臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2494號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃任賢原名黃竹鍵
選任辯護人 李長彥律師
陳俊隆律師
李惠平律師
上 訴 人
即 被 告 王詩怡
選任辯護人 法律扶助鍾儀婷律師
上 訴 人
即 被 告 蕭佳琪
黃秀菊
前列二人共同
指定辯護人 洪惠平律師
上 訴 人
即 被 告 吳肇輝
選任辯護人 蔡宜真律師
邱國旺律師
上 訴 人
即 被 告 陳惠芬
選任辯護人 羅美鈴律師
上 訴 人
即 被 告 張展銘
選任辯護人 張百欣律師
蕭萬龍律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院99年度訴字第937號，中華民國100年4月14日、5月25日、7
月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度
偵字第25268、25794號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃任賢、吳肇耀、陳惠芬部分及張展銘所犯如附表六部分暨定執行刑部分及王詩怡、黃秀菊有罪暨定執行刑部分均撤銷。
黃任賢犯如附表一各編號所示之罪，所處之刑及應宣告之從刑詳如附表一各編號所示。應執行有期徒刑貳拾年。扣案之搭配門號0000000000號SIM卡之手機壹具（不含SIM卡）沒收；未扣案之搭配門號0000000000號SIM卡之手機壹具（不含SIM卡）與王詩怡連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全
部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其中新臺幣壹仟元與王詩怡連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
王詩怡犯如附表一編號三所示之罪，所處之刑及應宣告之從刑詳如附表一編號三所示。
吳肇輝共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。扣案之搭配門0000000000號SIM卡之手機壹具（不含SIM卡）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元與真實姓名年籍不詳綽號「小胖」之男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
黃秀菊犯如附表三各編號所示之罪，所處之刑及應宣告之從刑詳如附表三各編號所示。應執行有期徒刑捌年。扣案之搭配門號0000000000號SIM卡之ALCTEL廠牌手機壹具（不含SIM卡）、搭配門號0000000000號SIM卡之SAM SUNG廠牌手機壹具（不含SIM卡）均沒收；未扣案之搭配門號0000000000號SIM卡之手機壹具（不含SIM卡）、搭配門號0000000000號SIM卡之手機壹具（不含SIM卡）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其等價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆萬柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
陳惠芬犯如附表四各編號所示之罪，所處之刑及應宣告之從刑詳如附表四各編號所示。應執行有期徒刑玖年。扣案之搭配門號0000000000號SIM卡之DASHION廠牌手機壹具（不含SIM卡）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
張展銘犯如附表六各編號所示之罪，所處之刑及應宣告之從刑詳如附表六各編號所示。未扣案之序號000000000000000號及序號00000000000000號手機各壹具均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其等價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸萬陸仟壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
本判決第七項張展銘所處之刑與上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑貳拾伍年，未扣案之序號000000000000000號及序號00000000000000號手機各壹具均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其等價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸萬陸仟壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、黃任賢前因違反毒品危害防制條例案件，先後經原審以97年
度審簡字第629號判決判處有期徒刑3月及臺灣臺北地方法院 以97年度簡字第5074號判決判處有期徒刑3月確定，並分別 於民國98年3月31日及98年4月10日易科罰金執行完畢；王詩 怡前於94年間違反毒品危害防制條例案件，經原審以93年度 訴字第1489號判決判處應執行有期徒刑8月確定，又於95年 間因贓物案件，經原審以95年度訴緝字第77號判決判處有期 徒刑4月確定，再於95年間因違反毒品危害防制條例案件， 經原審以95年度訴字第1419號判決判處有期徒刑7月確定， 前揭2罪經原審以96年度聲減字第930號裁定減刑及定其應執 行有期徒刑4月又15日確定，復與上揭應執行有期徒刑8月部 分接續執行，而於96年7月16日執行完畢。詎黃任賢、王詩 怡均不知悔改，明知海洛因業經政府依毒品危害防制條例公 告列為第一級毒品，未經許可，不得持有、販賣，黃任賢竟 基於販賣第一級毒品以營利之犯意，以其持用之搭配門號00 00000000號SIM卡之手機1具作為黃秋益與其聯繫購買毒品之 工具，分別於如附表一編號一、二所示之時間、地點，將如 附表一編號一、二所載之毒品以附表一編號一、二所示之價 格，販賣予黃秋益。復於99年6月21日中午12時許，黃秋益 再撥打黃任賢上開行動電話表示欲購買第一級毒品海洛因， 黃任賢應允並告知黃秋益至其與王詩怡位於桃園縣桃園市○ ○路桃新醫院樓上住處與王詩怡交易後，黃任賢旋聯繫王詩 怡告以與黃秋益交易毒品之事，王詩怡即與黃任賢基於共同 販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，以黃任賢持用之上開手 機及王詩怡持用之搭配門號0000000000號SIM卡之手機各1具 作為黃秋益與其等聯繫購買毒品之工具，於附表一編號三所 示之時間、地點，將如附表一編號三所載之毒品以附表一編 號三所示之價格，販賣予黃秋益。嗣於99年9月14日下午6時 30分許經警循線查獲黃任賢，並扣得黃任賢持用搭配門號00 0000 0000號SIM卡之手機1具；復於99年9月15日中午12時許 經警循線查獲王詩怡。
二、蕭佳琪前於93年間因施用毒品案件，經原審以93年度訴字第 40 號判決判處有期徒刑7月確定；又於94年間因施用毒品案 件，經原審以93年度桃簡字第1597號判決判處有期徒刑6月 確定，前揭2案經原審以94年度聲字第1931號裁定應執行有 期徒刑1年確定；再於94年間因施用毒品案件，經原審以94 年度訴字第2466號判決判處有期徒刑8月確定，與前揭應執 行之有期徒刑1年接續執行，而於96年4月11日縮刑期滿執行 完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因業經政府依毒品危害防制 條例公告列為第一級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟 利用張展銘無償提供第一級毒品海洛因供其施用之機會，分
別基於販賣第一級毒品以營利之犯意，以其持用之搭配門號 0000000000號SIM卡之手機1具作為林鴻文與其聯繫購買毒品 之工具，分別於如附表二所示之時間、地點，將如附表二所 載之毒品以附表二所示之價格，販賣予林鴻文。嗣於99年9 月14日下午4時許經警循線查獲，並扣得搭配門號000000000 0號SIM卡之手機1具。
三、吳肇輝明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）業經政 府依毒品危害防制條例公告列為第二級毒品，未經許可，不 得持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳綽號「小胖」之友人 共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於99年2 月22日中 午1時許，以其持用之搭配門號0000000000號SIM 卡之手機1 具與簡美珍商議購買第二級毒品甲基安非他命之數量、價格 後，即委請真實姓名、年籍均不詳綽號「小胖」之成年友人 先至其位於桃園縣桃園市○○街之住處拿取數量不詳之第二 級毒品甲基安非他命1小包至桃園縣桃園市寶山公園內，以 1000元之價格，販賣予簡美珍，惟簡美珍當場僅交付500元 予「小胖」轉交吳肇輝，至於賒欠之500元迄今尚未給付。 嗣於99年9月27日上午10時許經警循線查獲，並扣得搭配門 號0000000000號SIM卡之手機1具。四、黃秀菊前於98年間因施用毒品案件，經原審以98年度桃簡字 第2858號判決判處有期徒刑4月確定，於99年6月25日易科罰 金執行完畢（於本案附表三編號六、七所示犯行構成累犯） ，詎仍不知悔改，明知甲基安非他命（起訴書均誤載為安非 他命）業經政府依毒品危害防制條例公告列為第二級毒品， 未經許可，不得持有、販賣，竟分別基於販賣第二級毒品以 營利之犯意，分別以其持用之如附表三各編號所示之行動電 話與附表三各編號所示之對象商議購買毒品之數量、價格後 ，於如附表三各編號所示之時間、地點，將如附表三各編號 所載之毒品以附表三各編號所示之價格，販賣予如附表三所 示之黃任賢、王詩怡及陳守益等人。嗣先於99年6月22日為 警查獲，並扣得其所有之搭配門號0000000000號SIM卡之 ALCTEL廠牌之手機及搭配門號0000000000號SIM卡之SAMSUNG 廠牌之手機各1具，再於99年9月23日晚間7時許又經警循線 查獲。
五、陳惠芬前於96年間因施用毒品案件，經原審以96年度桃簡字 第1131號判決判處有期徒刑5月確定，嗣經原審以96年度聲 減字第5504號裁定減為有期徒刑2月又15日確定，於96年10 月9日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他 命業經政府依毒品危害防制條例公告列為第二級毒品，未經 許可，不得持有、販賣，竟分別基於販賣第二級毒品以營利
之犯意，以其持用之搭配門號0000000000號SIM卡之DASHION 廠牌手機1具作為簡美珍與其聯繫購買毒品之工具，分別於 如附表四各編號所示之時間、地點，將如附表四各編號所載 之第二級毒品以附表四各編號所示之價格，販賣予簡美珍。 嗣於99年9月14日晚間8時30分許經警循線查獲，並扣得陳惠 芬所持用之搭配門號0000000000號SIM卡之DASHION 廠牌手 機1具。
六、張展銘前於94年間因違反毒品危害防制條例案件，分別經原 審以94年度桃簡字第2394號判決判處有期徒刑4月、94年度 訴字第2480號判決判處有期徒刑10月、6月確定，前揭所宣 告之刑復經原審以96年度聲減字第630號裁定減刑及定其應 執行有期徒刑8月確定，而於96年7月16日縮刑期滿執行完畢 。詎仍不知悔改，明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防 制條例第2條第2項第1款所規定之第一級、第二級毒品，不 得持有、轉讓、販賣，竟分別為以下之犯行：
㈠張展銘基於轉讓第一級毒品海洛因或兼基於轉讓禁藥安非他 命之犯意，以其持用之如附表五各編號所示之行動電話供蕭 佳琪與其聯繫轉讓毒品事宜，分別於如附表五所示時間、地 點，將如附表五所示之毒品轉讓予蕭佳琪。
㈡張展銘基於販賣第一級毒品以營利之犯意，分別以其持用之 如附表六各編號所示之行動電話與附表六各編號所示之對象 商議購買毒品之數量、價格後，於如附表六各編號所示之時 間、地點，將如附表六各編號所載之毒品以附表六各編號所 示之價格，販賣予如附表六所示之對象。嗣於99年9月14 日 上午11時許經警循線查獲，並扣得插用於其持用手機內之門 號0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡共3張。七、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人黃任賢（對被告王詩怡、黃秀菊而言）、王詩怡（對被 告黃任賢、黃秀菊而言）、蕭佳琪（對被告張展銘而言）、 張展銘（對被告蕭佳琪而言）、林鴻文、周文瑞、謝何坤、 簡美珍、陳守益、黃秋益於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被 告、辯護人及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表 示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議（見本院卷一第 253、284頁、卷二第101頁背面至102頁），本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條 之5規定，認定前揭供述均有證據能力。
二、證人黃任賢、王詩怡、蕭佳琪、吳肇輝、陳惠芬、林鴻文、 周文瑞、謝何坤、簡美珍、陳守益、黃秋益於偵查中具結後 向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被 告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運 作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上 均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是， 被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述 得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理 由外，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力 。
三、本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院 亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院 言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物 證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能 力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告黃任賢、王詩怡部分：
㈠上揭事實欄一、所載之事實，業據上訴人即被告黃任賢、王 詩怡於原審審理時均自白不諱（見原審卷四第133頁反面） ，且經證人黃秋益於檢察官訊問及原審審理時證述明確（見 99 年度偵字第25268號卷四第224至229頁，原審卷三第83頁 反面至89頁），復有被告黃任賢、王詩怡所持用之門號0000 000000號、0000000000號行動電話於附表一所示時間與黃秋 益之通訊監察譯文（見99年度偵字第25268號卷四第210、21 1頁）在卷可稽及扣案之搭配門號0000000000號SIM卡之手機 1具為憑，足認被告黃任賢、王詩怡上開任意性自白核與事 實相符，足堪採信。又被告黃任賢於原審審理時供述：伊賣 給黃秋益0.1公克海洛因1000元，可以賺200、300元等語（ 見原審卷四第135頁），足見被告黃任賢、王詩怡將附表一 所示毒品以附表一所示之價格販賣予黃秋益，自可從中獲取 不等之利潤甚明，是其等販賣第一級毒品以營利之意圖，亦 臻明確。
㈡被告黃任賢於本院審理時雖辯稱：伊只有販賣附表一編號一 、二2次毒品給黃秋益，附表一編號3部分伊不知情云云，被 告王詩怡則辯稱：伊第一時間幫黃任賢交付給黃秋益之毒品 為安非他命，並非海洛因，足見其主觀上無販賣第一級毒品 之認識云云。經查：
⒈0000000000號行動電話使用人與黃秋益使用之0000000000 行動電話於99年6月21日12：37：28有如下之通話內容，有 通聯譯文在卷可憑（見99年度偵字第25268號卷四第211頁 ）：A為0000000000使用人，B為黃秋益 「B：你在幹嘛，阿建沒跟你講，你拿錯了啦！A：我拿什 麼。B：你拿男生給我了，我的一下上去找你啦！A：好。 」
⒉依證人黃秋益於偵查中證稱：「（提示0000000000於99年 6月21日12：37：28與0000000000通訊監察譯文）電話內 容是否為購買毒品？由何人接聽電話？是否該次購買毒品 有拿給你，但拿成安非他命？）是要買海洛因，原本要買 1000元的海洛因，約在桃新醫院，交易時間是在打電話10 幾分鐘之前，是王詩怡拿毒品來的，但是她拿錯了，此通 電話接的是王詩怡，不過此次交易我原本打電話是打給黃 任賢，只不過送毒品來的是王詩怡。」、「（打完電話後 王詩怡是否有換海洛因給你？該次錢當場付清？）他有換 海洛因給我，地點就在桃新醫院的那棟大樓。錢的部分則 是我拿到安非他命的時候就已經先付了，我也有將安非他 命退還給王詩怡」等語（見99年度偵字第25268號卷四第 228頁），證人黃秋益雖另於原審證稱：當天黃任賢沒有 把伊本來要拿的毒品海洛因換回來等語（見原審卷三第85 頁反面），然證人黃秋益既稱已將購買毒品的錢交給王詩 怡，且將王詩怡誤交之安非他命返還，則豈有不要求交付 原欲購買之海洛因毒品之理？況王詩怡於偵查中亦證稱： 黃秋益跟黃任賢「借」大約1000元量的海洛因，因為黃任 賢不在，叫我拿給黃秋益，黃秋益是到我家拿，我拿錯， 拿成安非他命。黃秋益把安非他命還給我，我在（再）給 他1000元量的海洛因等語（見上開偵查卷四第280、281頁 ），足徵本件販賣毒品海洛因犯行，確係被告黃任賢與黃 秋益談妥價格、數量後，由被告王詩怡將毒品交給黃秋益 ，並收取交易毒品之價金，雖王詩怡第一次誤拿安非他命 給黃秋益，但黃秋益發現錯誤後，隨即打電話給王詩怡， 王詩怡並更換毒品海洛因給黃秋益無訛，被告黃任賢、王 詩怡上開所辯，均無足取。
二、上訴人即被告蕭佳琪部分：
上揭事實欄二、所載之事實，業據上訴人即被告蕭佳琪於原 審及本院審理時自白不諱（原審卷四第48頁反面、第50頁反 面、本院卷一第285頁、卷二第113頁），且經證人林鴻文於 檢察官訊問時證述明確（見99年度偵字第25268號卷五第91 至94頁），復有被告蕭佳琪所持用之門號0000000000號行動
電話於附表二所示時間與林鴻文之通訊監察譯文（見99年度 偵字第25 268號卷五第72頁）、查獲現場照片（見99年度偵 字第25268號卷五第23至26頁）在卷可稽及扣案之搭配門號 0000000000號SIM卡之手機1具為憑，足認被告蕭佳琪上開任 意性自白核與事實相符，足堪採信。又依被告蕭佳琪於原審 審理時供述販賣予林鴻文之海洛因毒品係從張展銘處取得， 伊忘記張展銘有無向伊收錢等語（見原審卷四第49頁反面） 及證人張展銘於原審審理時證述：伊沒有向蕭佳琪收錢，也 不知道蕭佳琪又拿去給別人等語（見原審卷四第48頁反面） ，足見被告蕭佳琪販賣予林鴻文之毒品係由同案被告張展銘 處無償取得甚明，然被告蕭佳琪竟將此毒品以附表二所示之 價格販賣予林鴻文，則被告蕭佳琪自可從中獲取不等之報酬 ，是其販賣第一級毒品以營利之意圖，亦臻明確。綜上所述 ，被告蕭佳琪上揭販賣第一級毒品之犯行，均堪以認定，應 依法論科。
三、上訴人即被告吳肇輝部分：
上揭事實欄三、所載之事實，業據上訴人即被告吳肇輝於偵 查、原審及本院審理時均自白不諱（見99年度偵字第25268 號卷六第227至228頁，原審卷一第58頁反面、卷二第74頁、 卷四第13 3頁反面、本院卷一第255頁背面、卷二第113頁反 面），且經證人簡美珍於檢察官訊問時證述明確（見99年度 偵字第25 268號卷六第51至52頁），復有被告吳肇輝所持用 之門號000 0000000號行動電話於上揭時間與簡美珍、「小 胖」之通訊監察譯文（見99年度偵字第25268號卷六第76頁 ）在卷可稽及扣案之搭配門號0000000000號SIM卡之手機1具 為憑，足認被告吳肇輝上開任意性自白核與事實相符，足堪 採信。又販賣第二級毒品甲基安非他命係政府嚴予查緝之違 法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任 意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關 係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素， 機動的調整，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包 售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況甲基安非 他命之價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡 為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重 刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告吳肇輝與 簡美珍間並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險， 供其取得甲基安非他命之理。是被告吳肇輝販賣甲基安非他 命予簡美珍主觀上有營利之意圖甚明。
四、上訴人即被告黃秀菊部分：
㈠上揭事實欄四、所載之事實，業據上訴人即被告黃秀菊於檢
察官訊問、原審羈押訊問、準備程序及審理時均自白不諱（ 見99年度偵字第25268號卷四第344頁，原審卷一第62頁反面 、卷二第74頁、卷五第102頁反面），且經證人黃任賢、王 詩怡、陳守益等人於檢察官訊問時證述明確（見99年度偵字 第25268號卷四第113至115、192至194、282至284頁），復 有被告黃秀菊所持用之門號0000000000號、0000000000號、 00000000 00號、0000000000號行動電話分別於附表三所示 時間與附表三所示對象之通訊監察譯文（見99年度偵字第25 268號卷四第30、32、34、37、46頁）、查獲現場照片（見 99年度偵字第25268號卷四第49至50頁）在卷可稽，並有被 告黃秀菊於99年6月22日另案為警扣得之搭配門號00000000 00號SIM卡之ALCTEL廠牌之手機及搭配門號0000000000號SIM 卡之SAMSUNG廠牌之手機各1具為憑，足認被告黃秀菊上開任 意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡被告黃秀菊之原審選任辯護人雖以被告黃秀菊於99年6月22 日為警查獲其意圖販賣而持有之毒品（另由原審100年度訴 字第174號審理），係於本件附表三編號一至五所示時間販 賣予黃任賢、王詩怡，是本件附表三編號一至五所示販賣第 二級毒品罪部分，應與被告黃秀菊前案遭起訴之意圖販賣而 持有第二級毒品罪部分，屬同一案件，而有重行起訴之情形 ，本件附表三編號一至五所示販賣第二級毒品罪部分，既繫 屬在後，自應依刑事訴訟法第303條第2款之規定為不受理判 決云云（見原審卷四第139頁）。惟按毒品危害防制條例之 販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持 有毒品為其基本事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之 始，有無販賣營利之意圖為斷。毒品危害防制條例所謂販賣 行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思之為目 的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；行為人持 有毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入毒品，其雖未及賣 出，仍應論以販賣毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而 販入，或因其他原因而持有毒品，嗣起意圖利售賣，著手於 販賣行為未及賣出，即應成立販賣毒品未遂罪責；如非以營 利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣 ，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責（ 最高法院90年度台上字第1898號判決、90年度台上字第2046 號判決意旨參照）。是以，倘行為人於購入毒品之時，雖無 營利售賣之意圖，然嗣後起意圖利而賣出部分之毒品，則行 為人自斯時起即有營利售賣之意圖，自應論以販賣毒品罪， 已無就其餘持有之毒品再論以意圖販賣而持有毒品罪之可能 。查被告黃秀菊就本件附表三編號一至五販賣予黃任賢、王
詩怡之第二級毒品，雖與其於99年6月22日為警查獲之第二 級毒品甲基安非他命，係由被告黃秀菊於99年5月12日及99 年5 月27日或28日向綽號「阿扁」之人所購得（詳如後述） ，惟被告黃秀菊於購得上開毒品後，即於99年5月29日晚間7 時許，在桃園縣龜山鄉○○路某處，將其中5公克甲基安非 他命以6000元之價格販賣予黃任賢、王詩怡（即起訴書附表 四編號一部分），足見被告黃秀菊於斯時起即興起營利售賣 之意圖，並進而販賣予黃任賢、王詩怡，堪認被告黃秀菊就 其餘持有之第二級毒品甲基安非他命即已有販賣營利之意圖 ，則被告黃秀菊嗣後將上開購入之第二級毒品甲基安非他命 於附表三編號一至五所示時間販賣予黃任賢、王詩怡，自難 認其並無營利售賣意圖而論以意圖販賣而持有第二級毒品罪 之可能，是辯護人上開辯解，容有誤會，尚無足採。 ㈢被告黃秀菊上訴辯稱：其所為7次販賣第二級毒品罪，屬接 續犯事實上一罪云云。然查，所謂接續犯，指如數行為於同 時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之 獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難 以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行， 合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為 包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例要旨參照） ，本件被告黃秀菊所為如附表三編號一至七販賣第二級毒品 犯行，時間可分，地點不同，且對象亦非同一，顯與接續犯 之要件不符，被告黃秀菊此部分所辯，亦無足取。 ㈣又販賣第二級毒品甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為 ，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝 或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深 淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的 調整，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價， 均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況甲基安非他命之 價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣 之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危 險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告黃秀菊與黃任賢 、王詩怡、陳守益間並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重 刑之風險，供其取得甲基安非他命之理。是被告黃秀菊販賣 甲基安非他命予黃任賢等人主觀上有營利之意圖甚明。五、上訴人即被告陳惠芬部分：
㈠訊據上訴人即被告陳惠芬於本院審理時坦承有附表四所載各 次販賣第二級毒品之犯行（見本院卷二第113頁背面），核 與證人簡美珍於檢察官訊問及原審審理時證述：伊是透過朋 友介紹而認識被告陳惠芬，伊朋友並跟伊說可以跟被告陳惠
芬買安非他命，99年1月至7月間伊使用之行動電話門號為00 00000000號，而門號0000000000號則是被告陳惠芬的行動電 話，卷附伊與被告陳惠芬於99年1月9日20時33分0秒之通訊 監察譯文中「一樣ㄚ」就是伊要跟被告陳惠芬買1000元安非 他命的意思，後來約在被告陳惠芬位於桃園市○○路的住處 交易，伊打完電話約10分鐘就到，當場拿錢被告陳惠芬，被 告陳惠芬就給伊安非他命；卷附伊與被告陳惠芬於99年1 月 16日21時10分58秒之通訊監察譯文中所說的「一個」就是伊 要跟被告陳惠芬買1000元安非他命的意思，伊在通完電話的 半小時內就到被告陳惠芬位於桃園市○○路的住處跟被告陳 惠芬交易，伊當場拿錢被告陳惠芬，被告陳惠芬就給伊安非 他命；卷附伊與被告陳惠芬於99年2月8日1時19分35秒之通 訊監察譯文中所說的「一個人」就是伊要跟被告陳惠芬買 1000元安非他命的意思，伊在通完電話的半小時內就到被告 陳惠芬位於桃園市○○路的住處跟被告陳惠芬交易，伊當場 拿錢被告陳惠芬，被告陳惠芬就給伊安非他命；卷附伊與被 告陳惠芬於99年2月14日19時58分6秒之通訊監察譯文中所說 的「一個人」就是伊要跟被告陳惠芬買1000元安非他命的意 思，伊在通完電話的半小時內就到被告陳惠芬位於桃園市○ ○路的住處跟被告陳惠芬交易，伊當場拿錢被告陳惠芬，被 告陳惠芬就給伊安非他命；卷附伊與被告陳惠芬於99年2月 19日22時17分0秒之通訊監察譯文中所說的「一個人」就是 伊要跟被告陳惠芬買1000元安非他命的意思，伊在通完電話 的半小時內就到被告陳惠芬位於桃園市○○路的住處外面跟 被告陳惠芬交易，因為伊當時是坐計程車過去所以請被告陳 惠芬出來，伊當場拿錢被告陳惠芬，被告陳惠芬就給伊安非 他命；卷附伊與被告陳惠芬於99年7月19日20時40分07秒之 通訊監察譯文中所說的「一個人」就是伊要跟被告陳惠芬買 1000元安非他命的意思，因被告陳惠芬當時說伊在漫畫店， 所以伊在通完電話的半小時內就到被告陳惠芬當時所在之桃 園市某處漫畫店跟被告陳惠芬交易，伊當場拿錢被告陳惠芬 ，被告陳惠芬就給伊安非他命；卷附伊與被告陳惠芬於99年 7月21日22時25分58秒之通訊監察譯文所說的「一個人」就 是伊要跟被告陳惠芬買1000元安非他命的意思，而「一塊都 不少」是因為伊之前請被告陳惠芬買毒品時錢不夠所以有欠 被告錢，被告陳惠芬怕伊欠錢，所以伊才會告訴被告陳惠芬 錢都有準備好，因為有少錢的話被告陳惠芬就不會給伊安非 他命。伊知道購買毒品及合買2者的意思不一樣，而附表二 所示7次毒品的交易，都是伊跟被告陳惠芬購買毒品，並不 是伊跟被告陳惠芬各出若干錢一起再向別人買毒品等語明確
（見99年度偵字第25268號卷六第49至51頁，原審卷五第86 至92頁），核與被告陳惠芬持用之門號0000000000號行動電 話於上揭時間與證人簡美珍持用之門號0000000000號行動電 話之通訊監察譯文所載內容相符（見99年度偵字第25268 號 卷六第77頁），可見證人簡美珍上開於檢察官訊問及原審審 理時所為之證述，確屬實情，可以採信。
㈡證人簡美珍於本院審理時雖證稱：如附表四編號五99年2月 19日那次沒有與被告陳惠芬見面，因為我平常都是騎機車去 她那裡，如果電話中說我坐計程車表示我沒有去她那裡；另 附表四編號六99年7月19日那次我不曉得那漫畫店在那裡， 所以沒去等語（見本院卷二第101頁），然與上開證人簡美 珍於偵查中及原審所證不符，是否屬實，已非無疑，況被告 陳惠芬使用之0000000000號行動電話與證人簡美珍使用之00 00000000號行動電話，分別於99年2月19日晚間10時17分及 99年7月17日晚間8時15分有如下之談話內容，有卷附通訊監 察譯文可憑（見99年度偵字第25268號卷六第77頁）：（A為 陳惠芬，B為簡美珍）
⒈99年2月19日晚上10時17分，「B：1個人，我坐計程車喔 ！A：好。」，足徵坐計程車一事是簡美珍主動對被告陳 惠芬所言，且簡美珍坐計程車到被告陳惠芬處購買毒品， 亦無違情之處，簡美珍證稱其未曾搭乘計乘車購買毒品云 云，顯不足採。
⒉99年7月17日晚間8時15分，「B：1個人！A：好。現在過 來喔！我在漫畫店這邊。B：好。」足徵證人簡美珍對被 告陳惠芬所言之漫畫店相當熟悉，故未進一步詢問被告陳 惠芬其所言之漫畫店何在，是簡美珍所證因不知漫畫店之 地址，故未前往云云，亦不足採。
是尚難以簡美珍上開所證，為有利於被告陳惠芬之認定。 ㈢被告陳惠芬之原審選任辯護人另以：證人簡美珍於原審審理 時自承有欠被告陳惠芬錢並曾對被告陳惠芬之母親稱如果不 給錢就要誣指被告陳惠芬販賣毒品，則證人簡美珍之證詞已 有疑義，且無其他補強證據可佐，是尚難以證人簡美珍之證 述採為對被告陳惠芬不利之認定云云。惟依證人簡美珍於原 審審理時證述：因為當時伊要繳房租沒有錢，所以才會打電 話給被告的母親說如果不給伊錢，就要誣賴被告陳惠芬有賣 毒品給伊，事實上被告陳惠芬確實有賣毒品給伊等語（見原 審卷五第91頁反面），足見證人簡美珍僅係藉由是否指訴被 告陳惠芬販賣毒品乙事，向被告陳惠芬之母親要求給付金錢 ，而非以故意捏造不實之事誣陷被告陳惠芬以達其目的，是 尚難逕此即謂證人簡美珍證述被告陳惠芬販賣其毒品乙事係
故意捏造不實之事誣陷被告陳惠芬；況證人簡美珍於原審審 理時證述：伊是在99年9月15日為警查獲後才打電話給被告 陳惠芬的母親說這件事等語（見原審卷五第91頁反面），而 證人簡美珍於99年9月15日檢察官訊問時即已證述被告陳惠 芬本件販賣毒品之事，足見證人簡美珍係於檢察官訊問時證 述被告陳惠芬販賣毒品之事後，始打電話予被告陳惠芬母親 要求給付金錢，亦難謂證人簡美珍於該次檢察官訊問時係因 向被告陳惠芬母親索錢未果而故意捏造不實之事誣陷被告陳 惠芬，且證人簡美珍於原審審理時亦證述：事後被告陳惠芬 的母親有給伊錢，但是伊於原審審理時證述被告陳惠芬有賣 毒品給伊的事都是真的等語（見原審卷五第92頁），倘證人 簡美珍之前係故意誣陷被告陳惠芬，則證人簡美珍既已由被 告陳惠芬母親處取得金錢，衡情於原審審理時自無再次故意 誣陷被告陳惠芬之動機，甚至更應翻異前詞而招認誣陷被告 陳惠芬之事，然證人簡美珍於原審審理時猶仍證述被告陳惠 芬本件販賣毒品之情節，益徵證人簡美珍於檢察官訊問及原 審審理時證述被告陳惠芬本件販賣毒品之事，並非係基於故 意捏造不實之事而誣陷被告陳惠芬甚明。
㈣又被告陳惠芬之原審選任辯護人另以：證人簡美珍於警詢時 證述伊最後1次施用安非他命是在99年5月間，惟其於原審審