臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴更一字第26號
原 告 周靖棠
訴訟代理人 陳崇善律師
被 告 李宛真
訴訟代理人 黃韻如律師
上列當事人間確認抵押債權不存在事件，本院於民國100年12月
29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有如附表所示不動產，於民國九十六年十月十五日，以收件字號重登字第二四八三○○號，向臺北縣三重地政事務所設定新臺幣貳佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：伊於民國96年8 月間因有資金需求，向被告 借款新臺幣（下同）200萬元，並約定原告應將所有坐落於 新北市三重區○○○段過圳小段0000-0000地號土地及其上 門牌號碼為新北市○○區○○路四段65號8樓之房屋（下稱 系爭房地）共同設定200萬元之第二順位普通抵押權予被告 （下稱系爭抵押權），擔保被告上開借款債權（下稱系爭抵 押債權）。惟因被告始終未交付借款，該消費借貸契約自不 成立，而基於抵押權從屬性，該抵押權自未成立，原告因此 訴請被告塗銷抵押權登記。因兩造間存在數筆借貸關係，被 告為混淆視聽，提出數筆與本件抵押權設定無關之其他借款 ，實與本件事實不符。為此，提起本件訴訟，聲明：確認被 告與原告間，於台灣板橋地方法院98年度司執字第57620號 因拍賣塗銷抵押登記前，就原告所有坐落於台北縣三重市○ ○○段過圳小段0000-0000地號權利範圍為10000分之32之土 地，及其上同地段同小段00000-000建號即門牌號碼為台北 縣三重市○○路○段65號8樓之房屋權利範圍為1分之1，以 台北縣三重地政事務所民國96年收件，收件字號為重登字第 248300號，同年10月15日登記，清償日期96年11月30日，共 同擔保原告向被告於96年8月15日新台幣貳佰萬元之金錢消 費借貸債權之普通抵押權所擔保之債權不存在。二、被告則抗辯：
㈠普通抵押權所擔保的債權不限於抵押權成立或存續當時存在 之債權，而係僅須抵押權在實行當時，有被擔保之債權存在 即為已足，符合抵押權成立從屬性之要求。自98年7 月23日 ，被告聲請拍賣抵押物強制執行為止，原告向被告借款已達 650 萬元，有原告親自簽立之借據可稽，原告在借據中亦說 明系爭抵押權設定為其債務之擔保，顯示原被告雙方間合意
，系爭抵押權係擔保雙方所有發生之債務，並不限於96年8 月15日之金錢消費借貸債務。台灣板橋地方法院98年度訴字 第1696號判決、台灣高等法院99年度上字第406 號判決及本 院99年度訴字第5021號裁定理由，均拘泥於被告所提出之證 據必須證明96年8 月15日之金錢消費借貸債務，否則抵押債 權不存在，實係違反前述最高法院判決及學者之見解，應不 予採納。
㈡依96年10月12日雙方所親自簽立之抵押權設定契約，原告業 已確認雙方確實於96年8 月15日有金錢消費借貸之事實，被 告確實有交付借款現金予原告否則，被告如何願意設定名下 之不動產抵押予原告？被告又如何與原告雙方確認債權成立 期間為96年8 月15日，以及清償期為96年11月30日？凡此， 均足以證明被告確實有金錢交付之事實，並經原告於抵押權 設定契約親自簽名並確認。又原告親立借據、且陸續簽發多 紙支票予被告並有部分兌現，亦證實原告確實有向被告借款 之情。尤有甚者，原告尚多次以簡訊向被告要求延長還款期 日，並將系爭系爭房地賣出或賣給被告作為還款方式，均足 證兩造間確有成立消費借貸關係。
㈢原告起訴狀記載狀別為「民事債務人異議之訴起訴狀」，然 其起訴要旨，依其所提訴之聲明所載，乃為「確認原告於被 告間...，共同擔保原告項被告於96年8月15日新台幣貳佰萬 元之金錢消費借貸債權之普通抵押權所擔保之債權不存在」 ，究竟原告起訴狀之訴訟標的為何？請求權基礎為何？並不 清楚。原告既未表明訴訟標的及請求權基礎，則起訴程序顯 不合法，應依法駁回其訴。
㈣本件原告原有地號為台北縣三重市三重埔過圳小段166-號之 土地，及座落其上9488建號即台北縣三重市○○路○段65號 8 樓之房屋等不動產，業經第三人拍定而執行程序終結，原 告不得再提起債務人異議之訴。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項
㈠原告將系爭房地於96年以臺北縣三重地政事務所重板登字第 248300號收件、登記日期96年10月15日，擔保96年8 月15日 金錢消費借貸，擔保債權金額各100 萬元（即土地及建物各 擔保100萬元債務），共同擔保總金額200萬元之普通抵押權 登記，清償日期為96年11月30日、抵押權人為被告，並有土 地及建物登記簿謄本在卷可稽。
㈡原告簽發發票日為96年12月31日、票號000000000之150萬元 支票，並未兌現，此支票原本業經被告交還原告。原告嗣簽 發十一紙支票交付被告，其中兌現4紙，尚有6紙支票未兌現
，另有一紙發票日99年2月1日之面額635 萬元之支票（見本 院卷第38至44頁）。
㈢被告前向原告催討借款債務，被告以簡訊請求被告給予延期 清償，並有被告提出簡訊影本在卷可稽（見本院卷第47至48 頁）。
㈣本件被告以原告欠款未還，於98年間向台灣板橋地方法院聲 請拍賣系爭房地，經台灣板橋地方法院以98年度司拍字第 1181號裁定准予拍賣。
㈤被告於98年7 月23日間持上開准於拍賣抵押物裁定為執行名 義，向台灣板橋地方法院聲請強制執行原告之財產（案列98 年度司執字第57620號），系爭房地於99年3月25日由梁琪涓 、梁琪苑拍定買受，嗣後被告向台灣板橋地方法院聲明參與 分配，主張原告積欠125 萬元債款，列入分配表債權原本計 126萬6600元（其中1萬6600元為執行費）。四、得心證之理由：
本件原告起訴主張系爭抵押債權不存在，為被告所否認，並 以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：本院應審究者為㈠本 件原告所提起者為何種訴訟？㈡原告是否有提起本件訴訟之 確認利益存在？㈢系爭抵押權所擔保之債權是否存在？茲分 別論述如下：
㈠本件原告所提起者為何種訴訟？
⒈按原告起訴時有特定訴訟標的之義務，以之劃定法院審判範 圍，並據以決定起訴後有無訴之變更追加，及判決確定後既 判力之客觀範圍，而訴訟標的之特定，應依原告訴之聲明及 原因事實為之。又法院就原告所主張起訴原因之事實，判斷 其法律上之效果，並不受原告所述法律上見解之拘束。 ⒉本件原告僅於狀別記載為「民事債務人異議之訴起訴狀」， 惟其訴之聲明及原因事實，以確認之訴的型態為之。被告辯 稱確認之訴性質上與屬形成之訴之債務人異議之訴迥異，原 告於起訴時未表明訴訟標的及請求權基礎，原告起訴顯非合 法云云。經查，原告起訴聲明為確認被告與原告間，於台灣 板橋地方法院98年度司執字第57620號因拍賣塗銷抵押登記 前，就原告所有坐落台北縣三重市○○○段過圳小段0000-0 000地號權利範圍為10000分之32之土地，及其上同地段同小 段00000-000建號即門牌號碼為台北縣三重市○○路○段65 號8樓之房屋權利範圍為1分之1，以台北縣三重地政事務所 民國96年收件，收件字號重登字第248300號，同年10月15日 登記，清償日期96年11月30日，共同擔保原告向被告於96年 8月15日新台幣貳佰萬元之金錢消費借貸債權之普通抵押權 所擔保之債權不存在，顯非債務人異議之訴之聲明。又原告
主張之事實及理由，始終為被告未交付借款，消費借貸契約 不成立，具有從屬性之普通抵押權亦無從附麗等語，足見其 所提起者確為確認抵押債權不存在之訴。復以債務人異議依 法應由執行法院專屬管轄，惟本件原告向執行法院即台灣板 橋地方法院起訴時，即經執行法院以本件為單純的確認在全 部存在之訴訟，應由被告住所地之法院管轄為由，於99年9 月14日裁定移送本院，且未據兩造聲明不服而告確定，益徵 本件性質上應非債務人異議之訴。則原告雖於書狀表明其所 提起者為債務人異議之訴（本院99年度訴字第5021號卷第3 頁），然按諸前開說明，訴訟標的，應依原告訴之聲明及所 主張之原因事實定之，法院並不受兩造所為法律上主張之拘 束，是被告雖曾陳稱本件起訴不合法云云，並無礙本件訴之 種類及性質，被告上開所辯，並非可採。而本件既為確認抵 押債權不存在之訴，被告辯稱原告於執行程序終結後，不得 提起債務人異議之訴云云，自無庸加以審究，併予敘明。 ㈡原告是否有提起本件訴訟之確認利益存在？
本件被告以原告欠款未還，向台灣板橋地方法院聲請拍賣系 爭房地，經本院以98年度司拍字第1181號裁定准予拍賣，嗣 於99年3月25日由梁琪涓、梁琪苑拍定買受，強制執行期間 ，被告聲明參與分配，主張原告積欠125萬元債款，列入分 配表債權原本計126萬6600元（其中1萬6600元為執行費）， 原告否認欠款，訴請確認其對被告就系爭抵押權擔保債務不 存在，則原告主觀上認其是否確有積欠被告前開借款債務， 在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能 以確認判決將之除去，應認原告提起本件確認之訴，有法律 上之確認利益，合先敘明。
㈢系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
⒈按消極確認之訴，應由被告負立證責任（最高法院19年上字 第385 號判例參照），是如被告欲主張兩造確有債權存在， 應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不 足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。次按 普通抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生 ，則普通抵押權自不能單獨而存在，故普通抵押權之成立， 以債權已存在為前提，債權若不存在，普通抵押權亦不成立 。又消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付 為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付 之貸與人負舉證責任，此觀民法第474 條之規定自明。準此 ，登記為普通抵押權，則抵押人主張抵押債權不存在或未發 生，則抵押權人自負有舉證證明抵押債權存在之責任。 ⒉被告未能舉證證明兩造間抵押債權之存在：
⑴被告固辯稱：依96年10月12日雙方所親自簽立之抵押權設定 契約，原告業已確認雙方確實於96年8 月15日有金錢消費借 貸之事實，被告確實有交付借款現金予原告等語。然普通抵 押權係從屬於債權之權利，若所擔保之債權不存在，縱為抵 押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（參照最高法院 89年台上字第1086號判決）。故普通抵押權人縱然得於非訟 程序中聲請拍賣抵押物，惟抵押債權是否存在發生爭執時， 仍應於訴訟程序中解決，尚難僅因已為普通抵押權之設定登 記，遽認抵押債權存在。且衡諸社會一般交易經驗，借款款 項之交付與抵押權設定之時點要無必然一致之情形，此因抵 押權設定需要相當時日，且或許因為債權人並無大筆款項得 於一時支付，或許因為債務人並無於一時間取用全數款項以 為應急之必要，是抵押債權非謂必於設定當日全數交付如受 抵押權之擔保。則舉重以明輕，既設定抵押權猶不足證明抵 押債權存在，則兩造所簽立之抵押權設定契約，更不必然能 做為原告借得系爭抵押債權之證明，被告所辯，自不足採。 ⑵被告復辯稱：原告親立借據（見本院卷第37頁），且簽發多 紙支票予被告，其中並有部份支票兌現（見本院卷第38至44 頁），可證明原告確實有向被告借款；尤有甚者，從原告發 予被告之簡訊可證明原告確實向被告借款，且以系爭房地作 為擔保等語。惟查，兩造間除本件抵押債權外，尚有數筆消 費借貸關係，為原告所不否認，亦為台灣板橋地方法院98年 度訴字第1696號判決台灣高等法院99年度上字第406 號判決 認定，則上開借據（所載虧損650 萬元，與系爭抵押債權約 定數額顯有不同，請起算時點不明）是否包括或即為系爭抵 押債權，即非無疑，至清償支票及請求展延清償期之簡訊， 果被告確有借款150萬元予原告，則該150萬元係屬一筆借款 ，且併有設定擔保抵押權，則被告豈會分散該等支票款項， 又與系爭抵押債務原約定之清償期日為96年11月30日有異， 益徵其內容均不足以證明原告於96年8月15日向被告借款150 萬元之事實，僅足憑認兩造間確有債權債務糾葛之事實，是 被告前開所言，要難憑採。
⒊被告就前開650萬借款之返還請求權，非為系爭抵押權擔保 之債權：
⑴系爭抵押權係普通抵押權，為兩造所不爭執。 ⑵被告辯稱：前開650萬借款之借貸關係存在於兩造之間，原 告即屬債務人，應對伊負清償系爭借款之責。雖系爭抵押權 登記設定時尚無債權，只要實行系爭抵押權時，有被擔保之 債權存在，無妨從寬解釋抵押權從屬性，而許可抵押權在債 權發生前亦得有效設立及登記，故系爭借款即為系爭抵押權
擔保之債權，且得為有效設立及登記云云。
⑶然查，原告所有之系爭房地，於96年10月15日設定系爭抵押 權予被告，登記之擔保債權種類為96年8 月15日之金錢消費 借貸，債務人為原告，擔保債權總金額為200 萬元等節，為 兩造所無異詞，自堪認為實在。可見系爭抵押權擔保之債權 ，應為兩造間96年8 月15日約定借貸契約之借款債權，而不 及於其他，此與最高限額抵押權有所不同，至為明悉。 ⑷第查，所謂「普通抵押權所擔保的債權不限於抵押權成立或 存續當時存在之債權，而係僅須抵押權在實行當時，有被擔 保之債權存在即為已足，符合抵押權成立從屬性之要求」， 非泛指所有金額相符之債權均屬之，而應限於「有被擔保之 債權存在」，始符合抵押權成立從屬性之要求，否則擔保債 權與普通債權殊無二致。而系爭抵押權設定擔保金額為共 200萬元，所擔保之債務為96 年8月15日金錢借款，清償日 期約定為96年11月30日，被告均未能舉證證明兩造間確於同 年8月15日有金錢借款150萬元之事實。準此，自應認兩造間 並無此筆金錢借款事實。是原告主張否認有向被告借款系爭 抵押債務之事實，尚非無據，應可採信。至上開650萬元借 款之借貸契約關係，既係系爭抵押權設定後之借款債務，被 告復未舉證是否包括或即為系爭抵押債權，是系爭借款債權 自不得逕認定為系爭抵押權所擔保之債權範圍，至屬明灼。五、綜上所述，被告不能證明系爭抵押權擔保之債權存在，原告 訴請確認如主文所示，依法有據，為有理由，應予准許。六、本件事證業已明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述 ，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78頁，判決 如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
民事第五庭 法 官 洪純莉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
書記官 邱美嫆
附表：
土地：坐落於台北縣三重市○○○段過圳小段0000-0000地號， 權利範圍為10000分之32。
房屋：其上同地段同小段00000-000建號即門牌號碼為台北縣三 重市○○路○段65號8樓之房屋，權利範圍為1分之1。