臺灣臺南地方法院刑事判決 100年度簡上字第171號
上 訴 人
即 被 告 吳炎格
選任辯護人 黃正彥律師
黃雅萍律師
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院100 年度簡字第12
85號中華民國100 年6 月14日第一審簡易判決（聲請簡易判決處
刑書案號：100 年度偵字第6667號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳炎格對於一般人蒐集電信門號使用，常作為犯罪集團實施 犯罪之工具已可預見，竟基於縱有人持其電信門號卡從事犯 罪行為，亦不違反其本意之幫助犯意，於民國99年5 月1 日 某時許，在臺南市中山公園內，將其在臺南市歸仁區「和宇 寬頻網路股份有限公司歸仁店」所申辦之行動電話門號0000 000000號易付卡，交付予真實姓名、年籍不詳，綽號「小武 」之成年男子，而以此方法幫助「小武」或輾轉取得者利用 其行動電話門號作為犯罪使用。嗣經營「色情應召站」業者 輾轉取得上開行動電話門號卡後，乃基於意圖使女子與他人 為猥褻行為而媒介以營利之犯意，於99年10月15日在「自由 時報」G19 版刊登「佳佳舒壓0000-000000 」之色情交易廣 告，以此方式媒介女子與他人為俗稱「半套」即撫摸、按摩 性器官之猥褻行為以營利；嗣男客陳寶順於見報撥打上開門 號0000-000000 號行動電話後，由應召站派遣女子陳金燕（ 另由警方依「社會秩序維護法」裁處）搭乘計程車前往高雄 市○○區○○路145 號「御宿汽車旅館」303 號房，向男客 陳寶順收取性交易代價新臺幣（下同）2,100 元，並進行撫 摸、按摩性器官之猥褻行為後，為警方人員臨檢當場查獲， 經警方循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報由臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防 禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第159 條 第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 除法律有規定者外，不得作為證據。」酌採英美法之傳聞法
則。復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應 實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。是以，證人陳寶 順、陳金燕於警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之陳 述，且查無例外之情事，依上開規定，自均不得作為證據。二、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條 第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4 條之規定，但經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用之供述證據 ，業據檢察官、被告及辯護人於準備程序時均不爭執證據能 力，迄至言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159 條 第1 項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情狀 ，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適 當，依上開規定，自具有證據能力。另其餘非供述證據亦均 經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據被告吳炎格矢口否認有何幫助妨害風化犯行，辯稱：伊 是冤枉的，當初「小武」說在公園很難找到伊，所以要幫伊 辦手機，「小武」說辦手機不用錢，他會支付，伊有問「小 武」會不會把手機拿去做犯法的事，「小武」說不會，伊才 答應，之後，因伊不會將門號卡放入手機內，「小武」說要 幫伊用，就直接把門號卡拿走，並不是伊主動交給他的云云 。經查：
㈠、本件門號0000-000000 號行動電話確係由被告本人所申辦， 而男客陳寶順係見色情應召站業者所刊登在自由時報G19 版 「佳佳舒壓0000-000000 」之色情交易廣告，始撥打上開行 動電話門號，並支付性交易代價2,100 元後，與色情應召站 所派遣之女子陳金燕在「御宿汽車旅館」303 號房進行撫摸 、按摩性器官之猥褻行為等事實，業據被告於偵查中供述： 本件0000000000號電話是伊申辦的，當時是綽號「小武」的 男子帶伊去申辦的，伊在臺南市中山公園交付電話給「小武 」等語甚明（見偵一卷第29至30頁、偵二卷第10至11頁）； 證人即男客陳寶順於警、偵訊時證稱：伊是99年10月15日當 天看自由時報的廣告，有刊登「佳佳舒壓0000-000000 」的
廣告，伊撥打上開行動電話詢問價格，並與對方談妥半套1, 600 元、特別服務多500 元，總共2,100 元，之後叫小姐直 接到「御宿汽車旅館」303 號房，陳金燕進來後有幫伊作半 套，有撫摸、按摩伊性器官等語明確（見偵三卷第3 至4 、 31至34頁）；證人即從事性交易女子陳金燕於警、偵訊時證 稱：伊是坐計程車自行前往高雄市○○區○○路145 號「御 宿汽車旅館」303 號房，房間費是客人陳寶順支出的，伊向 陳寶順收取1,600 元，另外陳寶順要特別服務500 元，就是 可以撫摸身體，伊共收取2,100 元，伊用手幫陳寶順手淫， 陳寶順用手摸伊胸部等語甚詳（見偵三卷第5 至6 、31至34 頁）。此外，復有高雄市警察局楠梓分局第一組臨檢紀錄表 、報紙廣告版影本、通聯紀錄暨基地台位置、和宇寬頻行動 電話使用人資料查詢回覆、和宇寬頻行動電話服務申請書各 1 份及查獲妨害風化案照片3 幀在卷可證（見偵三卷第7 至 9 、12至16頁），足見色情應召站業者確有以被告所申辦之 門號0000-000000 號行動電話作為從事性交易之聯絡工具， 應無疑義。
㈡、被告雖否認有何幫助妨害風化之情，並以前揭情詞置辯。惟 查：
１、依被告於100 年4 月6 日偵查中供稱：去年4 月在臺南市○ 區○○○路附近的公園，一位綽號叫「小武」的男子說要給 伊吃飯錢，並帶伊去臺南的通訊行辦理行動電話門號，辦了 幾支伊不清楚，辦完後他就將所有資料拿走，給了伊300 元 現金還有帶伊去吃飯，「小武」帶伊去臺南的通訊行辦門號 ，伊並在臺南交付給「小武」等語（見偵一卷第29至30頁） 、復於100 年5 月26日偵查中供陳：本件0000-000000 號電 話是伊申辦的，當時是綽號「小武」的男子帶伊去申辦的， 之後就將申辦的行動電話交給「小武」，「小武」說請伊去 吃飯花了300 元，就將電話拿去使用，交付電話的地點是在 臺南市中山公園內；伊當時會辦行動電話給「小武」使用， 是因為伊在中山公園內沒有飯吃，「小武」說要請伊吃飯， 之後就帶伊去辦手機等語（見偵二卷第10至11頁），觀之被 告上開二次偵查中之供述，雖就申辦手機之代價，究係給被 告現金300 元加上請吃飯，抑或係請吃飯花費300 元，容有 不同，然就被告因缺錢吃飯，始由「小武」帶往申辦上開行 動電話門號，並交付予「小武」使用一節，則無二致。是本 件門號0000-000000 號行動電話確是被告所親自申辦並交付 予綽號「小武」之情，堪以認定。
２、被告於本院審理時雖改稱：是「小武」說要找伊很難，始要 辦手機給伊，伊有問「小武」說辦手機後，會不會把手機拿
去做犯法的事，「小武」說不會，伊就答應辦手機，之後， 係因伊不會將門號卡放入手機內，「小武」佯稱要幫伊就直 接拿走云云。然被告確係因「小武」以請吃飯為代價，始與 「小武」前往申辦行動電話門號之情，已詳如前述，且倘被 告於本院審理時上開所陳為真，何以被告前於偵查中二次偵 訊內容均未提及此，反迄至本院審理時始為上開陳述，其憑 信性為何，實啟人疑義。況依被告於本院審理時所述，被告 當時既係認「小武」要辦行動電話供其使用，則該行動電話 之使用者乃被告本人，何以被告需問「小武」會不會拿去做 犯法之事，顯見被告申辦上開行動電話門號並非供自己使用 ，且其於申辦上開行動電話門號卡前，即已預見「小武」容 有持以作為犯罪工具之可能。另本件被告所申辦之上開門號 乃預付卡，無月租費及帳單，並無搭配手機方案等情，有和 宇寬頻網路股份有限公司100 年8 月25日和宇（發）字第 1003 0800137號函及申辦人詳細資料各1 份在卷可稽（見本 院卷第55至56-1頁），而觀以卷附該行動電話之服務申請書 及上開函附資料，被告於99年5 月1 日申辦該行動電話門號 時曾留有門號0000000000號行動電話作為聯絡電話，而該門 號00 00000000 號行動電話係由被告於99年4 月19日所申辦 ，停用時間為99年10月10日，有下述被告申辦之行動電話門 號資料可考（見本院卷第44頁），顯示被告於申辦本件行動 電話門號卡前已有行動電話可資聯繫。此外，本院依檢察官 之聲請調取被告相關行動電話門號申辦資料（見本院卷第41 至44頁），發現除本件行動電話門號外，被告自96年6 月間 迄至99 年5月2 日止，總共申辦了19支行動電話門號，其中 於99年4 月30日即申辦本件行動電話門號之前一天，亦分別 在遠傳、中華電信各申辦了2 支及1 支行動電話門號；而在 99年5 月2 日即申辦本件行動電話門號之後一天，亦在台灣 大哥大申辦了1 支行動電話門號。而參以被告於偵、審時供 稱：伊當時在公園，沒有飯吃等語，足認被告當時生活困頓 ，當無能力亦無必要申辦多支行動電話門號，則被告申辦上 揭行動電話門號所為何事，即屬可疑。就此，被告於本院審 理時固供稱：伊申辦行動電話門號一方面是要找工作，門號 到期沒有錢繳，只好去申請別家，有的（行動電話）是被別 人利用云云（見本院卷第87頁）。然依上開被告申辦資料及 前述辯解，當可知被告係習於使用行動電話之人，對行動電 話如何使用並非毫無所知，自不可能不知如何將門號卡插入 行動電話內。是被上開所辯，核與事實不符，委無足採。３、邇來犯罪集團經常透過電話作為聯繫不法犯罪使用之新聞， 業經媒體廣為報導，政府亦大力宣導，且申請行動電話門號
並無特殊限制，任何人只需提出身分證及駕照、健保卡等證 件即得以自己名義申請門號使用，此為眾所週知之事實，則 依一般人之社會生活經驗，若係供日常通訊使用之行動電話 門號，原可自行向電信公司申請，而無向他人借用或收購門 號之必要，苟見他人不以自己名義申請門號，反而徵求不特 定人之行動電話門號使用，衡情當知渠等取得之行動電話門 號乃被利用從事與犯罪有關之工具，俾供犯罪集團掩飾不法 犯行，避免犯罪行為人曝光以逃避執法人員查緝，被告對前 述情形應知之甚詳，竟提供自己申請之電話門號卡予不詳人 士使用，足認被告有幫助他人犯罪之不確定故意。㈢、至辯護人另以被告患有精神官能性憂鬱症，自95年11月起在 奇美醫院精神科門診至今，且經衛生署嘉南療養院診斷「憂 鬱性疾病NEC 環境適應之長期憂鬱反應」而住院治療，認被 告之精神狀態異於常人，致不能辨識其行為違法或欠缺依其 辨識而行為之能力云云。惟查「被告過去有良好工作能力， 過去智力表現估計約可在中下到中等左右，被告此次測驗的 動機受情緒及怕再被關入獄的影響，測驗結果略有低估，目 前表現出來的能力為語言智商70，作業智商63，總智商66， 百分等級1 ，其中，語文理解智商77，智覺組織64，顯示被 告的語文理解至少都還在邊緣程度，依據被告現有的語文理 解能力，並不足以損害其辨識及判斷行為是否違法的能力。 由鑑定過程中被告反覆提及辦門號卡時即曾擔心違法，被告 也清楚表示如果早知道『小武』會拿門號去做性交易使用， 自己一定不會這樣做，只是自己被騙了，得知案發後亦主動 去辦理停話，以上均顯示被告能理解辦理電話門號供他人使 用有違法的風險，而拿門號去做性交易使用是違法的事。被 告雖然右腳無力，左側肘關節變形及右側腕關節變形，並罹 患憂鬱症，但均未達顯著減低辨識其行為違法或欠缺依其辨 識而行為之能力」等情，有國立成功大學醫學院附設醫院10 0 年12月7 日成附醫精神字第1000022001號函附精神鑑定書 1 份在卷可稽（見本院卷第69至72頁），而上開鑑定報告乃 精神鑑定機關本於專業知識及經驗所得之結論，應可憑信。 是本院審酌被告之精神病史、本件案發經過，並參酌前揭鑑 定報告內容，亦同認被告於為上開犯行當時，其精神狀態尚 未達到不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之程度， 且其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力亦未顯著降低。 準此，被告上開犯行自無適用刑法第19條第1 項、第2 項規 定減輕其刑之餘地。另辯護人復以被告現仍在無期徒刑假釋 中，倘本案遭判處有期徒刑以上之刑，被告勢將入獄執行無 期徒刑殘刑達10餘年之久云云。然刑法假釋制度乃係對於受
徒刑之執行而有悛悔實據者之恩典，受假釋者於出獄後理當 謹慎自持切莫再行犯罪，倘於假釋中再犯且罪證明確，並經 法院判處罪刑確定，顯示受假釋者未能改過向善，前所為徒 刑之執行仍不足矯正其惡性，依法自當撤銷假釋，再入監執 行殘刑，乃事所當然，且符合法理，尚難執以為請求獲免或 從輕量刑之事由。況刑法第231 條第1 項之圖利使人為猥褻 罪，其法定刑乃5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金 ，而本件原審判處被告有期徒刑2 月，核已屬最低刑度，自 無再予減輕之餘地。
㈣、綜上所述，勾稽互核，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。二、本件被告基於幫助他人犯罪之意思，提供其申辦之門號卡予 綽號「小武」之不詳人士使用，嗣雖遭應召站業者以此為聯 絡工具，媒介女子與他人為猥褻之行為，藉此營利，而得遂 行圖利媒介猥褻犯行，惟並無相當證據證明被告有參與上述 圖利媒介猥褻犯行之構成要件行為，僅係對上述犯行提供助 力，是核被告所為，係犯刑法第30條第1 項前段、第231 條 第1 項之幫助圖利媒介猥褻罪。至聲請簡易判決處刑意旨雖 認被告係幫助犯刑法第231 條第1 項之圖利媒介性交罪，然 依證人陳金燕、陳寶順於偵查中所述，渠2 人僅曾進行猥褻 之行為，是聲請意旨上開所述尚有誤會，附此敘明。又被告 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，為 圖利媒介猥褻罪之幫助犯，依刑法第30條第2 項之規定，得 按正犯之刑度減輕之。原審以被告罪證明確，並審酌被告交 付行動電話門號SIM 卡供他人作為不法目的使用，助長犯罪 活動之發生，並因此增加刑事犯罪偵查之困難，殊為不該， 兼衡被告犯後尚能坦認有將上開行動電話門號SIM 卡交付他 人使用之情事，本件僅係對他人之犯行提供助力，而未參與 圖利媒介猥褻犯行之構成要件行為，暨被告之前科素行、年 歲、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，依刑事訴訟法第 449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2 項，刑法第30條 第1 項前段、第2 項、第231 條第1 項、第41條第1 項前段 ，刑法施行法第1 條之1 等規定，量處被告有期徒刑2 月， 並諭知易科罰金折算標準，且敘明上開行動電話門號SIM 卡 因已為被告交付與他人所使用，是上開物品自已為該實行犯 罪之不詳人士所有，被告既為幫助犯而不適用責任共同之原 則，自不得就上開物品併為沒收之諭知，核其認事用法俱無 不當，量刑亦稱妥適，應予維持。被告上訴意旨否認犯罪云 云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官馮君傑到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
刑事第八庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 羅郁棣
法 官 蘇碧珠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許哲萍
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第231條：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至2 分之1。