昧關係外（詳如後述，該漫畫即取其同音，稱鍾壬海為忠先 生，劉瓊林為柳先生），其餘有關X1先生、X2先生、狐先生 部分，並無何證據足以佐證潘嬰娣有與X1先生、X2先生、狐 先生交往或有何曖昧關係，此點被告亦不否認，則被告利用 不知情之人印製文宣，以漫畫之方式影射潘嬰娣與X1先生、 X2先生、狐先生等多名男子均有不正男女關係之事實，實屬 毫無根據所虛構之事，另徵諸被告係以發放文宣之方式，散 布力較為強大，而具有相當之影響力，依一般社會經驗，其 在發表前，猶應經過善意篩選，而負有較高之查證義務，始 能謂其於發表言論之時並非惡意，本案被告為達攻訐告訴人 潘嬰娣之目的，對於鄰里之傳聞加以誇大不實的渲染，率行 以發送文宣、張貼海報等方式加以傳播，依一般社會經驗觀 察，應認有惡意。
㈧、再被告於偵查自承：「（第1點至第5點的文宣內容是聽證人 口述後，就直接登載或是有經你查證過？）證人這樣子說， 我就這樣子登載，當時我沒有做查證的動作」、「（該文宣 做成後，有無經你閱覽後才發送給民眾？）有」、「（你文 宣主要是針對誰？）潘嬰娣」、「（對於文宣上所謂發展社 協會所指的主持人是指？）潘嬰娣」、「（「『社區鄉親對 發展協會主持人的疑問』文宣，1、2、3、5項還有無其他相 關事證？）第1項證人徐陳廷演可以證明，他就是去打掃的 當事人；第2項徐雅威可以做說明，這個東西我們沒有辦法 拿出證據，因為事過境遷，這是社區內的傳聞，我沒有事證 ，他是當事人，他親自拿米去換燈籠」、「（有無其他意見 或陳述？）第3項是里民的傳說，這是里民的投書，但是投 書沒有具名」、「（你有無查證文宣第3項里民投書無查證 ？）沒有查證，這是里民的傳說」、「（能否提供該名傳送 投書之人？）我要研究一下，我這方面沒有可以提供的事證 ，傳送投書之人我無法提供，由鈞署自行認定」、「（這個
文宣是針對告訴人發的嗎？）這個文宣是我們鄉野間收集到 的傳聞，這是街坊鄰居講出來的」、「（就你文宣上所提的 5點疑問，是否有先去查證過？）沒有，是里民長期以來心 裡的疑問請潘嬰娣來做解釋」、「（如果沒有經過查證，為 何文宣上寫罄竹難書、證據確鑿？）因為里民所看到的是傳 言的部分，真正要取得證據不容易，我們只能從發展協會的 刊物得到訊息」（見選他字卷第19-20、32、36、76、136頁 ）。可知被告對於系爭競選文宣上所列5點質疑，根本未予 任何形式查證即遽下論斷，雖被告辯稱均有聽聞證人傳述， 然證人徐雅威於偵查中證稱：「（潘嬰娣有將新竹市政府派 給社區公園的維護工人差遣去為自己打掃房子嗎？）證二這 份文宣我們不是針對潘嬰娣，我們文宣針對的是社區發展協 會的主持人，潘嬰娣並不是社區發展協會的主持人，所以不 是針對潘嬰娣，潘嬰娣拿這份文宣作為提告證據，應該是她 弄錯了，這份文宣我是全程參與」、「（新竹市東寧宮撥給 社區救濟弱勢團體的數10袋白米潘嬰娣是否挪為私用？）這 份文件所講的事都不是指潘嬰娣，對象是發展協會主持人， 是告訴人搞錯了，我要拒絕回答。我今天是要對文宣產生過 程作證」等語（選他字卷第31頁、第35頁至第36頁）。可知 就本案系爭競選文宣證人徐雅威與被告所認知的對象存有歧 異，故證人徐雅威之證述自不得佐證被告上開辯解；至關於 證人徐陳廷演、劉旭日、徐梓修、徐添福、鍾秀蘭、蘇勝興 於偵查中之供述，均無從認定被告系爭競選文宣所指述之事 為真實，業據認定如前，故被告所舉之證據，非但無法證明 其於系爭競選文宣內容所指摘告訴人之事確為真實，且其等 所辯之消息來源或證人，多係其捏造虛構或捕風捉影而來， 實難認被告在製作發放系爭競選文宣時，對前開足以誹謗告 訴人名譽之陳述之真實性已具相當理由確信係屬真正，應有 惡意攻擊告訴人之故意，且被告意欲以此等方式，詆毀告訴 人之名譽，並藉此影響選民投票之意向，洵屬明確，堪以認 定。
㈨、又被告辯稱：製作系爭競選文宣，係作兩個家庭的比較云云 ，然觀諸系爭競選文宣所載，除空泛陳述「徐兆生家有一位 賢淑夫人! 徐兆生育有三個優秀子女! 」等語，並未見有任 何闡述被告家庭狀況的詳細事蹟，實有藉系爭競選文宣所載 之不實內容影響科園里里民，致使選民不投票支持告訴人之 意圖。又被告發放系爭競選文宣之時間距離該次選舉投票日 （即99年6月12日）不到1個月，而依一般經驗，地方里長之 小型選舉，牽一髮而動全身，稍有風聲，對於候選人選情之 影響，即有加乘之效果，被告既身繫選舉之結果，當無不知
之理，是其縱對告訴人之誠信有所懷疑，在該敏感時刻，理 應要更加謹慎、詳為查證，是其在拜票時發放不實競選文宣 ，應有使告訴人無法當選之意圖。再者，選民投票之意向， 取決於候選人之政見、學歷、經歷、品格、操守及形象清新 與否等因素，以被告前曾當選過新竹市東區科園社區發展協 會候補理事，其在系爭競選文宣內所載，極易使他人誤以為 其所指摘之事均係有所憑藉，而信以為真，是被告散發系爭 競選文宣，自足以毀損告訴人之名譽，並混淆選民對告訴人 人格、品德之認知，而足以影響選舉之公正性。㈩、再按刑法第310條第1項規定，意圖散布於眾，而指摘或傳述 足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，同條第2項規定，散 布文字、圖畫犯前項之罪，處2年以下有期徒刑，拘役或1千 元以下罰金，此為學理上所稱之「加重誹謗罪」，是由上開 條文規定可知，加重誹謗罪之客觀不法構成要件為「以散布 文字、圖畫之方式指摘或傳述足以毀損他人名譽之事」，主 觀不法構成要件則為「誹謗故意（對於所指摘或傳述之事足 以毀損他人名譽有所認識猶決意為之）」及「散布於眾之不 法意圖」，凡有上開客觀之行為及主觀之犯意，即已該當於 刑法第310條第2項、第1項之「加重誹謗罪」之犯罪構成要 件。然相對於個人名譽之保障，個人依其自由意志，將心中 之確信以言語或其他形式表現於外之所謂「表見自由（包括 言論、講學、著作、出版、傳播、討論、評論自由在內）」 ，同為憲法、法律所應保障之基本權利，國家應給予最大限 度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種 政治或社會活動之功能得以發揮，故在表見自由與個人名譽 之保障出現利益衝突時，法律不可一味為保障個人名譽而犧 牲表見自由，亦不可一味為保障表見自由而犧牲個人名譽之 保障，此際必須依比例原則權衡二個法益，劃定表見自由與 個人名譽保障之適當界限，此即憲法第23條規定之旨。在行 使表見自由而侵害個人名譽，而需討論是否適用刑罰予以處 罰時，基於刑罰之謙抑性、最後手段性，更應避免過度侵害 表見自由之情形出現。基此之故，刑法第310條第3項另規定 ：「對於所誹謗之事，能證明為真實者，不罰。但涉於私德 而與公共利益無關者，不在此限」，亦即非涉於私德、與公 共利益有關之事，倘能證明其為真實者，即阻卻前開加重誹 謗罪構成要件之違法性；再者，對於所誹謗之事，客觀上雖 不能證明其為真實，然行為人主觀上對於所誹謗之事並非真 實一事欠缺故意時，仍屬欠缺阻卻違法事由主觀上之認知， 而阻卻故意，是刑法第311條第3款另規定：以善意發表言論 ，對於可受公評之事，而為適當之評論者，不罰。至於行為
人主觀上對於所誹謗之事並非真實一事究竟有無故意，亦即 行為人主觀上是否具有惡意，不能片面由行為人或被誹謗人 之立場觀察，且因意念係存於個人心中，並非審判者所能探 知，故僅能觀察行為人究係本於何種依據，並有相當理由確 信其為真實，而得據以散布文字、圖畫之方式指摘或傳述足 以毀損他人名譽之事，此即司法院大法官會議第509號解釋 所謂「行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據 資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹 謗罪之刑責相繩」之意旨，亦與美國在憲法言論自由上所發 展出之「真正惡意原則」中所指「明知為不實之確定故意或 出諸不論真實與否之未必故意，始得追究行為人之責任，行 為人是否依其能力所及，已踐行合理之查證（但不以與事實 相符為必要），可作為行為人是否基於善意發表言論之判斷 基準」相當，本院更認為，行為人就其所指摘或傳述之事， 應盡其查證之義務，但行為人究應有何種程度之依據及查證 義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言 論，應視行為人所發表或散布言論之散布能力而定，倘僅屬 市○○○街談巷議、充為茶餘飯後閒談聊天之資，自不能課 發表言論之行為人以較高之查證義務；反之，倘係選舉期間 為某種利益，利用文宣傳播方式者，因場合較為正式、散布 能力亦較強，依一般社會經驗，發表言論者在發表言論之初 理應更慎重，並經過相當思慮，其自有較高之查證義務，始 能謂其於發表言論之時非出於惡意。準此觀之，若行為人在 無任何依據，亦未盡任何查證，或對於不夠具體之傳聞事實 未盡應負之查證義務，率行以廣泛散布文宣之方式加以傳述 或指摘，依一般社會生活經驗觀察，自難認其並無惡意；反 之，若已盡相當之查證，或依據相關資料，就既存之特定事 實本於合於經驗法則、論理法則之推理過程後，為個人所得 意見之評斷或推理所得事實之評論，自仍屬善意而為適當之 評論，然依上開說明，本件被告既毫無任何足資令人相信為 真實之合理事證，即散布指摘前開不實內容之系爭競選文宣 ，斬釘截鐵地具體指摘告訴人事實欄所載之文宣內容等之不 法情事，已足以貶損告訴人之名譽，具使其不當選之意圖， 並造成告訴人之名譽受損，使閱讀者對告訴人的人格產生質 疑，進而影響選民投票之判斷，已逾越言論自由之合法尺度 以及逾越合理必要範圍之程度，自非所謂以善意發表言論而 為適當之評論，故被告所為，應係出於惡意，實難認其就前 揭不真實之事實僅係疏忽查證而已，被告有故意散布不實之 事項及使人不當選之意圖。
、又公職人員選舉罷免法第104條規定所保護之法益兼及個人
名譽與公共利益之維護，與刑法第310條保護之法益有所差 別，並因而有較重之法定刑度規定，以及行為人必須有使候 選人當選或不當選之意圖外，因亦屬表見自由與其他法益衝 突之情形，有關是否該當於本條構成犯罪之要件及判斷基準 ，仍與前開關於誹謗罪要件及判斷基準所揭櫫之意旨一致， 併此敘明。是故，在選舉活動期間，候選人之政見、學歷、 經歷、品德、操守、名譽等乃選民評選候選人之重要參考事 項，且為從事公職競選活動者憑以累積聲望，贏取選票之重 要資產，其管道或由政見發表會、或由候選人之文宣、拜票 ，抑或由於平日對於候選人之了解等，被告在拜票時，作上 述不實之傳播，攻訐告訴人之操守及人格，復未提出有何相 當理由確信其傳播告訴人具有系爭競選文宣所載之前開事情 為真實之證據資料，已足以動搖告訴人支持者之投票意向， 告訴人於該次之里長選舉結果，得票數亦僅有700票，與被 告之得票數1042票相差甚為懸殊，業據告訴人於臺灣新竹地 方法院民事庭99年選字第11號當選無效事件99年8月5日準備 程序中陳述綦詳（見臺灣新竹地方法院民事庭99年選字第11 號當選無效影卷第3頁），被告對此亦未提出爭執，是故， 系爭競選文宣上之評論，已超出必要之範圍之程度，亦非善 意，足徵其確有影響選情，使告訴人不當選之意圖，而傳播 系爭競選文宣所載不實之文字、圖畫，均足以生損害於告訴 人之名譽以及影響選舉之純淨性。
、綜上，本案事證明確，被告加重誹謗、意圖使候選人不當選 ，以文字、圖畫傳播不實之事等犯行堪以認定。三、論罪科刑：
㈠、按公職人員選舉競選期間，意圖使某候選人不當選，以文字 、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之 事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第31 0條第1項或第2項之誹謗罪與公職人員選舉罷免第104條之意 圖使候選人不當選散布虛構事實罪之犯罪構成要件，因係法 規之錯綜關係，致1個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成 要件之法條可以適用，應依法規競合法理，擇一適用公職人 員選舉罷免第104條規定論處（參看最高法院87年第6次刑事 庭會議決議）。核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第10 4條之罪。被告利用不知情之印刷廠工人及競選總部人員， 分別為其印製及發送系爭競選文宣，以遂行其上開犯行，為 間接正犯。另按，公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候 選人當選或不當選罪，其犯罪結果，旨在使候選人當選或不 當選，縱其所使用之文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法 ，散布謠言或傳播不實事項之行為有多次，但係以實現1 個
犯罪為目的（即意圖使候選人當選或不當選），而侵害同一 個法益，其各次舉動僅為全部犯罪行為之一部，應依接續犯 理論，僅論以包括之1罪（參看最高法院92年臺上字第4693 號判決）。經查，被告發送系爭競選文宣之行為雖有數次， 然均係基於使告訴人不當選之單一犯罪決意，而侵害同一法 益，為接續犯，僅論以一罪。
㈡、原審對被告論罪科刑固非無見，惟①被告所散發之競選文宣 中，有關以漫畫方式記載「忠先生？柳先生？柳太太、忠太 太？。。。ㄟ？到底該怎麼稱呼她啊？！」之部分，所述內 容尚非憑空捏造（詳如下述），原判決認此亦屬不實之事項 ；②原判決於事實欄雖記載被告利用不知情之競選總部人員 發送系爭競選文宣，然於理由中卻未就此論以間接正犯，而 係就事實欄所未記載之「被告利用不知情之印刷廠工人為其 印製系爭競選文宣」事實，論以間接正犯，亦有未洽。被告 提起上訴，認其所發送之競選文宣上所載五點質疑被告之問 題及影射告訴人與X1先生、X2先生、狐先生有不正常男女關 係之漫畫記載均有所本，屬合理之懷疑云云，雖無理由，已 詳如上述。然被告主張有關質疑潘嬰娣與劉瓊林間之曖昧關 係部分，並非無根據，則為有理由，應由本院將原判決撤銷 改判。審酌被告為求己身在該次里長選舉中獲取較高之得票
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