臺灣花蓮地方法院刑事判決 100年度訴字第152號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 傅志明
選任辯護人 邱一偉律師（法律扶助基金會指派）
被 告 張竤守
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（99年度偵字第3837號、第4246號、第4253號、第4909號、5662
號、第5764號），本院判決如下：
主 文
傅志明犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑；又犯刑法第三百二十一條第一項第一、二、三款之竊盜罪（即林定妹部分），處有期徒刑拾月；又共同犯刑法第三百二十一條第一項第一、二款之竊盜罪（即任振輝部分），處有期徒刑壹年陸月；又犯刑法第三百二十一條第一項第一、二款之竊盜罪（即姜榮妹部分），累犯，處有期徒刑拾月；又犯刑法第三百二十一條第一項第二款之竊盜罪（即林山喬部分），處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑拾壹年陸月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案搭配0000000000號門號使用之行動電話（含 SIM卡壹張）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。張竤守共同犯刑法第三百二十一條第一項第一、二款之竊盜罪（即任振輝部分），處有期徒刑壹年。緩刑肆年，並應於判決確定後壹年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
傅志明被訴於民國九十九年六月二十九日在花蓮縣玉里鎮○○路○段二七六號販賣第二級毒品甲基安非他命予張竤守部分，無罪。
事 實
一、傅志明於民國88年間因竊盜罪，經臺灣高等法院花蓮分院判 處有期徒刑2年，並應於刑前強制工作3年確定，於94年3月1 1 日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，基於販賣、轉讓第二 級毒品（禁藥）甲基安非他命之犯意，以其所有門號000000 0000號行動電話對外聯絡，於附表所示之時間、地點，販賣 或轉讓第二級毒品（禁藥）甲基安非他命予如附表所示之人 。
二、傅志明意圖為自己不法之所有，於99年5月4日0時至5時間某 時許之夜間，持足以對人生命、身體造成危害之鐵剪 1支， 剪斷鐵窗上鐵欄杆後踰越鐵窗，侵入花蓮縣玉里鎮東豐里石 崗5O號林定妹住宅內，竊取林定妹之現金約7、8,000元、金
飾約4兩及郵局、玉溪農會、土地銀行等存簿。三、傅志明因得知居住在花蓮縣玉里鎮○○○街 5號之任振輝家 境富裕有意前往竊取財物，乃於 99年5月間先囑居住上址附 近之張竤守注意任振輝家中人員出入狀況，而得張竤守之允 諾。張竤守遂基於幫助竊盜之犯意，於99年7月2日觀察得知 任振輝家中無人，乃於同日1時8分許以電話簡訊通知傅志明 。傅志明遂基於竊盜之犯意，於 99年7月4日凌晨0時許，先 攀越上開任振輝住處牆垣上2樓陽台內，再將2樓之落地窗打 開後踰越進入任振輝住宅內，竊取任振輝屋內寶石、鑽石、 鑽錶、名牌包等財物，惟因屋內尚有其他財物且傅志明於行 竊時因失足致左腳骨折，故於返家後，乃要求張竤守與其再 次前往，並告知張竤守侵入之路線，張竤守竟提昇原來幫助 竊盜為與傅志明共同竊盜之犯意聯絡，而於99年7月6日凌晨 0 時許，與傅志明一同再次至前揭任振輝住處，並由張竤守 依循傅志明原侵入任宅之路線侵入住宅內，傅志明則承前竊 盜犯意，接續在外等候把風。迨張竤守入內竊得隆乳器、女 鞋、女用內褲、矽膠胸罩等物得手。嗣於 99年8月27日為警 持本院搜索票，在張竤守住處搜索而知獲上情。四、傅志明意圖為自己不法之所有，於99年1月26日凌晨1時許， 毀越屋後窗戶玻璃後，於夜間侵入花蓮縣玉里鎮○○里○○ ○街6巷2號姜榮妹住宅內，竊得姜榮妹之存錢筒內現金約50 00、6000元及集郵冊18本。
五、傅志明意圖為自己不法之所有，於 99年4月9日9時許，前往 花蓮縣玉里鎮大禹里酸柑12－18號林山喬住宅，以毀壞防盜 鐵門及鋁門玻璃之方式，竊取林山喬所有之 2萬餘元及重量 約5兩之金飾財物（侵入住宅部分未據告訴）。 理 由
甲、證據能力部分：
壹、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定 有明文。所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳 述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受 到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據 。查證人彭正龍、張竤守、鄧景鵬、唐羽男、范姜顯耀、黃 惜文、王文英於檢察官偵查時，係以證人之身分陳述，經告 以具結義務後，經證人均同意作證並經具結，其係於負擔偽 證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又 無受其他不當外力干擾之情形，是證人張竤守、鄧景鵬、彭 正龍（參偵卷4253號第10頁至第11頁、第28頁至第31頁、偵 3837號卷第122頁至第123頁、第257頁至第259頁）、唐羽男
、范姜顯耀、黃惜文、王文英於偵查中在檢察官面前具結所 為之證述，查無顯然不可信之情形，況證人張竤守、鄧景鵬 、彭正龍嗣於本院審理時亦經到庭作證並接受當事人、辯護 人詰問，依上開刑事訴訟法第 159條之1第2項規定，證人張 竤守、鄧景鵬、彭正龍、唐羽男、范姜顯耀、黃惜文、王文 英於偵查中以證人身分之證述，自均得為證據。貳、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第 175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法 官自應依本法第 186條有關具結之規定，命證人供前或供後 具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若 檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害 人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證 人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬 檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而 前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆 錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質 上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除 該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯 留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳 述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告 之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之 陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院 96年度台上字第3527號裁判參照）。查本案證人即被告張竤 守於檢察官偵查中除以證人身分所為之陳述外，其餘以被告 身分所為陳述，嗣經本院審理時已以證人身分命具結並賦予 當事人、辯護人詰問之權利，且核被告張竤守於偵查中以被 告身分所為之陳述，並無顯不可信之狀況，自亦得為證據。叁、次按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞法則例外，必符合被 告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符，且其先前之陳述，具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，始例外得適用 上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。一、所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分， 自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定者而言，此 並包括改稱忘記等實質內容有不符之情形。而是否具有較可
信之特別情況，法院應比較其前後陳述時之外部附隨環境或 條件，以判斷何者較為可信，如詢問有無出於不正方法、陳 述是否出於非任意性，被告以外之人是否出於自然性之發言 ，或違反自己利益之陳述等特別情況，為整體之考量，以判 斷其先前之陳述是否出於真意之信用性。查本案證人鄧景鵬 固於本院審理時已明確證稱：伊是否於 99年6月19日與被告 電話聯繫後，向被告購買毒品，並在花蓮縣玉里鎮成功遊藝 場交易一情，因為時間久了，現在也很模糊了等語，然證人 鄧景鵬同時亦明確證稱：伊的證詞包括交易的金額、數量、 有無成功，都以警察局所作的筆錄為準，當時講有的就是有 ，講沒有的就是沒有，在警察局作筆錄時並未受強暴、脅迫 、利誘、詐欺或其他不正之方法而陳述，都是依據實際發生 的情形及譯文而陳述等語（參本院卷第129頁、第132頁、第 134 頁）。足見，證人鄧景鵬製作警詢筆錄時，司法警察並 未以強暴、脅迫或任何不法之方法對其取證，且警詢筆錄亦 係其自由意思下所為之陳述。而證人鄧景鵬於本院審理所證 因時間久遠而有所遺忘，本院審酌證人鄧景鵬於警詢時之陳 述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必 要，依前開規定，自應認有證據能力。
二、又刑事訴訟法第159條之2之規定如審判中與審判外所為陳述 尚無明顯不符，自毋庸適用前開規定。而證人彭正龍於警詢 中之陳述，部分與其在本院審理中供述情節大致相符，僅詳 略有別，就此詳略有別部分，尚不符合前開「陳述與審判中 不符」要件，本不能例外賦予其等於警詢中之陳述之證據能 力。惟該等無證據能力之證據，雖不得以之直接作為認定犯 罪事實存否之證據，但仍非不得作為彈劾證據，此種作為彈 劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不 受傳聞法則之拘束，惟仍可用來爭執或印證被告、證人陳述 之證明力（最高法院 100年度台上字第7160號裁判參照）。肆、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，證人唐羽男 、范姜顯耀、王文英、黃惜文、吳先亮、黃旻煌、任振輝、 許滿富、姜榮妹、林山喬於警詢時之證述，雖屬傳聞證據， 惟經當事人及辯護人於本院準備程序中同意作為證據而不予 爭執，且於本院審理時迄至言詞辯論終結前亦未就證據能力
部分聲明異議，本院審酌前述證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬 適當，依同法第159條之5規定，前揭證據資料有證據能力。伍、末按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法所規定之要件， 在偵查中經檢察官向法院提出聲請，經法院核發通訊監察書 後，即得實施通訊監察，通訊保障及監察法第 5條定有明文 。經查，本案員警對被告傅志明所持用之0000000000號行動 電話實施通訊監察，已依法取得本院核發之通訊監察書，此 有本院 99年度聲監字第108號、99年度聲監續字第34號通訊 監察書在卷可稽，被告及辯護人亦對監察之合法性及監聽譯 文之證據能力均不爭執，且本件通訊監聽譯文係由承辦員警 基於查緝本案之偵查過程中所製作，無證據顯示存有詐偽或 虛飾之情事，應無顯不可信之情形，則該監聽譯文依據刑事 訴訟法第159條之5規定，即有證據能力。
陸、又本案認定事實所引用本件卷證所有之文書證據、物證等， 檢察官、被告及其辯護人並未主張排除前開證據之證據能力 ，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開 書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦 無刑事訴訟法第159條之4規定顯有不可信之情況與不得作為 證據之情形，亦認為有證據能力，均合先敘明。乙、有罪部分：
壹、查「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所 列之第二級毒品，「甲基安非他命」亦屬同條項款附表（即 其附表二編號89）所載之第二級毒品，依行政院衛生署管制 藥品管理局之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶 於水、白色、略帶苦味之結晶，雖使用劑量及致死劑量有別 ，惟目前國內發現者絕大多數都為「甲基安非他命」之鹽酸 鹽，顯見「安非他命」係不精確之稱謂，而本案警詢、偵訊 、本院於交互詰問或訊問之過程中，雖簡化使用「安非他命 」一詞，惟實際上均係指「甲基安非他命」，合先敘明。貳、訊據被告傅志明就轉讓禁藥甲基安非他命、竊盜部分；被告 張竤守就竊盜部分，業據被告 2人於偵查中或本院審理時坦 承不諱，核與證人彭正龍於偵查中及本院審理時；證人張竤 守於警詢、偵查中及本院審理時；證人唐羽男、范姜顯耀、 黃惜文警詢、偵查中；證人吳先亮、黃旻煌、任振輝、許滿 富、姜榮妹、林山喬於警詢時所證述之情節大致相符。此外 ，復有證人吳旻煌所載車牌號碼之紙條 1紙、內政部警政署 刑事警察局99年8月2日刑醫字第0990093024號鑑定書、現場 圖3份、照片77張、贓物認領保管單2份、被告所使用之0000 000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可稽，被告此部分自
白核與事實相符，應堪採信。
叁、訊據被告傅志明矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予 鄧景鵬、張竤守之犯行，辯稱：證人鄧景鵬部分，依通聯紀 錄內容，應係伊前往證人鄧景鵬處所交易，證人鄧景鵬之證 述是否可採已有可疑，且該次通話中，並無任何關於毒品之 種類、暗號、金額、數量之內容，不足以證明證人鄧景鵬與 伊確有見面，更難以作為證人鄧景鵬陳述之補強證據。再者 ，依證人鄧景鵬所證伊賣予證人鄧景鵬的毒品數量僅為0.01 公克，卻價值1,000 元，亦與一般行情不符，難以採信，實 則，因伊之前與證人鄧景鵬有隙，所以證人鄧景鵬才挾怨報 復誣指；證人張竤守部分，伊係為證人張竤守代購毒品，且 證人張竤守要伊代購時，證人張竤守都會和伊一起去，購買 的藥頭證人張竤守也認識，且其他證人都證述被告很大方並 不以販賣毒品謀利，被告確實無販賣必要云云，然查：一、被告販賣第二級毒品甲基安非他命予鄧景鵬部分： ㈠證人鄧景鵬於本院審理時到庭證稱：伊於 99年6月19日15 時31分是否有以家用電話打電話給被告傅志明並有如下之 內容：「B：你在哪? ；A：我在我朋友這邊，怎樣～你在 哪邊喔!B：那天載你去那邊； A：喔～；B知道嗎；A恩～ 好好…」，因為已經過很久了，伊沒有印象，但是以警察 局作的筆錄為準，當時伊講有的就是有，沒有的就是沒有 ，交易的金額、數量有無成功，都以伊警訊筆錄為準，而 且這件也有通訊監察譯文等語明確。而證人鄧景鵬於警詢 及偵查中明確證稱：「（問：警方出示99年6月19日15時3 1分44秒之通話紀錄，你以家用電話000000000 (B)撥打傅 志明所持用之0000000000(A)號行動電話內容【B你在哪?A 我在我朋友這邊，怎樣～你在哪邊喔! B那天載你去那邊A 喔～B知道嗎?A恩～好好…】上述與你通話者是何人?你們 通話的意指為何? ）與我通話的是傅志明。他人在成功遊 藝場，要我過去找他買安非他命。」、「（問：本次是否 有交易成功?）有交易成功。我向傅志明購買1,000元 1包 （甲基）安非他命，在成功遊藝場內交易。」、伊只有跟 被告傅志明買過這次毒品，是被告傅志明在通聯後約30分 鐘，在成功遊藝場內交易，由被告傅志明交毒品給伊，伊 付錢給被告等語（參偵3837號卷第 96頁、第122頁）明確 。
㈡被告雖辯稱：依通聯紀錄內容，應係被告前往證人鄧景鵬 處所交易，證人鄧景鵬之證述是否可採已有可疑，且該次 通話中，並無任何關於毒品之種類、暗號、金額、數量之 內容，不足以證明證人鄧景鵬與被告確有見面，更難以作
為證人鄧景鵬陳述之補強證據。再者，依證人鄧景鵬所證 伊賣予證人鄧景鵬的毒品數量僅為0.01公克，卻價值1,00 0 元，亦與一般行情不符，難以採信。實則，本案係因伊 之前與證人鄧景鵬有隙，所以證人鄧景鵬才挾怨報復云云 ，然：
⑴證人鄧景鵬就此部分於本院審理時已到庭結證稱：99年 6 月19日15時31分許，伊就是以電話聯絡被告傅志明， 在電話內並沒有講人在哪裡，因為彼此都有默契，被告 傅志明出入的地方都固定那幾個地方，不是在家裡，就 是去做案，不然就是在遊藝場，所以電話聯繫時，也不 會說人在哪裡，如果這幾個地方都找不到的話，就是被 警察抓了；電話中被告傅志明講「我在我朋友這邊」， 就是指遊藝場，伊找被告傅志明就是要交易毒品，賣毒 品的人不可能明說地點在那裡等語明確（參本院卷第13 1 頁、第133頁至第134頁）。另核與本案證人彭正龍於 警詢時證稱（作為彈劾證據）：被告傅志明交付伊毒品 的地點在伊家或被告家或電動玩具場等語（參警000000 0000號卷第 135頁）；證人黃惜文於警詢證稱：多次與 被告傅志明聯繫時，被告傅志明均係在成功遊藝場等語 （參警0000000000號卷第8頁、第9頁），證人鄧景鵬、 彭正龍、黃惜文就被告傅志明經常出入之場所包括成功 遊藝場之證述若合符節，足證證人鄧景鵬前揭所證：伊 與被告傅志明交易毒品都有默契，因為被告傅志明出入 的地方都固定，不是在家裡，就是去做案，不然就是在 遊藝場等語，並非虛妄刻意攀誣。且毒品交易係政府查 緝甚嚴、刑責甚重之嚴重罪行，買賣雙方在交易聯繫過 程中常以暗語甚且本於默契相約交易，避免為警通訊監 察得知致犯行曝光，係本院職務上已知之事實，亦與常 情無悖，單純從前開被告與證人鄧景鵬間譯文內容，固 難以認定究係被告前往證人鄧景鵬處交易抑或證人鄧景 鵬前往被告處交易，及交易之金額、種類、數量，然自 不應僅因通訊內容隱晦，即當然為被告有利之認定。 ⑵再者，本案關於被告販賣予證人鄧景鵬部分，依通訊監 察譯文，被告與證人鄧景鵬間疑涉有販賣毒品部分計有 99年6月17日21時39分許、 99年6月18日0時35分許、99 年6月18日23時35許、 99年6月19日15時31分許、99年6 月19日23時25分許、99年6月22日21時33分許、99年6月 26日23時40分許、99年6月27日20時55分許、99年6月28 日12時7分許、99年6月28曰13時1分許、99年6月29日22 時57分許、99年7月8日22時41分許，其中除 99年6月19
日15時31分許即本案部分證人鄧景鵬明確證稱有交易成 功 1次外，其餘通聯內容則或證稱係還被告欠款；或被 告要其送西瓜給被告；或是在洽談購買桂花之事；尤有 甚者更證稱有多次係為交易毒品而聯絡，惟嗣後並未交 易成功等語（參偵3837號卷第94頁至第100頁、第110頁 至第 115頁），就交易毒品部分何次成功交易何次未達 成交易，何次聯絡與毒品交易無關，均證述明確，顯然 與一般有意挾怨報復迥異。
⑶又毒品買賣係刑度極重之嚴重違法行為，已如前述，本 非可公然為之，故其交易價格每因買賣雙方關係之深淺 、買賣之數量、貨源是否充裕、查緝是否嚴緊及其取得 成本之高低等因素而有不同，非可一概而論，自難僅憑 證人鄧景鵬所證之毒品價值與數量與所謂行情不符，即 當然認證人鄧景鵬所證不實。是本院綜合前情，認證人 鄧景鵬所證，應非有意挾怨報復，又無瑕疵可指，再佐 之通訊監察譯文內容，堪認證人鄧景鵬所證應屬可信。 被告辯解，要係卸責之詞，難以憑採。被告確有於99年 6 月19日16時許，販賣第二級毒品甲基安非他命毒品予 證人鄧景鵬之犯行，洵堪認定。
二、被告販賣第二級毒品甲基安非他命予張竤守部分：證人張竤 守於偵查中及本院審理時證稱：伊所施用的毒品來源一開始 是跟徐金萬買，後來才認識被告傅志明，伊會請被告傅志明 幫忙代購，當初認識被告傅志明的時候，還不是很熟，後來 被告傅志明的車子被砸，伊有幫忙去看，後來就這樣比較熟 ，熟的時候，有時候遇到就會問被告傅志明有沒有東西或者 是說拿錢給被告傅志明，請被告幫伊去拿，伊確實於 99年6 月20日18時18分許起與被告有如通訊監察譯文所示之聯繫對 話（參本院卷第 227頁），當時伊問被告「有沒有順」，是 指被告傅志明有沒有（甲基）安非他命，伊後來在被告傅志 明家拿了2,000 元的（甲基）安非他命，伊後來在翌日付款 等語明確（參偵字4246號卷第20頁），證人張竤守固係證稱 請被告「代購」毒品，而由證人張竤守上揭證述及監察譯文 內容可知，所謂「代購」係證人張竤守主要請被告向他人拿 毒品，然證人張竤守亦已明確證稱：當時係伊將錢交予被告 傅志明，被告傅志明交付毒品予伊，至被告傅志明係向何人 購買，伊並不清楚，也不認識被告傅志明毒品來源等語明確 （參本院卷第196頁至第197頁），是證人張竤守上揭所證關 於「代購」部分核與一般向他人購買毒品之情形並無差異， 並不足為被告僅係單純轉手並未謀利之有利認定。且刑法上 所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入
或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金 ，均屬販賣犯罪之構成要件行為（最高法院91年度台上字第 2974號、84年度台上字第5647號裁判參照）。是本案被告傅 志明與證人張竤守交易毒品時，被告前揭所為均為販賣毒品 構成要件之行為無訛。再者，販賣毒品罪之所謂「意圖」， 即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營 利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（參見最 高法院97年度台上字第2109號判決意旨）。次按販賣海洛因 、安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販 賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之 價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出 售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因 份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出 確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法 追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認 係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣 之證據有所未足，衡情對此罪行嚴重之犯罪，倘非有利可圖 ，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有 償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較 ，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第 3 次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告傅志明甘冒風險 ，將第二級毒品甲基安非他命出售予證人張竤守，倘無從中 賺取差價、投機貪圖小利或圖得上手、購毒之人或共同販賣 之人所提供之毒品，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之 理，被告確有如附表編號 4部分之營利之意圖，而販賣第二 級毒品甲基安非他命予張竤守，亦堪認定。
肆、查被告2人行為後，刑法第321條業於100年1月26日修正公布 ，於同年月28日生效。按行為後法律有變更者，適用行為時 之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。且就比較之結果， 須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法 律，此即刑法變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原 則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第2634號、 27年上字第2615號判例、 95年度第8次刑事庭會議決議參照 ）。修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情 形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入 住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而 犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或
其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。」， 修正後則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6月以 上、 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一 、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者 。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶 兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、 水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站 或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者 。」，修正後之法定刑增訂「得併科新臺幣10萬元以下罰金 」，亦即依修正後之規定，得併科罰金；另關於321條第1項 第 1款部分，已不再區分是否於夜間侵入犯之，是經綜合比 較結果，自以修正後之規定，對行為人較為不利，而以修正 前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自 應適用被告行為時即修正前之刑法第321條第1項之規定。伍、按甲基安非他命係經行政院衛生署於 69年12月8日以衛署藥 字第301124號公告，自 69年12月8日起禁止輸入、製造，並 自70年6月1日起禁止販賣、轉讓之禁藥，且甲基安非他命亦 係屬於毒品危害防制條例第 2條所規範之第二級毒品。又毒 品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，而依 92年7月9 日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例 第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至 2分 之1，其標準由行政院定之，若未達加重刑之標準，該條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年；而9 3年4月21日修正公布，同年月12日施行之藥事法第83條第 1 項之轉讓禁藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑 7年；兩者相 較，後者為後法且為較重罪。而本案被告如附表除編號3、4 販賣毒品犯行部分外，其餘之轉讓禁藥甲基安非他命各罪均 未逾淨重10公克（部分轉讓重量不明部分，依罪疑唯輕之法 則，僅得認未逾轉讓毒品加重其刑標準之數量），並無法定 加重事由，應依重法優於輕法、後法優於前法之法律適用原 則，依較重之後法論以藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪。 次按落地窗、窗戶、鐵窗均為防盜之安全設備（最高法院45 年臺上字第1443號判例可資參照）；另被告傅志明竊盜林定 妹部分，所持之工具足以將鐵窗欄杆剪斷，自應甚為堅硬、 鋒利，而屬足以對人生命、身體造成危害之兇器無訛。是核 被告傅志明如附表編號3、4所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第 2項販賣第二級毒品罪；如附表編號1、2、5至11所 為，均係犯藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪；竊盜林定妹 部分所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款、第2款、第
3 款之加重竊盜罪；竊盜任振輝、姜榮妹部分所為，係犯修 正前刑法第321條第1項第1款、第2款之加重竊盜罪；竊盜林 山喬部分，係犯修正前刑法第321條第1項第 2款之加重竊盜 罪。核被告張竤守所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2 款之加重竊盜罪。被告張竤守就被害人任振輝遭竊部分，原 僅為被告傅志明觀察被害人作息，並未參與竊盜構成要件行 為，顯僅係幫助之意思而為，嗣因被告傅志明受傷且屋內尚 有財物未能竊畢而受被告傅志明之邀共同再次前往行竊，而 成立共同正犯，僅係犯意之昇高，只應論以竊盜正犯一罪， 檢察官認被告張竤守於觀察被害人作息即係竊盜共同正犯， 尚有未洽。被告 2人就竊取被害人任振輝財物部分，有犯意 聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告傅志明先單獨進入任 振輝家中行竊後，嗣又與被告張竤守再次前往行竊，被害人 同一，時間又至為密接，仍屬一犯意接續多次行為，侵害一 個法益，此部分應為接續犯。被告傅志明所犯竊盜、販賣第 二級毒品、轉讓禁藥共15罪，犯意各別，行為互殊，應分論 併罰。查被告傅志明前於88年間因竊盜罪，經臺灣高等法院 花蓮分院判處有期徒刑2年，並應於刑前強制工作3年確定， 於 94年3月11日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可憑，被告受有期徒刑執行完畢後， 5年以內 故意再犯本案關於姜榮妹部分竊盜之有期徒刑以上之罪，為 累犯，此部分應依刑法第47條第 1項規定加重其刑。至被告 傅志明雖另辯稱竊取姜榮妹及林山喬住處犯行係自首云云。 惟按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在 有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司 犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職 司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪 嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺 ，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要， 僅須有確切之根據得為合理之懷疑者，亦屬發覺（最高法院 97年度台上字第5969號裁判）。查證人即本案承辦偵查佐劉 傳興於本院審理時到庭證稱：本案被告傅志明所涉姜榮妹、 林山喬二案為伊所承辦，當時得知被害人家遭竊後，伊有前 往現場查看，依據現場勘查結果，與伊對被告傅志明的瞭解 及手法，當時就有懷疑是被告傅志明所為，因此在後來伊調 查被害人任振輝家裡重大竊盜案借提被告傅志明時，伊就有 拿該二案之現場照片去讓被告傅志明看，看是否是其所為， 被告傅志明當場就坦承等語（參本院卷第119頁至第120頁） ；另依偵查報告所載，本案林山喬遭竊時，曾有鄰居見一輛 白色自用小客車在現場徘徊，疑為被告傅志明當時所駕駛之
白色小客車等情，有偵查報告 1紙及被害人林山喬之警詢筆 錄分別在卷可憑（參警0000000000號卷第 1頁、第20頁）。 依前揭說明，本案被告傅志明係因承辦警員至案發現場勘查 後，依現場狀況及犯案手法即懷疑係被告傅志明所為，始於 嗣後持現場照片供被告傅志明指認，故被告傅志明嗣後坦承 犯行，僅為自白而非自首，是被告傅志明辯稱，該二案為其 自首云云，尚不足採。爰審酌被告傅志明年富力強，已有多 次前案紀錄，更曾執行強制工作之保安處分完畢，素行不佳 ，仍屢屢犯下多起侵入住宅竊盜犯行，擾亂他人居家生活安 寧、侵害他人財產、所竊得之財物均價值不菲，嚴重危害社 會秩序，又販賣毒品、轉讓禁藥予他人，使他人沉迷於毒癮 ，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為 多種犯罪之源頭，對社會國家之侵害頗深，及其販賣、轉讓 毒品禁藥之次數、數量，犯罪之手段、動機、目的，及犯罪 後仍否認部分犯行，檢察官求刑尚稱過重；被告張竤守則無 前科紀錄，惟仍與被告傅志明共同行竊，侵害他人財產、所 竊財物之價值，犯罪之手段、目的、動機、犯罪後尚知坦承 犯行等一切情狀，分別量處如附表及主文所示之刑，並就被 告傅志明部分定其應執行之刑。又被告張竤守未曾受有期徒 刑以上刑之宣告（前曾於79年間因過失致人於死罪經判處有 期徒刑1年，緩刑4年確定，緩刑期滿未經撤銷，其刑之宣告 已失其效力），有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按， 本院認其經此偵、審程序之教訓，當知所警惕，而無再犯之 虞，並認前開對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知 緩刑4年，並依同法第74條第2項第 5款規定命其於緩刑期間 內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社 區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務 180小時 。另並依同法第93條第1項第2款規定宣告在緩刑期內付保護 管束，俾能由觀護人予以適當督促，並警惕其勿再行犯罪， 並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致 之弊端，以期符合本件緩刑目的。又被告傅志明販賣第二級 毒品甲基安非他命所得 3,000元，應依毒品危害防制條例第 19條第 1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被 告傅志明之財產抵償之；另未扣案之插用門號0000000000號 行動電話1具（含門號SIM卡 1張），為被告傅志明所有，業 據被告傅志明供述在卷，且為供本案販賣毒品所用之物，亦 應依毒品危害防制條例第19條第 1項宣告沒收，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。至被告用以 竊盜林定妹財物之兇器並未扣案，復非義務沒收之物，爰不 諭知沒收；又被告傅志明前曾數次因竊盜罪，經法院判決確
定甚且曾執行強制工作之保安處分，此有被告傅志明之臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，然未能有效遏止被告再 犯，本案又再次侵入住宅竊盜，且時間密集又有攜帶兇器、 毀越門扇或牆垣、夜間侵入他人住宅行竊、及竊得價值不菲 之財物等重大情節，足見被告傅志明確有竊盜犯罪之習慣， 具有危險性格，嚴重影響社會治安，危害他人財產及居住安 全等權益，惟被告傅志明現已因另案之確定判決（臺灣高等 法院花蓮分院100年度上易字第132號），而於泰源技能訓練 所執行強制工作中，鑑於強制工作之性質在於矯治犯罪人之 習性，係屬教化之作用，現執行中之強制工作若得見成效， 其習性既已改善，則無庸再予以相同之處遇；倘現執行中之 強制工作未能見其功效，則尚得依法予以延長之，而達相同 之教化目的，因此本院認並無重覆諭知令入勞動場所強制工 作之必要，均併此敘明。
丙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告傅志明於 99年6月27、28日，在花蓮縣 玉里鎮某電玩店內，向證人張竤守收取4,000、5,000元現金 後，再於同年月29日，在其花蓮縣玉里鎮○○路○段 276號 住處，販賣價值1,000 元劑量之第二級毒品甲基安非他命予 證人張竤守，因認被告傅志明涉犯毒品危害防制條例第 4條