臺灣臺南地方法院民事判決 99年度簡上字第88號
上 訴 人 陳素治
訴訟代理人 莊信泰律師
陳瑞芳
被 上訴人 全東亞不動產仲介經記有限公司
法定代理人 蘇淑芬
訴訟代理人 熊家興律師
李國禎律師
上列當事人間請求給付報酬等事件，上訴人對於中華民國99年3
月31日本院臺南簡易庭98年度南簡字第1336號第一審判決提起上
訴，經本院於100年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用合計新臺幣貳萬陸仟參佰伍拾元由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人之陳述除與原判決記載相同，茲引用外，另補稱：一、民國98年4月27日至同年10月26日之延長仲介銷售契約並未 有上訴人母親黃秀之授權書；又授權書僅就臺南市○○區○ ○段二小段41地號土地（下稱：41地號土地）授權，未及於 同小段42-1地號土地（下稱42-1地號土地），是本件授權有 嚴重瑕疵：
(一)上訴人於第一次委託期間，固曾交付黃秀之授權書予被上 訴人，然第二次銷售期間，並無黃秀另一次之授權書，如 被上訴人得於原授權書內恣意延長授權期間，則黃秀第一 次授權即得無限期延長，此顯違黃秀當初授權之意。 (二)黃秀僅就系爭41地號土地簽立授權書，並未就42-1地號土 地簽立授權書，兩造雖就41地號及42-1地號土地簽訂專任 委託銷售契約書，惟缺少黃秀對42-1地號土地之授權，將 使該房屋坐落之土地必缺少一角，而42-1地號土地面積為 15.89平方公尺，現值約新臺幣（下同）400萬元，依社會 通常觀念，被上訴人既無法達成銷售整體房地之目的，即 屬無法完成仲介義務，自無報酬請求權。
二、原判決以探求真意之方式，認定買方有購買系爭房地之真意 且所交付之支票為定金，而認買賣契約已成立，此顯違反民 法第345條第2項及最高法院判例意旨。
(一)本件係委託銷售2筆土地，然買方購屋承諾書僅買1筆土地 ，買賣標的無從一致，買賣契約如何成立？蓋本件買賣價 金高達2,500萬元，買方對於如此鉅額之房地買賣，當會
謹慎小心，注意契約上之土地筆數，以免將來造成產權糾 紛。本件被上訴人之專任委託銷售契約書，明確記載銷售 之土地為41地號及42-1地號二筆土地，然買方吳韶玲所簽 立之購屋承諾書內僅記載41地號一筆土地。專任委託銷售 契約書及購屋承諾書內買賣之土地標示已相當明確，文義 並無不明，依據最高法院17年度上字第1118號判例意旨， 自不得捨契約文字而為曲解，透過探求當事人真意之方式 ，解釋契約標的之範圍，否則買賣契約書內之買賣標的記 載，恐淪為參考文字，反有害交易安全。況吳韶玲於99年 1 月27日言詞辯論時證述：「…我知道騎樓有佔用國有土 地，要付租金，租金好像1萬2千元，我確定我買一個地號 土地及一間房子，房子的騎樓佔用國有土地。我願意再多 花錢買。」是以，買方吳韶玲想買系爭房地即如購屋承諾 書所記載之41地號及其上863建號房屋無訛，原判決捨前 揭契約明確之文義，並透過探求買方真意之方式解釋承買 標的之範圍，而認含41地號及42-1地號二筆土地，顯與買 方吳韶玲之前揭證述不符，並而違前揭最高法院判例意旨 。
(二)當事人間就買賣之價金未經合致，買賣契約並未成立： 依買方吳韶玲交付支票之記載，其上書寫「本張支票僅供 購買臺南市○○路○段171號斡旋金使用」，而該斡旋金 支票之性質係吳韶玲交付後，被上訴人持以向賣方即上訴 人斡旋買賣之用，非買方一提出斡旋金，買賣契約即成立 ，應待上訴人同意承買條件時，該斡旋金方轉為定金。然 原判決理由認為買方已交付之支票即為定金性質，與卷內 支票證物不符，且被上訴人斡旋後上訴人未曾見過該斡旋 金支票，亦無同意之情形，依民法第345條第2項規定，系 爭買賣契約應尚未成立。
三、被上訴人自行製作不動產說明書而未予上訴人進行確認簽章 ，即進行居間仲介行為，違背不動經紀業管理條例第22條、 第23條強制規定：
(一)本件由被上訴人單方自行製作之不動產說明書，未依上開 條例第23條規定，經上訴人確認簽章，依專任委託銷售契 約書第4條第3項規定，被上訴人應不得請求服務報酬及違 約金。
(二)系爭不動產說明書應屬臨訟製作，蓋⑴買方未在不動產說 明書內簽章確認，依據不動產說明書第4點記載買方於簽 認購屋承諾書之同時，應於不動產說明書上簽章，並為不 動產買賣契約之一部份。然不動產說明書內並無買方之簽 章。⑵依據不動產說明書內所附臺南市地政電傳資訊系統
之查詢日期為99年3月26日及98年9月28日，然買方於98年 8月28日早已簽立購屋承購書，故不動產說明書應屬臨訟 製作。
四、原判決酌定4%違約金之理由應有不備：
本件雙方約定違約金過高，且被上訴人於仲介過程中，有種 種重大疏漏，導致買賣交易重大糾紛，其違約金應大幅酌減 ，方符公平。
五、退步言，如本院認為黃秀曾合法授權且本件已完成居間任務 ，上訴人亦主張：
(一)被上訴人未盡其據實報告妥為媒介之義務，上訴人得拒絕 給付：依據內政部地政司全球資訊網所提供國內房地交易 價格之查詢結果，於98年第2季與上訴人房地同區之臺南 市中西區土地交易價格為27坪賣價3,000萬元，1坪約112 萬元，而上訴人之房地位於三角窗，每坪卻僅賣約55萬元 ，故委託價格與市場價格差距甚多，被上訴人並未善盡市 場調查義務，適時告知上訴人系爭房地之市場價值，有違 民法第567條據實報告義務規定，按同法第571條規定，不 得向上訴人請求報酬及償還費用。
(二)抵銷權之行使：按專任委託銷售契約書第3條第2項「乙方 於簽約前，應據實提供其3個月之成交行情，供甲方訂定 售價之參考;如有隱匿不實，應負賠償責任」。本件被上 訴人於簽約前，未據實提供其3個月之成交行情，致上訴 人受有低於市價行情價差之損害，上訴人得以此損害額主 張抵銷。
六、並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、被上訴人於原審起訴主張及於本院之陳述：一、依專任委託銷售契約書之記載，上訴人委託出售之房地為坐 落臺南市○○區○○段二小段41、42-1地號土地及門牌號碼 為臺南市○○區○○路二段171號之建物（建號：臺南市○ ○區○○段863號，下稱863建號建物），可知兩造之真意應 係委託銷售上開房地全部，如此方能達成房地之最大經濟效 益，此亦為上訴人所承認，而被上訴人之仲介人員帶領承買 人吳韶玲所觀看者，亦係上開建物及其土地之全部，吳韶玲 所欲購買者，同為系爭房地全部，業經吳韶玲結證在卷。故 自上訴人委託出售者、仲介出售者、吳韶玲所欲承購者，均 指系爭房地全部，買賣雙方及仲介人員對於買賣標的之認知 核屬一致，無上訴人所稱對於買賣標的之範圍存在極嚴重瑕 疵之情節。至於授權書、購屋承諾書雖未記載系爭42-1地號 土地，則應純屬漏載。
二、又上訴人雖辯稱系爭42-1地號土地於98年4月27日至98年10 月26日銷售期間（即延展委託期間），未得土地所有權人黃 秀之授權云云。然姑且不論訴外人黃秀之授權屬摡括授權與 否，上訴人既係以自己名義，與被上訴人簽定專任委託銷售 契約書，則上開契約因屬債權契約性質，當事人縱就契約標 的無處分之權利，其契約仍屬有效，當事人自應受其拘束， 故上訴人嗣後反悔拒絕出售系爭房地，上訴人依約即應給付 被上訴人仲介報酬及違約金無疑。
三、上訴人雖主張承買人吳韶玲證稱：「伊確定買一個地號及一 間房子、願意多花錢買一塊土地等語」，及支票是斡旋金， 並非定金，故買賣契約未成立云云，惟吳韶玲同日另證稱： 「簽約時有交付一張20萬元支票，我想買這房子，所以付定 金，…仲介之後跟我說房子不賣了，仲介說還是繼續幫我談 ，20萬元還是放在仲介那裡，過了1個月才把支票拿回來。 」、「支票上面的字是我要拿回支票，才在影印支票的影印 紙上面寫的。」、「我的認知中，我要買的就是路口的那一 棟房子及坐落之土地，…。」、「我所謂一個地號土地就是 我房子坐落之土地。」等語，就其所欲購買之不動產標的為 何、為何支票影本上面有斡旋金字樣等過程已為詳細交代； 且吳韶玲之所以稱願意多花錢買一塊土地，係上訴人以假設 性之問題詢問，吳韶玲始有此回答，然其所欲購買者本為系 爭建物及坐落土地之全部。
四、被上訴人所屬業務人員，並無上訴人所稱「未製作不動產說 明書」之情事，僅係因雙方相距甚遠，致不便交由上訴人簽 名、蓋章，此外，違反不動產經紀業管理條例第23條第2項 規定之法律效果，依實務之見解，充其量僅係行政申誡， 苟因此造成委託人之損害，則須另負損害賠償責任之問題， 至該專任銷售委託契約並不因此而無效。綜上所述，被上訴 人所為服務報酬及違約金之請求，當不受有任何影響。並聲 明：上訴駁回。
參、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴人應 給付被上訴人100萬元，及自98年11月7日起至清償日止，按 週年利率百分之5計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求（ 此部分未據被上訴人提起上訴，已告確定），就被上訴人敗 訴部分，訴訟費用由上訴人負擔10,000元，餘5,850元由被 上訴人負擔；並就前開命上訴人給付部分為假執行之宣告。 上訴人不服提起上訴，於本院聲明：(一)原判決廢棄。( 二 )前開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則請 求駁回上訴。
肆、得心證之理由：
一、查上訴人於98年1月26日，執訴外人黃秀所填寫之授權書（ 土地標示記載為臺南市○○區○○段二小段41地號土地）與 被上訴人簽立「專任委託銷售契約書」，將其所有之863建 號建物及訴外人黃秀所有之41、42-1地號土地委託被上訴人 居間仲介銷售，委託銷售價格為2,980萬元，委託期間自98 年1月26日起，至同年4月26日止。嗣於委託期滿前上訴人出 具同意書，變更委託價格為2,500萬元，並延長委託期限至 98年10月26日止。訴外人吳韶玲經被上訴人之仲介，於98 年8月28日簽立購屋承購書（不動產標示記載為建物門牌： 臺南市○○區○○路2段171號；基地坐落：臺南市○○區○ ○段二小段41地號），願以2,500萬元之總價承購，並提出 票據號碼為YA0000000、面額20萬元之支票一紙予被上訴人 ，然上訴人經被上訴人以簡訊及存證信函催告簽約，迄今仍 未與吳韶玲簽訂買賣契約。有授權書、專任委託銷售契約書 、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、委託銷售/ 出租契約內容變更同意書、購屋承諾書、支票影本、簡訊翻 拍照片、臺南十三支郵局第343號存證信函、臺南成功路郵 局第2314號存證信函等件附卷可證（參原審卷第9至29頁） ，且為兩造所不爭，自堪信為真實。
二、被上訴人主張依雙方所簽立之專任委託銷售契約，上訴人應 給付被上訴人按委託銷售總價4%之服務報酬及2%之違約金， 上訴人則否認之，並以前詞置辯，是兩造之爭點為：兩造所 簽立之專任委託銷售契約及其後所展延之委託銷售契約是否 成立？又上訴人與訴外人吳韶玲間，就系爭不動產買賣契約 是否已成立？被上訴人是否已完成其仲介義務？經查：（一）按居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會， 或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第565條定 有明文，又居間契約為債權契約，於當事人間受其拘束， 因居間而成立買賣之標的物，縱非居間契約委託人所有， 居間人亦得向委託人請求報酬，有最高法院80年度台上字 第689號判決意旨可參。亦即，居間契約之委託人，縱非 居間而成立買賣之標的物所有權人，其與居間人所訂之居 間契約仍屬合法有效，不因委託人非所有權人，或未得所 有權人之授權或同意而無效，此乃因負擔行為不以有處分 權為必要之性質使然。查上訴人於98年1月26日以其自己 之名義與被上訴人簽立「專任委託銷售契約書」，而將其 所有之863建號建物及訴外人黃秀所有之41、42-1地號土 地，委託被上訴人媒介銷售，期間自98年1月26日起，至 同年4月26日止，上訴人既委託被上訴人媒介銷售系爭不 動產以成立買賣契約，核該契約之性質應屬居間契約無訛
。嗣上訴人於委託期滿前復出具同意書，變更委託價格並 延長委託期限，既以自己之名義與被上訴人合意後而簽定 ，自屬有效成立，上訴人非代理他人而簽定上開契約，本 無需黃秀授權，亦不因上訴人非系爭土地所有權人而有所 不同，此業據前揭判決意旨說明如上，是上訴人以延長銷 售期間契約未有土地所有權人即黃秀之授權及系爭42-1地 號土地亦未經黃秀簽立授權書，即謂系爭居間契約未成立 而無效云云，顯不足採。
（二）次按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他 方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時 ，買賣契約即為成立，民法第345條定有明文。是當事人 倘未就標的物及價金互相同意者，自不得謂其買賣契約已 成立。兩造之專任委託銷售契約第壹部分第4條第1項約定 ，若買方同意本契約「甲方之銷售條件」而簽署購屋承諾 書者，毋庸經甲方簽認，買賣契約已有效成立。因此，苟 簽署之購屋承諾書內容與「委託銷售之條件」不符時，自 難以有簽署購屋承諾書即遽認買賣契約已有效成立。查 兩造簽立之專任委託銷售契約書載明（見原審卷第10頁） ，上訴人以臺南市○○區○○路2段171號房屋（即863建 號建物）及系爭41、42-1地號土地為委託銷售條件，由被 上訴人居間銷售，然承買人吳韶玲出價2500萬元所承買之 標的為上開41地號土地及其上863建號建物，並未有同段 42-1地號土地，此有吳韶玲之購屋承諾書附卷可徵（同上 卷第22頁），上訴人委託銷售條件內容，顯與吳韶玲所承 購之標的顯不相符，且證人吳韶玲證稱：「（購屋承諾書 ）是我簽的沒錯，當時有去看過．．我確定我買『一個地 號土地』及一間房子，（問若知道還要多花錢買一塊土地 ，是否願意？）我願意再多花錢買。」等語明確（參原審 卷第67-6 8頁），足證承買人吳韶玲出價之2,500萬元僅 包含41地號土地及其上之863建號房屋，而不及42-1地號 土地至明，否則豈會證稱願意加價購買他地。又上訴人委 託價格雖調整為2,500萬元，惟此乃上訴人可接受之最低 價格，非謂委託標的逕以該價格出售，倘買受人以高於 2,500萬元出價，被上訴人依居間契約之本旨，理應盡力 磋合，以求售出全部標的物，尚不得以部分標的售出，已 達委託價格2,500萬元，即謂其居間仲介責任已盡。查42- 1地號土地面積為15.89平方公尺，上訴人參照土地交易價 格簡訊查詢結果表（見本院卷第28頁），認該地值400萬 元，然吳韶玲迄今仍未表明是否同意以該價格購買，僅陳 述其願再多花錢買（參上開原審卷筆錄），足認上訴人與
承買人吳韶玲就系爭標的物價金尚未達成合致，揆諸前揭 法條意旨，其買賣契約自屬尚未成立。被上訴人雖稱系爭 購屋承諾書未記載系爭42-1地號土地，純屬漏載云云，惟 所謂「純屬漏載」係指兩造確就該契約必要之點已為意思 表示合致，然漏未記載該「已合致之意思表示」於書面而 言，倘當事人從未意思表示合致，自非漏載。查吳韶玲前 揭證述意旨，可知其當時確係承購『一筆土地及一棟房屋 』已明，自無需別事探求，且就總價金之合意為何？迄今 仍付之闕如，此部分顯非「純屬漏載」，是被上訴人抗辯 本件僅係漏載，其雙方契約已成立云云，尚難採信。（三）第按居間人以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求 報酬，民法第568條第1項定有明文，又系爭委託銷售契約 第5條第2項第3款亦約定「買方依第壹部分第4條第1項簽 署購屋承諾書後，甲方拒絕與買方簽定買賣契約書者。」 甲方應支付乙方委託銷售總價的6%（其中4%為服務報酬、 2% 為違約金）。又其第壹部分第4條第1項則約定若買方 同意本契約甲方之銷售條件而簽署購屋承諾書者，毋庸經 甲方簽認，買賣契約已有效成立。準此，上訴人僅於被上 訴人所媒介之「買賣契約成立」時，方有給付服務報酬或 違約金之義務。上訴人與承買人吳韶玲就買賣標的物及價 金尚未合致，是其買賣契約尚未成立，已說明如上，則上 訴人自無給付服務報酬或違約金之義務，本件被上訴人依 上開約定請求上訴人給付仲介報酬及違約金云云，尚屬無 據。
三、綜上，上訴人與承買人並未達成意思表示合致，是被上訴人 並未完成其仲介義務，上訴人自不負給付報酬或違約金之義 務，被上訴人主張依系爭契約第貳部分第5條第2項第3款約 定，請求上訴人應支付委託銷售總價4%之服務報酬及2%之違 約金，即屬無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗， 應併予駁回。被上訴人請求上訴人給付違約金，既無理由， 關於違約金是否過高？被上訴人得請求之金額為何？等爭點 ，即無庸再為論述。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣 告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示 。
伍、本件第一審之裁判費，除確定部分即原審判命被上訴人應負 擔5,850元外，為10,000元，第二審裁判費為16,350元（以 上訴訴訟標的價額100萬元為計算之基準），合計為26,350 元，應由敗訴之被上訴人負擔，爰併予確定之。陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用
之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此 敘明。
柒、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3 項、第450條、第78條、第87條第1項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 杭起鶴
法 官 王淑惠
法 官 廖建彥
中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
書記官 蘇玟心
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