臺灣花蓮地方法院刑事判決 100年度訴字第129號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 劉建華
劉明治
張漢元
上 一 人
選任辯護人 李子春律師（法律扶助基金會指派）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
99年度偵字第5355號、100年度偵字第 986、987、1025、1047號
），本院判決如下：
主 文
劉建華犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑捌年，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年。劉明治共同犯踰越門扇竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年。又共同犯攜帶兇器毀損門扇竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年拾月。
張漢元販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。 事 實
一、劉明治前因竊盜案件，經臺灣高等法院花蓮分院以96年度上 易字第136號判處有期徒刑5月、5月、6月，應執行有期徒刑 1年2月確定，於民國 98年3月21日縮刑期滿執行完畢（構成 累犯）。張漢元前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高 等法院花蓮分院以87年度上訴字第240號判處有期徒刑5年 2 月確定，於91年12月 4日假釋付保護管束而出監；於假釋期 間因施用毒品、贓物等案件，經本院以93年度花易字第80號 、94年度訴字第188號及94年度易字第170號分別判處有期徒 刑1年、10月、4月確定，嗣經本院以96年度聲減字第 489號 裁定減刑為有期徒刑6月、5月、2月，後2案並定其應執行有 期徒刑6月確定，而前開假釋亦經撤銷後接續執行，於97年5 月31日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。
二、劉建華意圖為自己不法之所有，或另與劉明治共同基於意圖 為自己不法所有之犯意聯絡，張漢元基於販賣第一級毒品牟 利與故買贓物之犯意，而分別為以下犯行：
㈠劉建華與劉明治於99年5月初某日9時許，駕車前往花蓮縣花 蓮市○○路○段396號，由劉明治在外把風，劉建華則徒手搖 晃該址 1樓已上鎖大門，使之鬆脫後，踰越該大門而侵入該 號 2樓林彥求之住宅，趁該處無人在家之際，徒手竊取林彥 求所有置於該住處內之金飾約3、4兩，價值約新臺幣（下同 ）20萬元，並於得手後將之以12萬元之代價，變賣予宜蘭縣 羅東鎮某銀樓老闆，變賣所得 2人朋分花用（所涉無故侵入
住宅部分未據告訴）。
㈡劉建華於99年 7月19日10時，攜帶可作為兇器使用之一字型 螺絲起子 1支，前往花蓮縣吉安鄉○○路10號呂健豐住處， 見無人在內，以一字型螺絲起子撬開並毀損該處 1樓鋁門後 ，進入屋內竊取呂健豐所有置於該住處3樓之黃金約2兩（包 含黃金項鍊1條、耳環1對、戒指2枚及零碎黃金，價值約 12 萬元）、花蓮二信存摺1本、印章1枚，並於得手後將上開黃 金以9萬元之代價，變賣予臺東縣某銀樓老闆。 ㈢劉建華於99年 6月中某日15時許，攜帶可作為兇器使用之鐵 撬1支（起訴書誤載為螺絲起子1支，業經公訴人更正），前 往花蓮縣吉安鄉○○○街 366號李智鴻住處，見無人在內， 以鐵撬撬開並毀損該處 1樓鋁門後，進入屋內竊取李志鴻所 有置於該住處2樓之LV麻將1副，得手後將之以 3萬元代價變 賣予姓名年籍不詳之男子。
㈣劉建華於99年8月13日13時許，攜帶可作為兇器使用之鐵撬1 支（起訴書誤載為螺絲起子 1支，業經公訴人更正），前往 花蓮縣吉安鄉○○路71號馬佩雲（起訴書誤載為馬珮雲）住 處，見無人在內，以鐵撬撬開並毀損該處 1樓大門後，進入 屋內竊取馬佩雲所有置於該住處2樓之電腦液晶螢幕1台（價 值約7,000元），得手後將之以2,000元之代價變賣予廖博揚 （廖博揚所涉故買贓物部分，已另為判決）。
㈤劉建華於99年6月底某日 13時許，攜帶可作為兇器使用之螺 絲起子1支，前往花蓮縣花蓮市豐村60之2號孫立忠住處，見 無人在內，以螺絲起子撬開並毀損該處 1樓大門後，進入屋 內竊取孫立忠所有置於該住處2樓房間衣櫃內之黃金手鍊2條 、黃金戒指8個、黃金項鍊2條、金墜子3條、女用珊瑚項鍊1 條、翡翠手環1個、冬瓜清玉鐲1個、1克拉鑽石項鍊18白K金 1個、2.17克拉鑽石男用戒指1個及紫色碧璽1個（總價值約1 00萬元），得手後透過鍾瑞勲（所涉牙保贓物部分，已另為 判決），將上開珠寶金飾出售予施顯昭，以換取1萬2,000元 之海洛因及現金 1萬元（施顯昭所涉販賣第一級毒品及故買 贓物部分，另為審理）。
㈥劉建華於99年 8月中某日15時許，駕駛自小客車前往花蓮縣 花蓮市○○路自強巷13號林竹貞住處，見無人在內，先自其 自小客車車頂攀爬至該住處2樓陽台，並踰越屬安全設備之2 樓窗戶後進入屋內，徒手竊取林竹貞所有置於該住處之現金 700元及金項鍊 1條（價值2萬元），得手後以1萬2,000元之 代價，將上開金項鍊變賣予臺東縣某銀樓老闆。 ㈦劉建華與劉明治於99年6月19日13時許，攜帶可作為兇器使 用之螺絲起子 1支，駕車前往花蓮縣花蓮市○○○○○街22
號宋維文住處，見無人在內，由劉明治在車上把風，劉建華 則以螺絲起子撬開並毀損該處 1樓後方之鋁門後，進入屋內 竊取宋維文所有置於該住處之現金 6,000元、筆記型電腦及 液晶電視各1台（價值共約6萬元），得手後劉建華將液晶電 視及筆記型電腦出售予林長成，以換取半錢海洛因（林長成 所涉販賣毒品及故買贓物部分，已另為判決）。 ㈧劉建華於99年6月底某日8時許，攜帶可作為兇器使用之螺絲 起子1支，前往花蓮縣鳳林鎮○○路 50號張元生住處，以螺 絲起子撬開並毀損該住處 1樓大門後，進入屋內竊取張元生 所有置於該住處之 42吋電漿電視1台（價值2萬3,000元）， 得手後將之以 6,000元之代價變賣予林長成（林長成所涉故 買贓物部分，已另為判決）。
㈨劉建華於99年6月29日 9時許，攜帶可作為兇器使用之鐵撬1 支，前往花蓮縣鳳林鎮○○路 169號管雲金住處，見無人在 內，以鐵撬撬開並毀損該處 1樓鋁門後，進入屋內竊取管雲 金所有置於該住處之現金3,000元、液晶電視 2台（價值9萬 元）、黃金1兩（價值4萬8,000元）及勞力士手錶1支（價值 28萬元），得手後將黃金以2萬4,000元之代價變賣予花蓮縣 花蓮市某銀樓老闆。
㈩劉建華於99年 8月中某日14時許，攜帶可作為兇器使用之鐵 撬1支，前往花蓮縣花蓮市○○路718號王梅英住處，見無人 在內，以鐵撬撬開並毀損該處 1樓鐵門及鋁門後，進入屋內 竊得王梅英所有置於該住處 2樓之桌上型電腦2組（價值約5 萬5,000元），得手後以8,000元代價販賣與姓名年籍不詳之 人。
於99年9月3日14時許，攜帶可作為兇器使用之鐵撬 1支，前 往花蓮縣花蓮市○○○街46號葉步卿（起訴書誤載為葉步昭 ）住處，見無人在內，以鐵撬撬開並毀損該處 1樓鐵門後， 進入屋內竊取葉步卿所有置於該住處 2樓之項鍊、戒指及耳 墜等金飾（價值約5萬元）。
於98年7、8月間某日14時許，於花蓮縣花蓮市○○○街68巷 60號旁停車場，見黃阿文所有之藍色貨車停放於該處，遂徒 手竊取黃阿文所有置放於該貨車車斗上之發電機 1部（價值 約3萬元），得手後將之出售予林長成，以換取1/4錢重之海 洛因（林長成所涉販賣毒品及故買贓物部分，已另為判決） 。
於99年1月間某日晚間某時許，於花蓮縣吉安鄉○○○街138 號旁空地，見楊文邦所有之小貨車停放於該處，遂徒手竊取 黃阿文所有置放於該貨車內之除草機2台（價值約2萬元）， 得手後將之以 2,000元代價販賣予林長成（林長成所涉故買
贓物部分，已另為判決）。
於99年9月5日8時30許，攜帶可作為兇器使用之鐵撬1支，前 往花蓮縣新城鄉○里○街 250號徐德珍住處，見無人在內， 以鐵撬撬開並毀損該處 1樓鋁門後，進入屋內竊取徐德珍所 有置於該2樓房間之大、小筆記型電腦各 1台（價值共約5萬 元）。得手後於同日下午某時許，攜帶其中小筆記型電腦 1 台前往花蓮縣吉安鄉○○路○段42巷6號張漢元住處（起訴書 誤載為花蓮市○○路 336巷16號劉建華住處），向張漢元購 買海洛因，張漢元明知劉建華所攜之上開小筆記型電腦 1台 為來路不明之贓物，仍販賣重0.8公克價值6,000元之海洛因 與劉建華，以故買該小筆記型電腦1台。
於98年9、10月間某日13時許，於花蓮縣新城鄉○○○街 12 巷15號旁，徒手竊取吳德清所有置於該處之空氣壓縮機 1台 （價值約1萬6,000元），得手後將之以 2,000元代價販賣予 林長成（林長成所涉故買贓物部分，已另為判決）。三、嗣劉建華因另案為警查獲，而在未有偵查犯罪職權之公務員 發覺前，於警詢時供承上開犯行，並帶同警員前往現場指認 ，對於未發覺之犯罪自首而接受裁判，經警詢線查獲劉明治 與張漢元。
四、案經呂健豐、馬佩雲、孫立忠、林竹貞、宋維文、張元生、 王梅英、管雲金、徐德珍訴由花蓮縣警察局花蓮分局、新城 分局及玉里分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告張漢元於檢察事務官詢問及檢察官訊問時之自白： ㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自 白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第 156條 第1項、第3項分別定有明文。被告張漢元於準備程序及審判 期日均否認犯行，並於準備程序時稱：檢察官對伊說「這樣 子就好了，如果你不承認的話，我會請法官判重一點」等語 ，而其辯護人則為其辯護稱：被告張漢元於偵訊時原本否認 ，然檢察事務官對被告張漢元表示不論其承認或不承認，都 會將其起訴，且當時在場尚有林長成（所涉故買贓物部分， 已另為判決）與被告劉建華，檢察事務官對於承認之林長成 告知可以併案處理，使被告張漢元處於威脅、利誘之氛圍下 而為自白等語。
㈡依據刑事訴訟法第156條第3項規定，固檢察官對於被告之自 白筆錄之真實性有舉證責任，惟本件被告張漢元其供詞前後 反覆，被告辯詞已打擊自己之憑信性，其辯稱是否屬實，已 值存疑。
㈢再者，經本院於準備程序當庭勘驗被告張漢元之偵訊錄影光 碟，勘驗結果略以：畫面時間自99年4月24日10時 27分開始 ，地點在地檢署偵查庭內，被告張漢元與林長成站立於訊問 台前，而被告劉建華坐在旁邊椅子上，另有 2位法警在旁戒 護。一開始先由檢查事務官詢問被告張漢元，張漢元原先否 認犯行，經檢察事務官稱：「對於劉建華他所講的有什麼意 見？劉建華他講說你說的不對，你在警察局也有講說當天劉 建華他也有去，只不過你講說他有拿去，但你說我不要，事 後他就在你家門口跟朋友聊一聊天以後就走了，這是你在警 察局講的，對不對？（被告張漢元點頭）然後我剛才有跟劉 建華問，有沒有這回事？是他講的對還是你給他冤枉的，他 說：『沒有，我講的才對，張漢元講的不實在』，他確實， 你有跟他買一部，用那個海洛因跟他買，有沒有？那你對於 劉建華他所講的，有什麼意見？（台語）伊講伊就是賣給你 啦，就是用 0.8啦，你要承認也好不承認也好，看你怎樣啦 ，我沒意見，（國語）但是我還是照樣起訴」等語後，被告 張漢元即稱：「承認」，經檢察事務官再次對被告張漢元確 認，被告張漢元亦表示：「有」，而被告張漢元於檢察官到 庭訊問時，亦點頭坦承知悉被告劉建華所攜之小筆記型電腦 為贓物，且該次訊問全程連續錄音、錄影，檢察事務官及檢 察官於詢問、訊問時之口氣均屬平和，並無謾罵、恐嚇或以 強暴、脅迫、利誘，或其他不正方法為訊問，過程中被告張 漢元之舉止正常、語氣平穩、神智清晰、意識正常，並無任 何提藥之狀況，亦無逐字照念筆錄或遭恐嚇、威脅、暴力、 利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不法情事等情，此有勘驗筆錄 在卷可佐（見本院卷二第64之1-66頁），並無被告張漢元於 本院準備程序所稱檢察官有對之表示「這樣子就好了，如果 你不承認的話，我會請法官判重一點」之話語。而檢察官依 證據足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴，刑事訴訟法第25 1條第1項定有明文，檢察事務官雖對被告張漢元表示不論其 承認與否，都會對其起訴，然此應係檢察事務官認現有證據 已足認被告張漢元有犯罪嫌疑，表示將依法請檢察官起訴， 且當時亦有被告劉建華在庭可進行對質，是依當時情形尚難 認檢察事務官有脅迫被告張漢元之情事；再者，檢察事務官 於詢問完畢至等待檢察官到庭補充訊問之期間，在庭之林長 成主動向檢察事務官詢問其案件是否可以與當時已繫屬於法
院之案件併案審理之事，檢察事務官始回答林長成之詢問， 而在此之前，被告張漢元即已在檢察事務官詢問時坦承犯行 ，之後於檢察官到庭訊問時亦表示知悉其向被告劉建華所買 之筆記型電腦為來路不明之贓物，亦難認檢察事務官有何利 誘被告張漢元之情形，是依被告張漢元於檢察事務官詢問及 檢察官訊問時之陳述過程，尚難認其有遭脅迫、利誘，而非 出於自由意志為陳述。
㈣綜上所述，堪認被告張漢元於檢察事務官詢問及檢察官訊問 時之自白，係出於其自由意志而為之供述，是被告張漢元此 部分之供述有證據能力。
二、被告張漢元與其辯護人雖認證人即被告劉建華於警詢時之證 述並無證據能力，惟按被告以外之人（含共同正犯）於檢察 事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判 中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」 ，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中 各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較 為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院95年 度臺上字第3747號判決意旨參照）。查證人即被告劉建華於 警詢時證稱：伊係於 99年9月初8、9時許，至花蓮縣新城鄉 ○里○街250號竊取筆記型電腦2台（1台大台、1台小台）， 當日 16-17時許就將上揭小台筆記型電腦帶至張漢元家，向 張漢元換取0.8公克海洛因，海洛因市值約6,000元等語，為 證明被告張漢元販賣第一級毒品與故買贓物之犯罪事實所必 要之證據資料，雖證人即被告劉建華於本院審理時改稱：忘 記了、不知道、不回答等語（見本院卷二第 87-90頁），惟 觀其於警詢時證述之時間係在99年10月 8日，距其所稱竊取 上開小筆記型電腦並售予被告張漢元之時間僅 1月餘，且係 其主動向員警供出上情，而其陳述時亦無被告張漢元在場， 顯見其陳述並未受到外在環境之干擾、壓力，而被告張漢元 復於檢察事務官詢問及檢察官訊問時坦承有以海洛因向被告 劉建華交換小筆記型電腦 1台之事實，是證人即被告劉建華 於警詢之陳述應屬可信；至其於本院審理中所為之陳述，或 係因被告張漢元在庭，使其遭受外在環境之干擾、壓力下， 始回以：忘記了、不知道、不回答等語，益證其於警詢時所 為之陳述，顯然較其於本院審理中所為之陳述，更具有可信 性之情況保證自明。是證人即被告劉建華於警詢時所為之陳 述，仍得採為認定被告張漢元犯罪之證據，而具有證據能力
。
三、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有 明文。證人即被告劉建華於偵訊時之證述，係於檢察官依法 訊問並命具結下所為，本院審酌其於陳述時之外在環境及情 況，並無顯有不可信之情況，從而其此部分之證述，有證據 能力。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之 4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第 第159條之5明揭此旨。檢察官、被告劉建華、劉明治、張漢 元及被告張漢元之辯護人對於本院據以認定事實之其餘供述 證據，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該些證據 作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證 據為適當，是該些證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告劉建華對於上揭犯罪事實坦承不諱；被告劉明治否 認有與被告劉建華共同犯事實欄二㈠與㈦之竊盜犯行，辯稱 ：伊有固定的工作，不需要去偷東西，伊也沒有跟劉建華一 起犯案，伊認識林彥求的哥哥林宥志，也去過林宥志與林彥 求位於建國路 2段的家，林宥志去世後伊有去找該處林彥求 ，劉建華認識林宥志，也知道林宥志住在哪裡，伊沒有提議 去林宥志家偷東西，也沒有跟劉建華到國富二十二街 2號去 偷東西等語；被告張漢元固不否認被告劉建華曾攜小筆記型 電腦 1台至其住處欲購買海洛因之事實，惟否認有何販賣第 一級毒品與故買贓物之犯行，辯稱：當時劉建華與劉明治一 起去伊家裡，劉建華拿筆記型電腦跟伊換海洛因，伊表示伊 不會打電腦，所以劉建華他們就走了等語。
二、經查：
㈠被告劉建華於事實欄二㈡、㈢、㈣、㈤、㈥、㈧、㈨、㈩、 、、、及所示之時間、地點竊取財物之事實，業 據被告劉建華於警詢、本院準備程序審理時均坦承不諱（見 警一卷第8-12、34-37頁；警三卷第3-4頁；警六卷第2 -3頁 ；本院卷一第199-200頁、本院卷二第85-87、89-94、 98頁 ），並經證人即告訴人呂健豐、馬佩雲、孫立忠、林竹貞、 張元生、王梅英、管雲金、徐德珍、證人李志鴻、葉步卿、 黃阿文、楊文邦、吳德清於警詢時證述明確（見警一卷第93
-100、102-104、102-107、111-121頁；警三卷第5-6頁；警 四卷第5-6頁；警五卷第 8-9頁；警六卷第11-12頁），復有 照片在卷可資佐證（見警一卷第29-33、46-49頁；警三卷第 7頁；警四卷第7頁；警五卷第 10頁；警六卷第16-17頁）， 是依上揭補強證據已足認被告劉建華所為之任意性自白，核 與事實相符。
㈡被告劉建華、劉明治共同竊盜部分：
1.被告劉建華、劉明治於事實欄二㈠、㈦所示之時間、地點， 由被告劉明治在車上把風，被告劉建華入內行竊之分工方式 ，共同竊取被害人林彥求、宋維文上開財物乙節，亦據被告 劉建華於警詢、檢察事務官詢問、本院準備程序及審理時均 坦承不諱（見警一卷第8-9頁、100年度核交字第61號卷第27 -28頁、本院卷一第199-200頁、本院卷二第94、98頁），並 有證人即被害人林彥求、證人即告訴人宋維文於警詢之證述 （見警一卷第108-110頁、100年度核交字第61號卷第 50-52 頁）及照片 4張附卷可參（見警一卷第28、45頁），足認為 實。
2.被告劉明治所辯不可採之理由：
⑴證人即被告劉建華於警詢時證稱：99年5月初9時許，由伊駕 駛自小客車搭載劉明治前往花蓮縣花蓮市○○路 ○段396號2 樓前，由劉明治提議行竊，並在 1樓外面把風，伊則徒手將 樓下1樓鋁門搖晃3、4下後打開鋁門，再侵入2樓竊取屋內金 飾3、4兩後離開現場，一同將金飾拿到宜蘭縣羅東鎮銀樓變 賣約12萬元左右，變賣所得伊和劉明治各分 6萬左右；伊也 曾開車載劉明治一同前往花蓮縣花蓮市○○○○○街22號行 竊，以自備鐵撬從住宅後方將後門鋁門敲壞後進入 2樓行竊 ，竊得現金約6,000元、筆記型電腦1台及液晶電視後離開現 場，筆記型電腦及液晶電視交給林長成換取海洛因約半錢， 伊與劉明治各分一半海洛因等語（見警一卷第 8、35頁）； 於檢察事務官詢問時證稱：事實欄二編號㈠、㈦部分劉明治 確有參與，事實欄二編號㈠之地點是劉明治提議的，偷到金 飾後帶到宜蘭用劉明治的名義變賣得12萬，他分到 6萬元， 伊把事實欄二編號㈦竊得贓物銷售給林長成換海洛因，他也 有得一半等語（100年度核交字第61號卷第27-28頁）；復於 本院審理時具結證稱：99年 5月伊與劉明治一起到花蓮市○ ○路○段396號竊取金飾，是劉明治提議的，劉明治說林宥志 （即林彥求之兄）的媽媽很早就去菜園，所以趁這個時候去 行竊，金飾變賣後金額由伊與劉明治朋分，99年 6月19日下 午13時許，伊也有與劉明治一起去花蓮縣花蓮市○○○○○ 街22號行竊，是伊提議的，當時伊帶的是螺絲起子，劉明治
負責把風，由伊動手撬門並竊得現金、筆記型電腦等物，所 得財物亦有分給劉明治，伊大部分都是一個人行竊，有時剛 好劉明治在身邊，就2個人一起偷等語（見本院卷二第85-87 、92、94頁），雖就事實欄二㈦竊盜時所使用之工具前後證 述不一致，然就被告劉明治有與其一同參與事實欄二㈠、㈦ 之竊盜犯行一事，則前後證述一致。
⑵再者，被告劉明治亦自承認識事實欄二㈠被害人林彥求之哥 哥林宥志，也去過花蓮縣花蓮市○○路○段396號 2樓林彥求 住處（見本院卷一第 236頁），而證人即被害人林彥求於警 詢時亦證稱：伊只認識劉明治，他是伊哥哥林宥志的朋友， 林宥志常常跟劉明治一起玩玫瑰石，而林宥志於99年 2月底 時在劉明治住處身亡，當時林宥志的鑰匙留在劉明治住處， 伊懷疑可能被劉明治用來偷金飾等語（見100年度核交字第6 1號卷第51-52頁），足認被告劉明治確與被害人林彥求之兄 林宥志甚為熟稔，對於花蓮縣花蓮市○○路○段396號 2樓林 彥求住處及其家人之生活習性亦屬熟悉，是被告劉建華所稱 該件係由被告劉明治提議行竊等語，亦非無據。 ⑶另酌之被告劉建華於本院審理時證稱：伊之前有 2個雙胞胎 小孩，當初伊因案被通緝而離開花蓮，曾打電話拜託劉明治 幫伊買奶粉，直到小孩過世，伊放棄逃亡回到花蓮，並請劉 明治幫忙，可以說伊跟劉明治的關係很好等語（見本院卷二 第92頁），核與被告劉明治於本院審理時所述相符，足證被 告劉建華與被告劉明治之交情匪淺，是被告劉建華實無誣指 被告劉明治之必要。況被告劉建華於警詢時雖曾供稱被告劉 明治、邱進勝及張清海有參與事實欄二㈤之竊盜犯行（見警 一卷第9-10頁），惟於檢察事務官詢問時即改稱：該件劉明 治並沒有參加，確實是伊一人參與，伊因為一些事，對劉明 治、邱進勝及張清海不諒解，所以才說他們有參與等語（見 100年度核交字第61號卷第27-28頁），及於本院審理時證稱 ：該件確定是伊一個人偷的，因為伊通緝被抓到後，沒有人 來看伊，伊想不開所以才亂加他們這條罪等語（見本院卷二 第 92-93頁），均表示該件係其一人所為，是被告劉建華雖 曾就事實欄二㈤部分證稱被告劉明治有共同參與，然事後仍 予以澄清以還被告劉明治清白，但其對被告劉明治確有參與 事實欄二㈠、㈦之竊盜犯行乙情，則自警詢、檢察事務官詢 問及本院審理時均陳述一致，如其欲誣陷被告劉明治，又豈 會特意就事實欄二㈤部分為澄清？益見被告劉建華對於事實 欄二㈠、㈦部分所述，並非子虛，堪認為實。被告劉明治上 開所辯，並不可採。
㈢被告張漢元販賣海洛因與故買贓物部分：
1.被告張漢元於99年9月5日某許，在其住處販賣 0.8公克海洛 因與劉建華，而故買劉建華所攜來路不明之小筆記型 1台乙 節，此經被告張漢元於檢察事務官詢問及檢察官訊問時坦承 不諱（見100年度核交字第61號卷第77-78頁），並與證人即 被告劉建華於警詢及檢察事務官詢問時證述相符（見警六卷 第3頁、100年度核交字第61號卷第75-76頁），應認為實。 2.被告張漢元雖於本院準備程序及審理時翻供，辯稱：當時劉 建華與劉明治一起去伊家裡，劉建華拿筆電跟伊換海洛因， 伊表示伊不會打電腦，所以劉建華他們就走了等語，惟證人 劉明治於本院審理時證稱：伊不曾看過劉建華拿小筆記型電 腦跟張漢元換東西，也不曾跟劉建華一同去張漢元住處，由 伊在外面等候，劉建華進入屋內的情形，劉建華不曾跟伊提 過曾拿小筆記型電腦向張漢元換取海洛因之事，伊也不曾看 過劉建華帶東西去張漢元家等語（見本院卷二第 81-82）， 否認被告劉建華曾攜筆記型電腦與其一同前往被告張漢元住 處並換取海洛因，是被告張漢元前開所辯，並不可採。 3.再者，我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣 毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可 公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非 可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利 潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻 明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方 式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是以因海洛因量微 價高，販賣者率有利益可圖，參以被告與被告劉建華並無特 殊交情，被告販賣海洛因，如無利益可得，又豈會甘冒遭警 查獲可能處以重刑之風險而如此作為，是被告張漢元販賣海 洛因主觀上具有營利之意圖，至臻明確。
㈣綜上所述，被告劉建華、劉明治、張漢元上開犯行均堪予認 定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠查被告劉建華為事實欄二㈡、㈢、㈣、㈤、㈥、㈧、㈨、㈩ 、、及之行為，被告劉建華與劉明治共同為事實欄二㈠ 、㈦之行為後，刑法第321條於100年1月10日修正，於同年1 月26日公布，並自同年 1月28日施行，修正前之法定刑原為 「6月以上、 5年以下有期徒刑」，修正後變更為「6月以上 、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金」，法 定本刑增訂罰金刑，涉及科刑規範變更；而該條第1項第1款
原規定「於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿 其內而犯之者」，修正後變更為「侵入住宅或有人居住之建 築物、船艦或隱匿其內而犯之者」，自有新舊法比較之必要 。本件被告劉建華與劉明治就事實欄二㈠、㈦之共同竊盜犯 行，被告劉建華就事實欄二㈡、㈢、㈣、㈤、㈥、㈧、㈨、 ㈩、及之竊盜犯行，均構成刑法第 321條之罪，如適用 舊法，並無併科罰金規定之適用，亦無同法第1項第1款之適 用，若適用新法，則可併科罰金，且有同法第1項第1款加重 條件之適用，是新舊法比較結果，以適用舊法較有利於被告 劉建華與劉明治，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正 前之刑法第321條論處。
㈡按刑法第321條第1項第 2款規定將「門扇」、「牆垣」、「 其他安全設備」並列，則所謂「門扇」專指門戶而言，應屬 狹義－指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言。而 所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認 防盜之一切設備而言。如電網、門鎖、以及窗戶等是。至於 已經入大門室內之住宅或建築物內部諸門，不論門房間門、 廚房門、通往陽台之落地鋁製玻璃門，則應認係「其他安全 設備」（司法院（73）廳刑一字第 603號函參照）。次按刑 法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼 具數款加重情形時，因竊盜行為祇有 1個，仍祇成立一罪， 不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情 形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年 台上字第3945號判例意旨參照）。又刑法第321條第 1項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條 件。此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命 、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。且祇須 行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初 有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參 照）。本件被告劉建華所為事實欄二㈡、㈢、㈣、㈤、㈧、 ㈨、㈩、及竊盜犯行時所攜帶之鐵撬、一字型螺絲起字 與螺絲起子，被告劉建華與劉明治所為事實欄二㈦竊盜犯行 時所攜帶之螺絲起子，雖未扣案，然均能撬開並毀損住宅大 門，顯見其質地極為堅硬，客觀上足以對人之生命、身體、 安全構成威脅，具有危險性，自均屬兇器。
㈢核被告劉建華就事實欄二、及所為，係犯刑法第 320 條第 1項之普通竊盜罪；就事實欄二㈥部分，係以踰越屬安 全設備之2樓窗戶進入屋內竊盜，而犯修正前刑法第321條第 1項第2款之踰越安全設備竊盜罪；就事實欄二㈡、㈢、㈣、 ㈤、㈧、㈨、㈩、及部分，均係利用兇器毀損出入口大
門後進入屋內，而均犯修正前刑法第321條第1項第2款、第3 款之攜帶兇器毀越門扇竊盜罪；被告劉建華與劉明治就事實 欄二㈠所為，均犯修正前刑法第321條第 1項第2款之踰越門 扇竊盜罪，就事實欄二㈦所為，係犯修正前刑法第321條第1 項第2款、第3款之攜帶兇器毀越門扇竊盜罪。被告張漢元就 事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣 第一級毒品罪，及刑法第349條第2項之故買贓物罪。又檢察 官雖認被告劉建華、劉明治所為事實欄二㈠部分亦犯刑法第 321條第1項第 3款之攜帶兇器竊盜罪，惟被告劉建華於警詢 供稱：該次係徒手竊取等語（見警一卷第 8-9頁），及於本 院程序供稱：該次並沒有帶工具去等語（見本院卷一第 199 頁），均表示該次並未攜帶兇器竊盜，復依卷內證據亦查無 證據證明渠等該次犯行係攜帶兇器為之，是檢察官認其等有 攜帶兇器竊盜，實屬無據；再按毀越門扇而入室行竊，其毀 損及侵入住宅行為已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行 構成毀損罪及侵入住宅罪之理，起訴書雖載被告劉建華於事 實欄二之犯行，另犯刑法第306條第1項之無故侵入住宅罪 及同法第 354條之毀損罪，惟經公訴檢察官當庭更正之（見 本院卷一第52頁），附此敘明。又被告劉明治與劉建華就事 實欄二㈠與㈦之犯行，彼此間具犯意聯絡與行為分擔，均為 共同正犯。被告張漢元就事實欄二部分，係以一行為同時 觸犯販賣第一級毒品罪及故買贓物罪，為想像競合犯，應依 刑法第55條前段之規定，從一重論以販賣第一級毒品罪處斷 。又被告劉建華所犯上開15罪，被告劉明治所犯上開2 罪， 犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈣查被告劉明治前因竊盜案件，經臺灣高等法院花蓮分院以96 年度上易字第136號判處有期徒刑5月、5月、6月，應執行 1 年2月確定，於98年3月21日縮刑期滿執行完畢；被告張漢元 前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院花蓮分院 以87年度上訴字第240號判處有期徒刑5年2月確定，於91年1 2月4日假釋付保護管束而出監；於假釋期間因施用毒品、贓 物等案件，經本院以93年度花易字第80號、94年度訴字第18 8號及94年度易字第170號分別判處有期徒刑1年、10月、4月 確定，嗣經本院以96年度聲減字第 489號裁定減刑為有期徒 刑6月、5月、2月，後2案並定其應執行有期徒刑 6月確定， 而前開假釋亦經撤銷後接續執行，於 97年5月31日縮刑期滿 執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份附卷可 佐，渠等於受徒刑之執行完畢後， 5年以內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第 47條第1項規定 加重其刑（被告張漢元所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑死
刑、無期徒刑部分依法不得加重）。起訴意旨雖認被告劉建 華為累犯，然被告劉建華並無起訴書所載之前科紀錄，亦不 符合累犯之要件，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1紙在 卷可參，起訴意旨容有誤會。又被告劉建華在未有偵查犯罪 職權之公務員發覺前，於警詢時主動向警供承上開犯行乙節 ，業據被告劉建華供承在卷（見本院卷一第201頁）， 復有 花蓮縣警察局玉里分局100年5月12日玉警刑字第1000005664 號函、花蓮縣警察局新城分局100年5月19日新警刑字第 100 0005483號函、花蓮縣警察局花蓮分局100年 5月10日花市警 刑字第1000012066號函及本院電話紀錄各 1份在卷可資佐證 （見本院卷一第 132、134、136頁），嗣後並接受裁判，爰 均依刑法第62條前段自首規定減輕其刑。
㈤)按刑法第 59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左 列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別 ，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然 不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包 括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪 有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等， 在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶