臺灣雲林地方法院刑事判決 100年度訴字第884號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 葉建良
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0 年度偵字第4478號、第4509號），本院判決如下：
主 文
葉建良販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案之ANYCALL廠牌行動電話壹支（含搭配門號0000000000號之SIM卡壹張），沒收之。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。扣案之ANYCALL 廠牌行動電話壹支（含搭配門號0000000000號之SIM 卡壹張），沒收之。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月。扣案之ANYCALL 廠牌行動電話壹支（含搭配門號0000000000號之SIM 卡壹張），沒收之。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑叁年拾月。扣案之ANYCALL 廠牌行動電話壹支（含搭配門號0000000000號之SIM 卡壹張），沒收之。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟伍佰元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事實及理由
壹、犯罪事實：
葉建良明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，不得無故持有、販賣，竟基於 販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先後為下列販 賣第二級毒品甲基安非他命之行為：
一、葉建良於民國100 年6 月底某日之某時，以門號0000000000 號行動電話與吳宏文聯絡購買甲基安非他命，通話結束後約 2 、3 個小時，葉建良在雲林縣北港鎮北港大橋旁檳榔攤， 與吳宏文以一手交錢、一手交貨之方式進行買賣，由葉建良 販賣甲基安非他命1 包（數量不詳）與吳宏文，得款新臺幣 （下同）1,000 元。
二、葉建良於100 年7 月6 日下午1 時15分、3 時38分，以門號 0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之 楊雲山聯絡購買甲基安非他命（通話內容如附表所示），雙 方約定在雲林縣水林鄉○○村○○鄰○○路39號葉建良住處交 易，通話結束後約2 、3 個小時，2 人於上揭約定地點以一 手交錢、一手交貨之方式進行買賣，由葉建良販賣甲基安非
他命1 包（數量不詳）與楊雲山，得款2,000 元。三、葉建良於100 年8 月21日某時，以門號0000000000號行動電 話與吳宏文聯絡購買甲基安非他命，通話結束後約1 個小時 ，在雲林縣水林鄉○○路3 號吳宏文住處，與吳宏文以一手 交錢、一手交貨之方式進行買賣，由葉建良販賣甲基安非他 命1 包（數量不詳）與吳宏文，得款500 元。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、程序部分（證據能力之認定）：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄， 性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權， 證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已 具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵 查中之陳述不具證據能力。經查，證人楊雲山、吳宏文在檢 察官面前之證述筆錄，係檢察官令其等以證人身分具結後所 為之證述，有各該證人結文附卷可稽（見100 年度他字第70 4 號卷第47、72頁）。被告及辯護人均未提及檢察官在訊問 時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可 信之情況，本院亦未發現有何不可作為證據之情形，依上開 規定，該等證人在檢察官面前之證述筆錄，自得作為本案證 據使用。
㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作 為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，除上開 證人在檢察官面前之證述筆錄外，本判決後開引用各該被告 以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用，惟 被告及辯護人在本院均明示同意上開證據有證據能力（見本 院卷第45、90頁）。本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵 ，經本院審酌上開證據作為證據應屬適當，依前開規定，應 認該等證據例外具有證據能力。
㈢另卷附被告葉建良與楊雲山之通訊監察錄音譯文，被告及辯 護人均未爭執相關對話之真實性，或譯文之正確性，並均同 意作為證據使用（見本院卷第45頁），而上開通訊監察係依 本院100 年聲監字第315 號通訊監察書而實施（見警卷第79
-80 頁），本院亦認作為證據屬適當，當認同有證據能力。二、實體部分（有罪證明力之認定）：
㈠上開犯罪事實，被告葉建良於本院審判程序中坦白承認，另 有其於警詢、偵訊之自白筆錄在卷可明（見100 年度他字第 704 號卷第79頁，100 年度偵字第4509號卷第21、24-25 、 59、60頁），核與證人楊雲山、吳宏文於警詢（含指認犯罪 嫌疑人紀錄表）及偵查中所為之指證情節相符（見100 年度 他字第704 號卷第37-43 頁、第44-47 頁、第61-67 頁、第 68-72 頁），並有如附表所示之通訊監察譯文（見警卷第51 頁）、本院100 年聲監字第315 號通訊監察書（見警卷第79 -80 頁）、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警 卷第83-87 頁）、門號0000000000之通聯調閱查詢單（見警 卷第95頁）在卷可稽，復有扣案葉建良所有持用之行動電話 1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）可佐。再參諸被 告與楊雲山之通話內容，使用「來做個有氧運動」、「2000 要拿嗎」等隱諱不明，除通話者外，旁人無法明瞭之用語， 且通話內容簡短，多半係在確認所在位置、是否前往後，即 結束通話，與現今毒品交易實況相當，更可確信其等係要交 易毒品無疑。復以，證人楊雲山、吳宏文於警詢及檢察官偵 查中亦證實其等分別有施用甲基安非他命之行為（見100 年 度他字第704 號卷第41-42 、66-67 、71頁），復有吳宏文 之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第24頁 ），而楊雲山於100 年8 月24日之採尿送驗結果雖呈毒品陰 性反應（見100 年度偵字第4478號偵卷第18-19 、21頁）， 然此乃係楊雲山最後一次施用毒品係在100 年7 月25日，此 有其警詢筆錄在卷可稽（見100 年度他字第704 號卷第42頁 ），其體內之毒品已代謝完畢所致，非可因此推論楊雲山無 施用毒品之行為。可見上開證人有施用毒品慣行，並有向被 告購毒施用之需求。綜此，堪信楊雲山、吳宏文證述其分別 向被告葉建良購買甲基安非他命等情為真。
㈡按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定（最高法院95年度臺上字第301 號判決意旨參照 ）。經查，被告自81年起即陸續有施用毒品之前案紀錄，雖 於85至98年間無施用毒品紀錄，但自98年起，則又重陷於毒 海，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第 81 -84頁），被告自承十多年前因經濟壓力太大，導致產生 幻聽症狀而有精神分裂症，為中度精神障礙（尚未達不能辨
視其行為違法或欠缺辨識而行為之能力之程度，亦未達致其 辨視行為違法或依其辨視而行為之能力，顯著降低之情形） ，一直都有服藥控制，但有時為紓解壓力，會施用毒品，於 本案犯行時是失業狀態，經濟來源全賴太太工作所得及低收 入戶之補助款，當時沒有天天施用毒品，所施用之毒品全靠 別人要買時，從中挖取部分供己施用（見本院卷第93頁反面 至第94頁），由此可見被告係因未能找到正當途徑排解壓力 ，又再染上毒癮，復因經濟困難，為獲得免費毒品，才一時 失慮販賣第二級毒品甲基安非他命予楊雲山、吳宏文，被告 自白犯罪之動機、牟利之意圖各情均有實據，亦核與前述證 據資料吻合，被告之自白當屬真實可信，其主觀上顯有販賣 毒品以營利之意圖甚明，客觀上亦有販賣毒品之行為無疑。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論 科。
三、論罪科刑之理由
㈠甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列 之第二級毒品。核被告就上開犯罪事實所為販賣甲基安非他 命之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，分別為各 該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告葉建良上開所為3 次販賣第二級毒品之犯行，均犯意各 別，行為各自獨立，應予分論併罰之。
㈢本件被告葉建良於偵查及審判中均自白前揭3 次販賣第二級 毒品之犯罪事實，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定，皆減輕其刑。
㈣另被告主張已出毒品來源，應依毒品危害防制條例第17條第 1 項減輕其刑。然查：被告葉建良固於警詢中供稱：毒品上 游為綽號「紅龜」之李林森及陳海亮（見100 年度他字第70 4 號卷第87-88 頁，100 年度偵字第4509號卷第64頁），於 偵訊中供稱：毒品上游為李林森、趙陽明及綽號「阿倫」之 人云云（見100 年度他字第704 號卷第92-93 頁，100 年度 偵字第4509號卷第60頁），惟有關「被告葉建良供述其毒品 來源係向李林森購買」，經雲林縣警察局斗南分局「調閱相 關3 天之雙向通聯紀錄，僅達44通，並無顯有販賣毒品之事 實。」另「毒品來源趙陽明、陳海亮」部分，雲林縣警察局 斗南分局係依據本院100 年度聲監字第426 、481 號通訊監 察書實施監察，監察結果「均無聯絡買賣毒品之對話」，至 於臺灣雲林地方法院檢察署亦「並無因被告葉建良之供述， 而查獲綽號『阿倫』、李林森、趙陽明販賣毒品之情形。」 此分別有雲林縣警察局斗南分局100 年11月11日雲警南刑字
第1000013505號函暨附件，臺灣雲林地方法院檢察署100 年 11月7 日雲檢文仁100 偵4478字第30756 號函在卷可參（見 本院卷第51、59-69 頁），是本案並未因被告葉建良供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯，故無毒品危害防制條例 第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用。
㈤按毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，法定 刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬 元以下罰金」，若不分犯罪情節輕重，一律處以上開刑責， 難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法 第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參諸司法院大 法官釋字第263 號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過於 嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法 第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減 輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最 高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。本院審酌： ⒈被告查獲後雖於100 年8 月24日警詢及檢察官第1 次偵訊時 未坦承犯行，但於100 年9 月8 日警詢時，即已坦承有交付 毒品予楊雲山與吳宏文，至100 年10月6 日檢察官第2 次偵 訊時，即坦承全部犯行，其後本院行準備程序、審理程序時 ，亦均始終坦承全部起訴事實，坦然面對審判，毫無迴避飾 詞之處，犯後態度良好。
⒉被告本身染有施用甲基安非他命惡習，其於81年間即開始施 用毒品，其於85至98間雖曾戒除未再施用，但自98年起又再 施用，另被告自承其於本案查獲前1 至2 週，即決心戒毒， 故查獲當時之採尿送驗結果，呈毒品陰性反應，此觀卷附之 臺灣高等法院被告前案紀錄表及雲林縣警察局斗南分局100 年10月5 日雲警南刑字第1001000702-1號函、濫用藥物尿液 檢驗報告、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、查獲毒 品嫌犯尿液送檢真實姓名對照表自明（見100 年度偵字第44 78號卷第15-22 頁，本院卷第81-84 頁）。相信被告亦有心 戒除毒癮，然遇有困難仍意志不堅而重新投入毒海，因此為 毒癮所苦，又逢有施用毒品習慣之朋友楊雲山、叔叔吳宏文 向其索討毒品，為圖毒品差量供己施用，鋌而走險步上販賣 毒品一途。顯見被告係為自己可施用毒品之目的，尚非單純 出於牟取利潤花費之意圖以營利。
⒊被告販賣甲基安非他命之次數為3 次，販毒對象為2 人，販 毒所得總額3,500 元，其惡性與大量或長期販毒者迥然有異 ，犯罪情節亦較輕微，此較諸大量販賣毒品予不特定多數人 施用，藉以牟取暴利之情並不相同，危害社會之程度亦有差 別，犯罪所生之危害亦非甚重。
⒋被告僅國中畢業（見本院卷第94頁反面），智識程度不高， 為本案犯行時，呈失業狀態，經濟來源為妻子之工作收入及 低收入戶補助，且其妻曾於97年間發生車禍致受有右側鎖骨 骨折、左側手肘關節骨折併脫臼，致手不能提重物，僅能做 輕鬆但收入較少的工作，又被告目前為水電臨時工，每日薪 資1 千多元，工作日數不一定，已工作1 、2 個月，家中尚 有母親、太太、2 名分別91、93年次之年幼子女，另母親患 有高血壓心臟病、退化性關節炎，近日又受左肩扭傷、下背 拉傷等傷害，均需追蹤治療，被告本身則患有精神分裂併憂 鬱失眠，亦需長期服藥，此有卷附戶籍謄本、啟東診所診斷 證明書、中國醫藥大學北港附設醫院診斷證明書、全生醫院 診斷證明書、雲林縣水林鄉低收入證明書、雲林縣水林鄉公 所領取中低收入老人生活津貼證明書、中華民國身心障礙手 冊、雲林縣北港身心障礙者福利協會會員證可參（見本院卷 第96-104頁），其家境及生活狀況均難認良好。 ⒌以上各情，足認被告犯罪情狀有值得憫恕之處，縱經依毒品 危害制條例第17條第2 項減輕其刑至2 分之1 後，處以減輕 後最輕刑有期徒刑3 年6 月，猶嫌過重，有傷一般國民對法 律之情感，爰依刑法第59條之規定，就被告本案所犯販賣第 二級毒品罪均依法酌減之。
㈥以上2 減輕事由，依法遞減之。
㈦審酌前述理由（包含酌減情狀），並慮及被告確曾努力戒除 毒癮，於85年間另案假釋出監後，至98年間未再有施用毒品 之刑事紀錄，但終究又因無法承受壓力，再受誘惑而沾染毒 癮，因而為獲取毒品差量供己施用，乃鋌而走險，販賣毒品 ，再慮及被告因一時沈淪，為毒癮所苦，未能正視施用或販 賣毒品所帶來之危害以致觸犯上開之罪，過長之刑度對被告 而言，反而有害其回歸社會，及其各次販賣甲基安非他命所 得之金額多寡、情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 。末者，被告現年46歲，正值壯年，若本院定以過重之應執 行刑，其效用可能隨著長期刑之執行而大幅下跌，效用甚低 ，對被告教化效果亦不佳，有害被告回歸社會，盡其對家庭 、社會之責任義務，尚且加重國家財政無益負擔，為此考量 被告之人格特質及復歸社會之可能，爰定應執行之刑如主文 所示，以期惕勵日後，俾利更生。
四、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並 無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之
」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應 以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305 號判決 意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上 係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直 接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」 或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能 沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問 題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項 ，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。另 外，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢 以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追 徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償 之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵 償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即 無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如 不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接 宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最 高法院99年度第5 次刑事庭會議㈡決議內容可資參照）。經 查：
⒈本件被告販賣甲基安非他命所得，分別為1,000 元、2,000 元、500 元，共計3,500 元，雖未扣案，然為被告販賣甲基 安非他命所得，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，及 主刑從刑不可分原則，應在各該主文項下宣告沒收，如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉扣案ANYCALL 廠牌行動電話1 支（含搭配門號0000000000號 之SIM 卡1 張），行動電話機及門號均為被告葉建良所有， 此有卷附門號0000000000號之通聯調閱查詢單，並經被告供 述在卷（見警卷第95頁，本院卷第88頁反面），該行動電話 機與SIM 卡為供被告葉建良聯繫本案3 次販賣毒品犯行之工 具，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，及主刑 從刑不可分原則，在各該主文項下宣告沒收。
參、應適用之法律
一、刑事訴訟法第299 條第1 項。
二、毒品危害防制條例第4 條第2項、第17條第2 項、第19條第1 項。
三、刑法第11條、第59條、第51條第5 款。本案經檢察官吳淑娟到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 李奕逸
法 官 謝宜雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 林美鳳
中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表：葉建良持用門號0000000000號之通訊監察譯文┌──┬───────┬───────────────┬───────────┐
│編號│時間 │通訊監察譯文內容 │備註 │
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│1. │100 年7 月6 日│A:0000000000（葉建良）【發話】│通訊監察譯文出處： │
│ │13時15分 │B:0000000000（楊雲山）【受話】│警卷第51頁 │
│ │ ├───────────────┤ │
│ │ │A ：喂 你在哪裡。 │ │
│ │ │B ：在騎機車ㄚ。 │ │
│ │ │A ：來我家一下啦。 │ │
│ │ │B ：現在嗎 好啦 但是我要去水│ │
│ │ │ 林阿。 │ │
│ │ │A ：來做個有氧運動。 │ │
│ │ │B ：喔好啦。 │ │
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│2. │100 年7 月6 日│A:0000000000（葉建良）【受話】│通訊監察譯文出處： │
│ │15時38分 │B:0000000000（楊雲山）【發話】│警卷第51頁 │
│ │ ├───────────────┤ │
│ │ │B ：喂 2000要拿嗎。 │ │
│ │ │A ：喔 好。 │ │
│ │ │B ：好 你人在那裡 我在加油站│ │
│ │ │ 這裡。 │ │
│ │ │A ：你在加油站幹嘛。 │ │
│ │ │B ：我在加油站阿 還是要去你家│ │
│ │ │ 。 │ │
│ │ │A ：來我家沒關係啦。 │ │
│ │ │B ：喔 我知道啦。 │ │
│ │ │A ：好。 │ │
└──┴───────┴───────────────┴───────────┘