臺灣臺東地方法院刑事判決 100年度易字第352號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 黃啟宗
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵緝字第
173號、第174號），本院判決如下：
主 文
黃啟宗犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯竊盜未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
黃啟宗其餘被訴部分無罪。
事 實
一、黃啟宗意圖為自己不法之所有，明知其並無老樹，且自始無 交付老樹之意思，竟仍於民國99年底，向陳春雄誑稱已尋得 老樹多株待售，並領其前往看樹，致陳春雄陷於錯誤，而向 黃啟宗購買老樹10棵，並自99年12月27日起至100年2月11日 （起訴書誤載為2月13日，應予更正）止，先後由陳春雄本 人或其友人匯入買樹之價金共計新臺幣（下同）54萬3千元 至黃啟宗之嘉義大林郵局00000000000000號帳戶內，嗣因陳 春雄於匯款後遲未取得老樹，復遍尋黃啟宗不著，始知受騙 。
二、黃啟宗明知未取得種植在臺東縣成功鎮○○段小港小段487 號國有土地（下稱系爭國有土地）及同鎮○○段141地號（ 重測前為小湊段石傘小段172之8地號）由許彭玉琴及陳明傳 之妻舅莊景涪共有土地（下稱系爭共有土地）上茄苳樹之任 何權利，竟仍意圖為自己不法之所有，先於99年底同不知情 之吳同泰及劉連註至上開土地勘查茄苳樹況，並向吳同泰宣 稱已得地主同意賣樹且已取得地上物之採運核准文件，嗣吳 同泰決定購買，並自99年7月1日起至100年2月1日止先後匯 款共計28萬4千元予黃啟宗，黃啟宗遂將99年4月間自陳明傳 處取得之臺東縣政府99年3月12日府農林字第0993008842號 函（下稱系爭函文）1紙交予劉連註，表示該函為系爭2筆土 地之地上物採運核准文件，並告知吳同泰於採樹時自行向劉 連註拿取，致吳同泰及劉連註皆誤以為已獲得上開土地所有 人同意採樹。嗣於100年2月13日上午，吳同泰、劉連註及劉 連註僱請之不知情挖土機駕駛李順吉一同至系爭共有土地上 ，以挖土機竊取老茄苳樹1棵得手後，再轉往系爭國有土地 ，已著手竊取其上之茄苳樹，惟挖掘作業因天雨無法繼續而 未遂，嗣因許彭玉琴發現茄苳老樹遭竊而報警，始查悉上情
。
三、案經陳春雄訴由臺東縣警察局成功分局報告臺灣臺東地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、被告黃啟宗於警詢、偵查、及本院準備及審理程序中所為之 供述，均非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法 羈押或其他不正之方法所得，亦非違反法定障礙事由經過期 間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條 第1項、第158條之2規定，認均有證據能力。二、又本院所援用之其餘供述證據，被告於本院準備及審理程序 中對於上開證據之證據能力均未予否認，迄於言詞辯論終結 前亦未聲明異議，視為被告同意作為證據，且無事實顯示上 開證據係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供 述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法 第159條之5第2項之相關規定，認均有證據能力。三、另本判決下列所引用之其他非供述證據資料，均經依法踐行 調查證據程序，被告對於證據能力亦不爭執，本院審酌證據 資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦查無依法應予排除其證據能力之情形，認以之作為證據 應屬適當，故皆亦有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告黃啟宗就犯罪事實欄一之部分坦承不諱，核與證人 即告訴人陳春雄於警詢及偵查中之供述大致相符，並有買賣 合約書1份、現場照片8張、中華郵政股份有限公司嘉義郵局 100年5月19日嘉營字第1001800262號函檢附被告之客戶歷史 交易清單1份、100年6月10日嘉營字第1000001057號函檢附 之無摺存款存款單8張、告訴人及其友人匯款予被告之匯款 執據及存款明細10張在卷可稽，足認被告之自白與事實相符 ，此部分事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、犯罪事實欄二之部分，被告固承認有將系爭函文交予劉連註 ，並由劉連註協同吳同泰前往系爭土地採運茄苳樹等情，惟 矢口否認有何竊盜犯意，辯稱：係綽號「番仔明」之陳明傳 告訴伊系爭共有土地及系爭國有土地為其妻舅所有，請伊代 為處理買賣其上之茄苳樹，並交付系爭函文予伊，稱已有採 運核准文件，伊才請吳同泰、劉連註前往挖樹；另挖樹當天 ，是陳明傳說他會去處理，並託劉連註的孫女劉衣玲拿1萬 元給伊，要伊坐計程車回台北，所以伊才沒去挖樹現場云云 。經查：
（一）被告向吳同泰收取買樹之價金28萬4千元且告知申請採運
地上物之文件已經核准，請其去向劉連註拿取系爭函文並 前往採運茄苳樹，嗣吳同泰、劉連註及劉連註代為僱請之 怪手司機李順吉一同前往由莊景涪及許彭玉琴共有之系爭 共有土地挖掘其上之茄苳樹1棵得手後，再前往系爭國有 土地挖掘其上之茄苳樹，惟挖掘過程中，因天雨路滑致無 法繼續挖取而未得手等情，業據被告供承在卷，核與證人 李順吉、莊龍雄、吳同泰、劉連註、陳明傳及許彭玉琴分 別於警詢、偵查及本院審理程序中之證述大致相符，並有 土地所有權贈與移轉契約書1份、空照地圖2張、刑案現場 測繪圖及農地水土保持處理勘查紀錄表各1紙、土地建物 查詢資料及土地所有權狀各3張、刑案現場照片14張附卷 可參，是此部分之事實，應堪認定。
（二）被告雖以上開情詞置辯，惟查：
1.證人陳明傳於本院審理程序中證稱：系爭函文係在重安買 賣樹木時地主曾惠英給的，因為要出車的時候要交付系爭 函文，那時候被告也要幫忙賣樹以抽取佣金，所以伊才交 付系爭函文予被告，並帶被告去看系爭函文所示位於重安 之土地，但該地與伊妻舅那塊地（即系爭共有土地）有5 、6 公里之遠，伊拿系爭函文給被告時，並未說系爭函文 上所稱之土地為伊妻舅所有，亦未跟被告提過伊妻舅土地 上有茄苳樹之事等語（本院卷第127頁反面至第133頁）， 是依證人陳明傳之證詞，系爭函文係為購買種植於重安土 地上之茄苳樹而申請，與系爭共有及國有土地上之茄苳樹 並無關聯，且上開情形皆為被告所明知。
2.又證人即系爭函文之申請人余明達於本院審理程序中證稱 ：這個地當時是我們親戚的，也是我們教會弟兄，他們經 濟有困難，所以當時是暫時掛名在伊身上，不然土地銀行 會查封這塊土地等語（本院卷第80頁），證人即上開土地 之所有人曾惠英亦於本院審理程序中證稱：當時因為有一 些糾紛，伊暫時把土地過到余明達的名下，他是我們基督 徒教友，伊就交給他們去處理，陳明傳是經過隔壁表哥介 紹認識，說他們有意要買伊的樹木，系爭函文就是因為陳 明傳要買樹才申請的等語（本院卷第134頁至第134頁反面 ），皆核與證人陳明傳上開證詞相符，另有系爭函文之影 本1紙存卷可證（成警偵刑字第1000001621號卷第32頁） ，是上開位於重安之土地確係證人曾惠英所有且登記於證 人余明達名下，並以余明達之名義代為申請採運地上物， 又證人陳明傳係為買賣種植於其上之樹木一事而取得系爭 函文，且為請被告幫忙尋找買主，而將系爭函文之影本交 予被告等情，均堪認定。
3.另證人劉連註於本院審理程序中證稱：因為黃啟宗眼睛不 好不會開車，他如果要上哪裡去看樹就跟伊講在哪裡，伊 就載他一起去看，所以伊才知道樹的位置等語（本院卷第 74頁），參以證人陳明傳之上開證詞，2塊地中間相隔有 一段距離，被告雖患有重度視障，惟係由證人劉連註依被 告之指示開車一同前往，應不至於將2塊地混淆，是系爭 函文係證人曾惠英所有位於重安之土地地上物採運許可， 與系爭共有及國有土地上之茄苳樹並不相關等情，應為被 告所明知；被告辯稱係證人陳明傳請伊代為處理系爭共有 及國有土地上之茄苳樹云云，無非藉由前曾為陳明傳代尋 系爭函文所示土地上樹木之買主一事，以遂行利用不知情 之吳同泰、劉連註及李順吉等人竊取系爭國有及共有土地 上之茄苳樹之犯行。
4.另證人劉衣玲於本院審理程序中證稱：伊於100年2月間來 臺東市找親戚，剛好遇到「番仔明」，他就託伊拿1萬元 給被告等語（本院卷第84頁反面），證人陳明傳亦於本院 審理程序中證稱：今年農曆過年時在臺東市有遇到劉衣玲 ，就請她拿1萬元給被告等語（本院卷第131頁），是證人 陳明傳於100年2月間請證人劉衣玲轉交1萬元予被告之事 實，固堪認定，惟證人吳同泰於本院審理程序中證稱：被 告於採樹前1日說他手受傷很嚴重，要趕快到去玉里的慈 濟分院就醫，所以隔天不能一起去採樹，並沒說他在臺北 等語（本院卷第70頁反面），證人劉連註亦於本院審理程 序中證稱：那天伊有問吳同泰被告怎麼沒來，他說「被告 說他的手因為幫人家扛怪手的履帶，不小心指頭破掉，他 現在人在花蓮慈濟醫院治療，不能回來」等語（本院卷第 74頁反面），證人陳明傳復證稱：被告說他有急用所以跟 伊借1萬元，沒有說是什麼原因等語（本院卷第131頁）， 證人劉衣玲亦證稱：「番仔明」並沒有說1萬元是要被告 坐車去臺北等語（本院卷第83頁反面），均與被告辯稱： 係因陳明傳要伊回台北，才未到採樹現場云云未合，足徵 被告確係明知並未取得合法採樹權源，故意不親至竊盜現 場，卻利用不知情之他人竊取茄苳樹，此由案發後被告即 逃匿行蹤，經檢方通緝後始到案接受偵訊，更堪見其主觀 上具有不法所有之意圖。
（三）綜上所述，被告所辯顯係畏罪卸責之詞，不足採信，其所 違犯之竊盜犯行，事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑部分
（一）按刑法第321條第1項第3款之罪，係以行為人攜帶兇器竊 盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀
上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇 器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已 足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年 度臺上字第5253號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第95 條第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有 罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，旨在 使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。而其所 謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪 事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267條規定起 訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第300條規定 變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名 ，固應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲於審判 期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權 ，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。惟若法院就起訴 效力擴張之犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實，已踐 行刑事訴訟法第96條、第173條、第289條等規定之調查辯 論程序，祇是未明確告知被告新增或應變更之新罪名，如 此項未踐行告知新增罪名或罪名變更義務之訴訟程序違法 ，無礙於被告行使防禦權而對判決顯無影響時，即不得據 為提起非常上訴之理由（最高法院89年度臺非字第322號 、90年度臺非字第130號裁判要旨參照）。查證人李順吉 雖駕駛挖土機前往挖掘茄苳樹，惟挖土機係用於施作工程 ，雖可能對他人致生傷害生命、身體之結果，然倘據此認 定為兇器，則凡所有汽車、機車皆可認屬兇器，如此不啻 過度擴張解釋「兇器」之定義，與刑法之謙抑性有違，自 難將證人李順吉所駕駛之挖土機認定為兇器。是核被告於 犯罪事實欄一所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪 ；核被告於犯罪事實欄二所為，分別係犯刑法第320條第1 項之普通竊盜罪及第320條第3項、第1項之普通竊盜未遂 罪，公訴意旨認被告犯罪事實欄二之部分係違犯第321條 第1項第3款之加重竊盜罪及第321條第2項、第1項第3款之 加重竊盜未遂罪，容有違誤，是起訴法條應予變更，而本 院認定被告就上開犯罪事實係犯刑法第320條之罪，雖未 於審判期日踐行告知被告罪名應予變更，然在調查證據程 序中，已就被告利用不知情之吳同泰、劉連註及李順吉竊 取他人所有茄苳樹之犯行加以調查，復以提示並告以要旨 方式提示卷內證據資料，命其表示意見，於調查證據完畢 後，復令其就此部分事實為辯論，揆諸上開判決要旨，本 院雖未於審判期日踐行告知被告上開罪名，尚無礙於被告 防禦權之行使，特此敘明。
（二）又被告利用不知情之吳同泰、劉連註及李順吉非法竊取他 人所有及國有之茄苳樹，為間接正犯。
（三）另被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
（四）至被告利用不知情之吳同泰、劉連註及李順吉竊取系爭國 有土地上之茄苳樹時，因天雨路滑，無法繼續挖取而未遂 其犯行，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度 減輕其刑。
（五）爰審酌被告不思進取，無端詐騙他人財產，並利用不知情 之人竊取他人之物，所為非是，且犯後僅坦承部分犯行， 態度不佳；惟念其並無前科，素行尚端，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1份附卷可考；兼衡其未曾受過教育，職 業為養雞並領有殘障津貼4,000元，家庭狀況為已婚、無 小孩、有母親待扶養等一切情狀，就其所犯各罪分別量處 如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準及定其應執 行之刑。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告黃啟宗交予不知情之劉連註（另處分不 起訴）1張臺東縣政府函覆他人有關林木採運申請之公函， 並告以上揭2棵老樹之所在，委託若有買主前去取樹，即交 付該函並帶買主至現場採樹。迨100年2月13日上午，吳同泰 帶領吊車及拖板車前去找劉連註，劉連註即依黃啟宗之囑託 交付上揭公函，並代為僱請不知情之李順吉駕駛足為凶器使 用之挖土機，隨同吳同泰至上揭地號，先毀損玉港段141地 號內屬莊景涪所有之鐵門1個、廁所1間、簡易爐灶1個、釋 迦樹10棵、枇杷樹3棵，做成便道供拖板車進出，足生損害 於莊景涪，因認被告涉犯刑法第354條之毀損罪。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號判例參照 ）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人莊龍雄、許彭 玉琴分別於警詢及偵查中之證詞、刑案現場測繪圖1張、現 場照片8張等為其主要論據。
四、訊據被告固承認有告知證人吳同泰及劉連註可前往系爭共有 土地挖樹，惟堅語否認有何毀損犯行。經查：
（一）證人許彭玉琴於本院審理程序中證稱：系爭共有土地伊偶
爾會去看一看，最後一次去是東西被偷1星期之前，那時 候要離開時門是有鎖好，廁所及爐灶都還可以用等語（本 院卷第124頁至第126頁反面），證人吳同泰則於警詢及本 院審理程序中證稱：我們去的時候，那個鐵門已經開了， 都只有雜草，沒有所謂他講的什麼果樹之類的等語（本院 卷第68頁），證人李順吉亦於警詢中證稱：我們到現場時 鐵門原本就已經開啟，我們沒有破壞，廁所已遭雜草覆蓋 且只剩紅磚不堪使用，美人柑桔樹1棵因為板車要進入載 運茄苳樹不便，所以鋸短一點，伊沒看見爐灶等語（成警 偵字第1000001621號卷第21頁），是證人吳同泰及李順吉 皆否認有何毀損行為，且依證人許彭玉琴之證詞，其最後 一次巡視系爭共有土地之時點至本案發生之時點，期間至 少間隔1星期以上，又參以系爭土地上之廁所及爐灶遭破 壞之情形，其上之紅磚殘骸碎片似已遭破壞多時，有刑案 現場照片8張在卷可證（成警偵字第1000001621號卷第51 頁至第54頁），並無任何積極證據顯示系爭土地上之物品 係由證人吳同泰及李順吉等人所破壞，亦無法排除可能係 他人於此段時間內為之，尚難據此認定證人吳同泰及李順 吉有何毀損行為。
（二）退步言之，本件被告僅利用不知情之證人吳同泰及李順吉 竊取茄苳樹，就毀損部分之犯行，應難謂其有預見之可能 ，縱該等物品確係由證人吳同泰及李順吉所毀損，亦難認 定被告有何利用渠等毀損他人物品之主觀犯意。（三）綜上所述，公訴人所提出之證據，尚無法使本院產生被告 主觀上有毀損故意之確信。此外，復查無其他積極證據足 資認定被告有公訴人所指之上述犯行，揆諸上開說明，被 告之犯罪即屬不能證明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，第320條第1項、第3項、第339條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官洪政和到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 范乃中
法 官 李俊彬
法 官 楊忠霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書
具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 鄭鈺瓊
中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
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