臺灣高等法院刑事判決 100年度上更（一）字第310號
上 訴 人
即 被 告 張銘興
選任辯護人 郭登富律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方
法院98年度訴字第1269號，中華民國98年9 月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第11688 號），
提起上訴，經判決後，最高法院發回，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張銘興共同持有第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹千元折算壹日。扣案之第二級毒品大麻（淨重八．六四公克）沒收銷燬；包裝上開大麻毒品之包裝袋壹個沒收。 事 實
一、張銘興明知大麻屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，非經許可不得非法持有。緣張銘興之友 人黃明顯（民國58年12月7 日出生，未據檢察官處理）於98 年2 月底、3 月初即持有大麻1 包（淨重8.64公克），黃明 顯並將此情告知張銘興，張銘興遂興起施用大麻之犯意。之 後，黃明顯北上工作，乃忘記將置放在臺中市○○街23號住 處、以包裝袋包裝之前開大麻1 包帶上臺北；遂於98年3 月 16日22時11分許，以0000000000行動電話，撥打張銘興所使 用之0000000000行動電話，交待張銘興北上時，順道至臺中 市○○路○ 段109 號處，由不知情之黃明顯配偶轉交，將前 開大麻帶上臺北。張銘興因自己亦想施用，旋基於與黃明顯 共同持有前開大麻北上施用之犯意聯絡，即在電話中表明欲 施用前開大麻之意，應允將之攜帶北上。嗣張銘興依約將前 開大麻於98年3 月17日攜上臺北之後，卻先至三重與友人打 牌，未立即與黃明顯見面；乃計畫於翌日（18日）19時許在 臺北市○○○路與民權東路口面交。就在張銘興欲持之赴約 時，即於3 月18日19時30分許，在臺北市○○街132 號前為 警查獲，並扣得黃明顯所有之以包裝袋包裝之前開大麻1 包 。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或
書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第15 9 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人 於審判外所為之供述證據，經本院於準備程序時，逐一由檢 察官、上訴人即被告張銘興及辯護人表示意見，其等對該等 證據方法均知有刑事訴訟法第159 條第1 項之情形，對於該 等證據方法之證據能力均不爭執，且直至辯論終結前亦未聲 明異議，本院審酌上開證據方法之作成情況，並無違法不當 之情形，且與本案具有關聯性，應認以之作為證據應屬適當 ，而有證據能力。
二、前開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院第4707 號卷第24頁背面、第60頁正面、本院第310 號卷第19頁正面 、第35頁背面至第36頁正面），核與證人黃明顯於本院前審 審理時之證述相符（見本院第4707號卷第49頁正面），並有 臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、被告及證人黃明顯所使用之前開行動電話門號通聯紀錄在 卷可稽（見毒偵字第1028號卷第18頁至第21頁、偵字第1168 8 號卷第3 頁正面至第14頁背面）；復有扣案之煙草1 包足 資佐證；而前開煙草1 包經送鑑定，結果確有含第二級毒品 大麻成分（淨重8.64公克，空包裝重1. 24 公克），有法務 部調查局濫用藥物實驗室98年4 月13日調科壹字第09823011 620 號鑑定書在卷可稽（見毒偵字第1028號卷第47頁），足 見被告前開自白與事實相符，應可採信。本件事證明確，被 告與證人黃明顯共同持有前開大麻犯行，堪以認定。三、檢察官起訴書雖起訴被告乃係基於運輸大麻之犯意，將前開 大麻自臺中運往臺北，準備交付「阿賢」（按即證人黃明顯 ），而於98年3 月18日19時30分許，徒步行經臺北市○○街 132 號前，為警查獲，並扣得前開大麻1 包，而認被告係涉 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪等語 ；訊據被告堅詞否認有運輸之犯行，辯稱：我不是運輸，我 把大麻帶上來臺北就是要試抽等語。經查：
（一）按毒品之運送或持有，應以程途之遠近及數量之多寡，並 依實際情形參酌被告之犯意而為認定（司法院院解字第35 41號參照）。是運輸毒品罪之所謂運輸，係指轉運輸送而 言，不以自國外輸入國內或自國內輸出國外者為限，其在 國內運送者，亦屬之。至於運輸之動機、目的係為己或為 他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，固非 所問，但仍以本於運輸意思而搬運輸送，即須有此意圖而
為搬運輸送之行為，始成立運輸罪；若係為單純持有而為 零星持送，如無運輸之認識或意圖，即不能論以該罪（最 高法院100 年度臺上字第5623號判決意旨參照）；次按， 煙毒之為運輸或持有，應以程途之遠近及數量之多寡，並 依實際情形參酌行為人之犯意而為認定（最高法院82年度 臺非字第34號、82年度臺覆字第111號判決意旨參照）。（二）被告前開所為，究竟是單純為證人黃明顯自臺中轉運輸送 至臺北，抑或係因為欲與證人黃明顯一起施用而共同持有 ，並將之自臺中攜帶北上臺北？茲分述如下：
１、參以被告甫經警查獲後，接受警察製作詢問筆錄時，僅供 稱：前開大麻是我所攜帶，實際上是由綽號阿賢之人委託 我，再由其太太當面交給我，從臺中帶至臺北。我是第一 次為他運送大麻毒品，沒有收運送費用。前開大麻乃係替 阿賢運送，係阿賢委託我，我才運送之。我是於98年3 月 17 日12 時30分許，由阿賢之妻阿妹在臺中市○○路與梅 川東路口所經營之時尚美髮店交給我。我就在同日15時30 分許到達臺北。當我去跟阿賢之妻拿前開大麻時，他沒有 告訴我要拿何東西且數量也未告知。後來我到達臺北後跑 去打麻將，忘記交給阿賢，打算今天再交給阿賢，就被警 察查獲等語（見毒偵字第1028號卷第10頁、第11頁、第14 頁至第16頁）；繼於98年3 月19日檢察官偵查時，經質以 ：「大麻何用？」時，被告答稱：「是臺北朋友阿賢打電 話叫我去臺中他太太的住處拿大麻來臺北交給他」等語， 經檢察官告之被告乃涉犯運輸毒品罪時，被告亦僅供稱： 阿賢打我0000000000行動電話，我當時人在臺中，他叫我 去他太太臺中住處拿東西，他沒有告訴我要拿什麼；對方 是用夾鍊袋交給我；我目視即可知該夾鍊袋裡面所裝之物 為何物。但我不知道為何物等語（見前開偵卷第39頁、第 40頁）。復於98年6 月3 日檢察官偵查時供稱：阿賢是於 98年3 月16日晚上打電話給我，要我去找他老婆拿東西的 。我是於3 月17日中午去拿東西的，拿到之後我就上來， 在下午3 時許到臺北。我是到三重朋友那裡，在翌日要去 新生北路與民權東路時被抓的。我是與阿賢約在新生北路 與民權東路口碰面交貨等語（見偵字第11688 號卷第20頁 ）；98年6 月25日檢察官偵查時，亦僅聲請檢察官再改庭 期，讓其能帶證人及證物到庭（見偵字第11688 號卷第23 頁）；98年7 月7 日偵查時供稱：當初阿賢之妻交給我時 ，就是放在小林煎餅之袋子裡，袋子裡面有一紙盒，盒子 裡面就是煎餅。我是從小林煎餅之盒子裡拿出來放到我的 袋子裡面。警察是在我的揹包裡面看到大麻，至於煎餅我
已經拿給阿賢老婆之表姐等語（見偵字第11688 號卷第27 頁）。直至原審審理時，亦均為前開相同意旨之供稱，並 對檢察官所起訴之運輸第二級毒品大麻罪犯行為認罪之表 示，且已具體指明係受證人黃明顯之託而為等語（見原審 卷第23頁正面至第25頁正面、第33頁正面、第37頁正面至 第38頁正面）。依被告前開之供述內容，固均已坦承確有 受友人阿賢即證人黃明顯之託，攜帶前開大麻北上臺北； 至於被告之所以答應證人黃明顯為前開之攜帶傳送，是否 有為己施用之目的？其自警詢起迄至原審審理時則均隻字 未提。探究被告為何會隻字未提，原因本有多端，或因誤 認施用毒品罪必須接受觀察勒戒，故施用毒品罪比運輸毒 品罪重，或因司法人員於訊（詢）問時，均未觸及此部分 之問題，以致被告無法詳實說明。觀之被告於本院前審時 ，其上訴狀已載明：「因被告不諳法律，又無選任辯護人 ，不知『持有供自己施用』及『運輸』毒品之差異，恐坦 承攜帶系爭大麻係欲自行施用，將遭勒戒觀察，影響工作 ，誤以幫忙友人攜帶供其施用則無刑責，遂於偵查及原審 期間，僅承認幫友人攜帶大麻，而不敢坦承係欲與友人共 同施用。」等語（見本院4707號卷第11頁、第12頁）；次 查，依據被告於本院行準備程序時供稱：我只有在警車裡 面跟警察說自己要施用等語（見本院310 號卷第22頁）， 雖證人即於前開時、地參與查獲被告之臺北市政府警察局 中山分局警備隊小隊長陳冬民於本院審理時證稱：因為時 間太久了，已忘記被告在警車上答稱攜帶前開大麻之目的 為何等語（見本院第310 號卷第32頁背面、第33頁背面） ，而無法為被告有利認定之依據；然本院遍查本件卷附之 警詢、檢察官偵查及原審審理相關筆錄之記載，經核亦確 實均未觸及被告是否有為己施用之目的，足見被告前開所 稱，乃因誤認施用毒品刑責較重，且接受訊（詢）問過程 中，均未就施用部分加以質問，導致其自警詢迄至原審審 理時，均未提起攜帶前開大麻尚有供自己施用目的等情， 經核尚屬情理之常，而非難以想像，應可採信；自無法僅 憑被告於本案二審始提起前開供己施用之目的，即認被告 前開所供不足採信。
２、證人黃明顯於本院前審審理時，經質以「98年3 月間的時 候，有無叫張銘興從臺中帶大麻到臺北」等情時，證人黃 明顯證稱：是被告說他想要抽，我剛好有一點大麻。我那 時住在臺中市○○街243 號，我的大麻放在大德街住處， 我放在餅乾盒裡，我上臺北時忘記攜帶北上。剛好被告北 上臺北，我就叫被告幫我拿上來。我打電話給我太太說我
忘記帶餅乾盒，叫我太太把餅乾盒拿去店裡面，並告知被 告會去拿。我的店面是在臺中市○○路109 號，靠近梅川 東路。我太太不知道餅乾盒裡面裝有大麻等語（見本院47 07號卷第49頁正面），顯見被告確有向證人黃明顯表明欲 施用大麻；被告將前開大麻攜帶北上，其目的乃係為己施 用而為。
３、依據被告所使用之0000000000行動電話與證人黃明顯所使 用之0000000000行動電話於98年3 月17日、3 月18日之通 聯紀錄，2 人除於98年3 月17日11時34分有聯絡以外，之 後即無聯絡紀錄；而依被告於前開時間與證人黃明顯聯絡 時，其基地臺位置係在臺中市○區○○路4 段，有前開通 聯紀錄在卷可稽；佐以被告乃係於與證人黃明顯聯絡後之 翌日即98年3 月18日19時30分許，始經警在臺北市○○街 132 號前查獲，並扣有前開大麻等情，均已如前述，顯見 被告於檢察官偵查時供稱：我是於3 月17日中午去拿東西 的，拿到之後我就上來，在下午3 時許到臺北。我是到三 重朋友那裡，在翌日要去新生北路與民權東路時被抓的等 語，尚非子虛，應可採信。苟如被告乃係單純為證人黃明 顯運輸大麻，衡情被告於北上臺北之後，理應立即與證人 黃明顯聯絡，並將大麻交付，以完成他人所委託之事；豈 有先至他處，與友人打牌，耽延至翌日晚間始欲送交證人 黃明顯之理？足證被告持有大麻並將之攜帶北上，並非基 於為證人黃明顯運輸之犯意，乃係基於施用之目的而持有 之。
４、基上，被告前開所辯，核屬事實，應可採信。檢察官認被 告係涉犯毒品危害防制條例第4 條2 項之運輸第二級毒品 大麻罪嫌，容有誤會。
四、論罪之理由：
（一）查大麻屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之 第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條 第2 項之持有第二級毒品罪。公訴意旨認應依毒品危害防 制條例第4 條2 項之運輸第二級毒品罪處斷，尚有未洽， ，惟起訴事實相同，爰依刑事訴訟法第300 條之規定變更 起訴法條。
（二）被告與證人黃明顯就前開犯行，有犯意聯絡與行為分擔， 為共同正犯。
（三）被告行為後，毒品危害防制條例已於98年5 月20日修正公 布，於本院裁判時並已施行。其中被告行為時之毒品危害 防制條例第17條規定為「犯第四條第一項至第四項、第五 條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條
第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十 一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者， 得減輕其刑。」修正後規定為「犯第四條至第八條、第十 條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」，並於第17條第2 項增列「 犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑。」則不論是「因而破獲」或是「因而查獲」，均係指 被告供出其毒品來源者之具體人別資料，使偵查犯罪之公 務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言 。惟按，依據上揭法條之規定，既未明定以在司法警察（ 官）調查及檢察官偵查時供出為必要，則基於鼓勵具體提 供其毒品上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品蔓延與氾濫之 目的，兼衡被告之權益，解釋上於事實審法院供出因而破 獲者，仍有該條之適用。然因法院非屬偵查犯罪機關，被 告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知 悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241 條之規定函 送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。基此，被告於審判中 始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結 前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法； 如被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實審法院僅 須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲而符 合減輕其刑之規定，以資審認（最高法院98年度臺上字第 1765號判決意旨參照）；查被告於檢察官偵查時，歷經多 次之訊問，均未指明前開大麻係來自證人黃明顯，直至原 審審理時始具體指明（見原審卷第40頁），嗣經本院前審 傳喚證人黃明顯到庭後，證人黃明顯始證實前開事實（已 如前述）；然而，證人黃明顯涉犯持有大麻犯嫌部分，於 本院辯論終結前，均未經檢察官發動偵查、甚或起訴在案 ，有證人黃明顯之本院被告前案紀錄表在卷可稽，揆諸前 開所述，被告之前開供出，自無法援引修正前毒品危害防 制條例第17條，或修正後之第17條第1 項之規定減輕其刑 ，附此敘明。
五、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查，被告乃係與證人黃明 顯共同犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品 大麻罪；原審卻認定被告係犯該條例第4 條第2 項之運輸第 二級毒品大麻罪，其認定事實，容有違誤。是以，被告上訴 主張其所為非運輸第二級毒品罪，而係犯持有第二級毒品罪 等語，為有理由。原審判決既有上述可議之處，自應由本院 就原審判決撤銷，並自行判決。
六、爰審酌被告並無前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽
，素行良好，漠視法令禁制而持有大麻，惟其持有大麻所生 危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產 等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其所持有大麻之數量 非鉅及犯罪後坦承犯罪，已知悔悟等一切情狀，量處如主文 欄第2 項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。七、扣案之大麻（淨重8.64公克），係查獲之第二級毒品，不問 屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之 規定，宣告沒收銷燬之。又包裝上開大麻之外包裝袋1 只， 並非不可與毒品分離，且係用於包裹毒品，防止其裸露、潮 濕，便於攜帶施用及持有，為證人黃明顯所有而供其等持有 大麻所用之物，已如前述，爰依刑法第38條第1 項第2 款之 規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
刑事第九庭審判長法 官 許仕楓
法 官 劉興浪
法 官 蔡守訓
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳衍均
中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒
刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。