臺灣臺中地方法院民事判決 100年度簡上字第184號
上 訴 人 何英華
被 上訴 人 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 熊明河
訴訟代理人 廖瑞鍠律師
吳光陸律師
複 代理 人 楊雅婷
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國100 年6月9日
本院臺中簡易庭99年度中簡字第2254號第一審簡易判決提起上訴
，本院於民國100 年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止。承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受 之聲明，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。本件 被告之法定代理人於訴訟進行中已變更為熊明河，故被告新 任法定代理人熊明河聲明承受訴訟，核無不合，自應准許。二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。上 訴人於民國100年8月24日當庭所為之上訴聲明為：「原判決 廢棄，駁回被上訴人第一審之訴，第一、二審訴訟費用由被 上訴人負擔。」，後於100年11月2日當庭將上訴聲明更正為 「原判決不利於上訴人部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審之訴訟費 用由被上訴人負擔。」，依前揭規定，核屬為更正事項，應 予准許，合先敘明。
貳、陳述及答辯要旨：
一、被上訴人方面：
㈠於原審起訴主張：
⒈上訴人自79年8 月27日起至93年8 月22日止，任職於被上 訴人公司擔任內勤人員，職司放款業務等服務工作。於上 訴人任職期間之84年間，訴外人林寶珠為向被上訴人借款 15 0萬元（下稱系爭借款），除提供其所有坐落高雄市三 民區○○○路230巷16之2號房地（下稱高雄房地）設定最 高限額抵押權供為借款之擔保外，另並邀同訴外人林寶枝 為連帶保證人，上訴人於84年8 月22日辦理授信時，應向
林寶枝辦理對保，以確認林寶枝有無擔任林寶珠系爭借款 連帶保證人之意及系爭借款約定書上林寶枝之印文是否真 正，詎上訴人並未確實向林寶枝辦理對保，即在林寶珠之 系爭借款文件上蓋章，致被上訴人誤認系爭借款之對保程 序已完成，而予放款。嗣因借款人林寶珠未依約清償本息 ，被上訴人乃聲請就系爭借款之擔保物為強制執行，經拍 賣後被上訴人僅受償部分本息，尚有債權426,195 元未獲 清償，被上訴人乃再聲請法院對林寶珠、林寶枝發支付命 令，然因林寶枝對支付命令異議而視為起訴，經臺灣高雄 地方法院以98年度雄簡字第3769號（下稱清償借款訴訟） 受理，於該清償借款訴訟中，林寶枝否認有擔任系爭借款 之連帶保證人，而林寶珠於該清償借款訴訟中亦稱系爭借 款借據及約定書上「連帶保證人」欄中「林寶枝」之簽名 均為其所為，且事先未徵得林寶枝之同意，該清償借款訴 訟被上訴人因而受敗訴之判決確定。
⒉上訴人為被上訴人公司之職員，於林寶珠向被上訴人借款 時，受任擔任對保人員，負責辦理對保程序，然因其未確 實向林寶枝對保即核章，致被上訴人誤認系爭借款已完成 對保，而放款予林寶珠，並致日後系爭借款未受清償之42 6,195 元及其利息、違約金均無法向林寶枝求償而受有損 害，上訴人受任辦理對保，其於處理委任事務時，顯有過 失，且其過失與被上訴人所受系爭借款上揭未能受償之損 害，有相當因果關係，依民法第544 條規定，上訴人應負 賠償責任。另上訴人為被上訴人之職員，對被上訴人負有 忠實義務，應本於誠信原則，並忠實勤勉從事工作，其於 84年8 月22日辦理對保業務時，未確實核對連帶保證人之 身分，忠實執行對保之工作，造成被上訴人之損害，依88 年修正前之民法第227 條規定，被上訴人亦得依債務不履 行之法律關係訴請上訴人賠償損害。
⒊上訴人於84年間任被上訴人公司之「吉加管理課」課長， 除辦理各種保險之招攬、複審及要保書之受理、第一次保 費之收繳、有關一般及購屋放款業務之本金收取、催收等 業務外，管理課也有推廣放款之職責，故管理課長需負責 貸款案件之對保手續。上訴人服務於被上訴人公司領有薪 資報酬，兩造間乃有償契約，上訴人本應盡善良管理人之 注意義務，然因上訴人對保有過失，致被上訴人無法於清 償借款訴訟證明林寶枝有擔任系爭借款連帶保證人之意， 方受敗訴判決，致被上訴人受有損害，上訴人自應負賠償 責任。上訴人雖以放款批覆書上保證人欄有「免」字，抗 辯系爭借款無庸保證人，然該「免」字當時已用筆劃掉，
而於後方加載「林寶枝」，顯見系爭借款是需保證人，而 非免保證人，如系爭借款免保證人，則約定書上「對保簽 章」欄及「立約定書人」欄下方即無需林寶枝署名或用印 ，為何上訴人尚需對林寶枝做對保手續，且約至上訴人上 班地點辦理對保，並分別於「對保簽章」欄及「立約定書 人」欄下方均有「林寶枝」之簽名蓋章，參之系爭借款借 據上連帶保證人欄下方亦蓋有「林寶枝」章，可知系爭借 款確需連帶保證人，上訴人辯稱系爭借款無庸保證人，與 事實不符。
⒋林寶珠於84年2 月間以林寶枝所有坐落臺北市○○區○○ 路一段147巷5弄32號5樓之3房屋暨坐落土地應有部分（下 稱基隆路房地）設定最高限額384 萬元之抵押權為擔保， 向被上訴人借款320 萬元，因該筆借款嗣後已清償，故於 86年7月間塗銷抵押權，而系爭貸款金額為150萬元，係以 林寶珠所有高雄房地為擔保，基隆路房地與高雄房地乃分 別擔保不同之債權。
⒌並於原審起訴聲明：「被告（即上訴人）應給付原告（即 被上訴人）新臺幣（下同）426,195元，及自民國91年9月 7 日起至清償日止，按年息百分之8.25計算之利息，暨自 91年9月7日起至清償日止，按上開利率20% 計算之違約金 。」
㈡於本院補陳：
⒈上訴人自承其有在系爭約定書上「對保人欄」內，親自蓋 章，足見84年間林寶珠之借款，其係有擔任對保工作。至 於上訴人諉稱其對保時，約定書上僅有林寶珠簽名及印文 ，無「林寶枝」之簽名及印文，林寶珠之借款無須連帶保 證人云云，查系爭擔保放款借據連帶保證人欄下方有「林 寶枝」之簽名及用印，而放款批覆書上保證人欄也記載有 「林寶枝」，顯見本件借款，須有連帶保證人，上訴人稱 林寶珠之借款無須連帶保證人乃非可採。另其稱其對保時 ，僅有林寶珠之簽名用印，無林寶枝之簽名用印，此乃悖 於常理，違背一般經驗法則，屬變態之事實，而上訴人亦 無法舉證證明之。
⒉依民事訴訟法第447 條規定，當事人在二審不得提出新之 攻擊或防禦方法。上訴人在原審委任有訴訟代理人，其本 人也有到庭有參與訴訟，其於原審未作時效消滅抗辯，在 二審自不能追加此防禦方法，故上訴人在二審反對其提出 此項新之防禦方法，並無不當。
二、上訴人方面：
㈠於原審則以：
⒈上訴人自79年8月間起受僱於上訴人，迄93年8月間非自願 離職，任職期間係受僱在被上訴人公司服勞務，兩造間之 關係乃僱傭關係，並無成立委任關係之餘地，兩造間並未 就「辦理對保」成立委任關係。又上訴人自83年10月間起 擔任被上訴人公司所屬吉加保險營業處管理課課長，職務 範圍係負責營業處與總公司之各部門間之業務聯繫，「對 保」並非管理課之職務範圍事項，在84年間上訴人擔任被 上訴人管理課課長期間，縱有辦理系爭借款對保，亦與兩 造間僱傭契約無關，無債務不履行可言。再上訴人就系爭 借款之對保，並無過失行為，要無侵權行為或債務不履行 之不為給付、不完全給付之情形。縱上訴人有過失，系爭 借款之對保日期為84年8 月22日，迄今已逾15年，上訴人 主張時效抗辯拒絕給付。
⒉被上訴人在91年間即就系爭借款之擔保物聲請強制執行而 未能全部受償，當時上訴人尚在被上訴人公司任職，如被 上訴人就系爭借款有對保之疏失，何以被上訴人竟延宕8 年、在上訴人離職6 年後方向被告求償？按完整之借放款 業務，需先由借款人提出借款申請並提供個人資料，經收 件人員初步資料詢問後，再由徵信人員進行借款人之擔保 品及債信狀況徵信作業，經審核通過後，方簽訂借據及借 款契約等文件，故系爭借款「晤談紀錄」上雖有上訴人之 職章，然是否核准貸款，尚需經層層審核，僅收件之上訴 人並無任何決定權。再依系爭借款放款批覆書之保證人欄 同時有「免」及「林寶枝」字樣，但該「免」字上又劃一 斜線，以利率一欄有刪除即蓋章之情形相較，何以該「免 」未蓋章？該「免」字是否臨訟方刪除，亦有可疑。又被 告辦理約定書之日期為84年8月22日，但在84年8月22日之 前，從無出現有關林寶枝之個人資料，林寶枝之客戶個人 資料係在84年9月4日才填寫，可見於上訴人在84年8 月22 日與林寶珠辦理簽訂約定書時（即被上訴人所稱之對保） 當時僅對林寶珠辦理手續，並未對林寶枝辦理手續。換言 之，在84年9月4日之前，林寶珠之系爭借款案係「免」保 證人案件，且在無林寶枝相關資料之情形下，上訴人並不 知有林寶枝其人，上訴人自無可能對林寶枝辦理任何手續 ，自無被上訴人所稱上訴人「對保不實」之情事，林寶枝 於約定書上簽名用印，應係在84年9月4日之後的事，84年 8 月22日上訴人在系爭借款約定書上蓋章時，約定書上並 無「林寶枝」之姓名，故合理的懷疑，放款批覆書上「免 」字應係在84年9月4日之後才畫線，且林寶枝之簽名用印 應是與借據同時簽立，上訴人並未經手林寶枝之對保事宜
。上訴人就系爭借款放款流程中，僅係在案件核准後配合 一小部分作業之管理課長，並無任何借款人、連帶保證人 之資料，而當時上訴人公司辦理放款之人員，於對保時皆 有對保專用章，本件系爭借款約定書上僅有上訴人非對保 專用之職章，實不足認定系爭借款係由上訴人辦理對保並 有疏失。
⒊林寶珠於清償借款訴訟中雖證稱系爭借款借據及約定書上 林寶枝之簽名均由其所為，然林寶珠與林寶枝為親姐妹， 其迴護林寶枝而為不實證述，乃人之常情，且由該清償借 款訴訟卷證資料顯示，林寶枝擔任林寶珠連帶保證人者， 不只系爭借款乙件，何以林寶枝僅否認有擔任系爭借款連 帶保證人？林寶枝又何以未追究林寶珠偽造文書罪嫌？林 寶珠及林寶枝在清償借款訴訟中所為陳述內容顯有隱瞞而 不實在，已不足為本件判斷之依據。況上訴人非該清償借 款訴訟之當事人，被告亦未參加該訴訟，上訴人非該清償 借款訴訟確定判決既判力所及之人，該清償借款訴訟確定 判決對上訴人自無拘束力。
⒋林寶珠於系爭借款前，曾於84年1 月間另向被上訴人借款 ，該借款由林寶枝提供基隆路房地為擔保，林寶枝於該借 款約定書即已載明其基隆路房屋擔保之範圍包括林寶珠對 被上訴人「現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來之 借款、票據及一切債務（包括保證債務）之本金、利息.. ..」等，則依上開約定，不論林寶枝有無擔任系爭借款之 連帶保證人，林寶枝均須負保證人之清償責任。況依系爭 借款之徵授信資料，包含有林寶枝之個人詳細資料、身分 證影本、職業、收入等及隱私資料，顯然林寶枝確有為林 寶珠系爭借款擔任連帶保證人之意思甚明，其於清償借款 訴訟中所述顯屬不實。
⒌另林寶珠系爭借款之金額為150 萬元，然依徵授信資料所 示，其提供之擔保品（即高雄房地）市價逾260 萬元，並 無提供保證人之必要，有無保證人已非系爭借款之必要要 件，則上訴人對林寶枝之對保是否確實，與系爭借款成立 與否無關，暫不論系爭借款並非上訴人對保，縱上訴人有 對保不實情事，原告亦無賠償責任。況系爭借款為林寶枝 所有基隆路房地抵押權擔保效力所及，因此不論林寶枝有 無對保，被上訴人均得對基隆路房地求償，然被上訴人在 系爭借款清償前，竟在86年間即將基隆路房地之抵押權塗 銷，顯見被上訴人於86年間即同意終止林寶枝之保證責任 ，被上訴人既塗銷基隆路房地之抵押權，乃放棄系爭借款 之物保，依民法第751 條規定保證人免責，則被上訴人既
已不能對保證人求償，自亦不能對被上訴人求償。故而， 91年間系爭借款拍賣高雄房地後，面臨無法全額清償之窘 境，縱被上訴人受有損害，亦係其自己之行為所致，與上 訴人是否確實對保無相當因果關係。
⒍並於原審聲明：「原告（即被上訴人）之訴駁回。如受不 利判決，願供擔保免為假執行。」
㈡於本院補陳：
⒈上訴人於原審主張其之職務已被上訴人提出84年間對「吉 加管理課長」之「職務說明」之書面或以文字說明之相同 內容為準，被上訴人未對此之主張提出書面或主管經理人 以證人身份作證，原審判決逕認辦理貸款案件之對保，亦 為上訴人職務範圍內之事項，實無憑證。原審判決認上訴 人應對保而未確實對保，縱非故意，亦難卸其過失等語， 但卻未交代係如何判斷未確實對保之判斷依據，忽略保險 公司之對保流程與一般金融機構之不同。又原審判決既認 兩造間乃屬僱傭關係，上訴人已服勞務以符債之本旨，何 來不完全給付，故而原審判決所認之輩上訴人之損害與上 訴人間即無因果關係存在。且原審判決對上訴人主張時效 消滅一事認應以系爭借款擔保物求償未能受償之91年11月 8 日起始得行使計算之，被上訴人會將發生在84年之事拖 延至98年間才處理，何來時效可言。
⒉被上訴人並沒有訴外人林寶枝「借款晤談記錄」、「擔保 放款綜合評分表」、系爭放款批覆書保證欄明白書名「免 林寶枝」，更即應為免除林寶枝擔任系爭借款保證人，再 依同一文件上之作法刪除之處有蓋章，故被上訴人空言無 「免」之意思表示實屬矛盾。
三、原審判決：「被告（即上訴人）應給付原告（即被上訴人） 新臺幣426,195元，及其中新臺幣404,546元自民國91年9月7 日起至清償日止，按年息百分之8.25計算之利息，暨自民國 91年9月7日起至清償日止，按上開利率20% 計算之違約金。 原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔。本判決原告勝訴 部分得假執行。但被告如以新臺幣426,195 元為原告供擔保 後，得免為假執行。」上訴人對原審判決不服，提起本件上 訴，其上訴聲明為：「原判決不利於上訴人部分廢棄。上開 廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。」被上訴人之答辯 聲明則為：「駁回上訴人之上訴。第一、二審訴訟費用由上 訴人負擔。」
叁、法院之判斷
一、被上訴人主張上訴人自79年8月27日起至93年8月22日止任職
於被上訴人公司，84年間上訴人之職位為被上訴人公司吉加 管理課課長，及系爭借款約定書上「對保人」欄內上訴人之 職章「管理課長84.8.22 日何英華」為真正，且系爭借款主 債務人林寶珠借款後有未依清償債務之情事發生，被上訴人 因而於91年間就系爭借款之擔保物即高雄房地實行抵押權， 經拍賣高雄房地後，系爭借款債權並未全部受償，尚有426, 195 元未受償，後被上訴人依連帶保證契約之法律關係對林 寶枝起訴，請求林寶枝就上揭未受償金額負連帶清償責任， 經臺灣高雄地方法院98年度雄簡字第3769號判決被上訴人敗 訴，復以99年度簡上字第147 號駁回被上訴人之上訴確定等 情事，均為上訴人所不爭執，且有系爭借款借據、約定書、 土地建築改良物抵押權設定契約書、臺灣高雄地方法院民事 執行處強制執行金額計算書分配表及98年度雄簡字第3769號 民事判決等附卷可稽，並經調閱臺灣高雄地方法院98年度雄 簡字第3769號全卷（含99年度簡上字第147 號卷）、91年度 執字第3535號卷查核屬實，堪信為真正。
二、本件兩造爭執厥為：對保是否當時上訴人職務範圍內之事務 ？上訴人就系爭借款之對保有無對保不實？被上訴人請求上 訴人賠償損害有無理由？被上訴人之損害賠償請求權是否已 罹於時效？經查：
㈠對保是否當時上訴人職務範圍內之事務？
⒈被上訴人主張84年間上訴人所任吉加管理課課長之職務包 含辦理貸款案件之對保手續，上訴人則抗辯其職務範圍不 包含辦理貸款案件之對保手續云云。兩造就上訴人於84年 間任吉加管理課課長之職務範圍是否包括辦理貸款案件之 對保手續在內，雖各執一詞，惟上訴人既不爭執系爭借款 約定書上「對保人」欄內上訴人之職章「管理課長84.8. 22日何英華」為真正，而系爭借款約定書上對保時間欄填 載「84.8.22 」，對保地點欄則記載「吉加管理課」（見 本院99年度司促字第26575 號卷支付命令聲請狀所附證物 一約定書），足認辦理貸款案件之對保，亦為上訴人職務 範圍內之事項，否則上訴人當無以系爭借款對保人之身分 而在系爭借款約定書上核章。
⒉上訴人辯稱84年間吉加管理課隸屬人壽部門，僅負責收受 人壽、理賠、會計等文件，貸款部分只限於核對貸款部門 委託人壽部門人員收取利息部分金額是否與單據相符云云 ，然果如是，上訴人當無於系爭借款約定書上「對保人」 欄用章之理，縱因收受或核對文件而在系爭借款約定書上 用章，亦應係在文件上其他處所用章並註明事由，當無在 「對保人」欄蓋用職章之外，復在「對保時間」欄、「對
保地點」欄分別記載日期、地點之理，上訴人辯稱非因對 保而蓋章云云，委不足採。
⒊上訴人另辯稱其在系爭借款約定書上蓋章時，系爭借款約 定書上僅有林寶珠之簽章，並無林寶枝之簽章，林寶枝之 簽章係與借據同時簽立云云，然主張變態事實者應負舉證 責任，為民事訴訟舉證責任分配之原則，而在填載完妥之 文件上簽章為常態事實，在空白文件上簽章則為變態事實 ，上訴人既抗辯其在系爭借款約定書上簽章時，系爭借款 約定書上並無林寶枝之簽章，自應由上訴人就此變態事實 負舉證之責，然上訴人就此並未舉證以實其說，洵難逕採 。
⒋上訴人另主張：「對保專用章」、「管理課長職章」不同 ，「對保專用章」才是被上訴人公司特別製作供放款部人 員辦理對保工作時使用云云。惟契約解釋，應於文義上及 論理上詳為推求，上訴人既已在系爭借款約定書之「對保 人」欄蓋用職章，上訴人即有表示擔任系爭借款契約對保 人之意思表示，否則上訴人何須在「對保人」欄上蓋用職 章，至於其上所蓋用係「對保專用章」或「管理課長職章 」，要不至影響上開意思表示，實難以此脫免上訴人應負 之對保責任。
⒌綜上，依卷存資料，已足使法院產生上訴人職務範圍包括 辦理貸款案件對保事務之心證，上訴人就此為相反之主張 ，即應另提出足以推翻前揭論述之具體證據，惟上訴人於 原審及本院上訴時，所為之舉證及主張均難認上訴人職務 範圍確實不包括辦理貸款案件對保事務，上訴人之上訴即 難認有理由。
㈡上訴人就系爭借款之對保有無對保不實？
⒈被上訴人主張上訴人就系爭借款對連帶保證人林寶枝之對 保，有未確實向林寶枝對保即核章之過失等語，上訴人則 以系爭借款依放款批覆書，在84年9月4日之前，林寶珠之 系爭借款案係「免」保證人案件，且無林寶枝相關資料， 上訴人無可能對林寶枝辦理任何手續，自無被上訴人所稱 上訴人「對保不實」云云為辯，惟依上訴人前揭置辯，上 訴人已自認於84年8 月22日並無對林寶枝進行對保手續之 事實。
⒉按所謂「對保」，乃係由對保人親向借款人、連帶保證人 確認其確實有借款、擔任連帶保證人之意，而借款契約、 連帶保證契約雖均屬諾成、不要式契約，然因金融機構設 對保手續之目的，乃在防免放款人員恣意，故於對保後均 要求由借款人、連帶保證人、對保人於書面上簽章確認之
，俾供日後放款時憑以核對印文及舉證之用。上訴人係以 對保人之身分在系爭借款約定書上核章，已如前述，則上 訴人在未確實對林寶枝確認其有擔任林寶珠系爭借款連帶 保證人真意之情形下，竟即逕在系爭借款約定書對保人欄 核章，上訴人就對保事務之執行有疏失，自不待言。 ⒊上訴人以系爭借款係免保証人案件，對保非系爭借款契約 成立要件，縱未對保亦無過失云云為辯。查原審卷內所附 之放款批覆書保證人欄位上雖曾記載「免」字，之後以斜 線槓去，再填上「林寶枝」（參見原審卷第121 頁），然 審諸放款批覆書之後所附之國泰人壽保險股份有限公司客 戶資料表（個人）（參見原審卷第125 頁），內為林寶枝 之個人資料、全年收支情形，該資料表之經辦人係上訴人 ，時間為84年9月4日，有上訴人之職章蓋於經辦員欄可憑 。如系爭借款免保證人，為何上開放款批覆書要附上84年 9月4日林寶枝個人資料及全年收支，顯見被上訴人公司於 84年9 月11日批核放款時確有將林寶枝列為系爭借款之連 帶保證人之意，且上訴人亦知系爭借款已將林寶枝列為連 帶保證人，否則上訴人何須經辦林寶枝之國泰人壽保險股 份有限公司客戶資料表，是放款批覆書上「免」字顯係誤 載，且被上訴人公司亦已刪除，保證欄上之「林寶枝」亦 非放款後才由被上訴人加以填載，尚不得以放款批覆書上 曾有「免」字即推論系爭借款係免保證人，而免除上訴人 須如實確認林寶枝是否有擔任連帶保證人之真意。 ㈢被上訴人請求上訴人賠償損害有無理由？
⒈上訴人自79年8月27日起至93年8月22日止任職於被上訴人 公司，84年間上訴人之職位為被上訴人公司吉加管理課課 長，則上訴人乃受僱於被上訴人公司服勞務，兩造間之法 律關係乃屬僱傭關係。上訴人既受僱於被上訴人公司服勞 務而受有薪資報酬，其於服勞務執行職務時，除需服從被 上訴人公司所訂定之工作守則及相關管理辦法外，並應忠 實勤勉執行工作，上訴人執行於系爭借款對保工作時，並 未確認林寶枝是否有為系爭借款連帶保證人之真意，即逕 在系爭借款約定書「對保人」欄核章，已詳如前述，則上 訴人就系爭借款對保工作所提出之給付，顯不符債之本旨 而為不完全給付。
⒉林寶珠向被上訴人借得系爭借款後有未依清償之情事發生 ，被上訴人因而於91年間就系爭借款之擔保物即高雄房地 實行抵押權，經拍賣高雄房地後系爭借款債權尚有426,19 5 元未受償，後被上訴人依連帶保證契約之法律關係對林 寶枝起訴，請求林寶枝就上揭未受償金額負連帶清償責任
，經臺灣高雄地方法院98年度雄簡字第3769號判決認系爭 借款約定書上「林寶枝」印文係林寶珠未經林寶枝同意而 所偽蓋，而判決被上訴人敗訴，復以99年度簡上字第147 駁回被上訴人之上訴確定等情事，亦均詳如前述，則被上 訴人無法依連帶保證之法律關係向林寶枝求償其上揭未受 償之金額，顯係上訴人未依兩造僱傭契約債之本旨提出確 實查核林寶枝是否有擔任系爭借款連帶保證人真意之勞務 給付所致，被上訴人所受損害與上訴人不完全給付間有相 當因果關係，委堪認定。
⒊上訴人雖以系爭借款為基隆路房地抵押權擔保效力所及， 原告於86年間在系爭借款尚未完全獲償下，即塗銷基隆路 房地之抵押權登記，抗辯原告所受上揭損害係因原告放棄 基隆路房地物保所致，與被告未確實對保無因果關係云云 。查林寶枝雖曾以其所有基隆路房地設定最高限額384 萬 元抵押權予原告，以作為林寶珠向原告借貸320 萬元之擔 保，林寶枝與原告並於該基隆路房地抵押權設定契約書之 其他約定事項約明該抵押權擔保之範圍為「擔保債務人對 抵押權人所負現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來 之借款、票據、其他一切債務（包括保證債務）之本金、 利息、遲延利息....」，是該基隆路房地確可供系爭借款 之擔保。被上訴人對此陳稱：林寶珠先清償該筆320 萬元 借款後，被上訴人評估系爭150 萬元借款除系爭房地外， 尚有連帶保證人林寶枝作保，兩者相加應可擔保上開債務 ，遂塗銷上開最高限額384 萬元抵押權等語，是被上訴人 會塗銷上開最高限額384 萬元抵押權，係因上訴人未確實 核對林寶枝是否有擔任系爭借款連帶保證人意願，即在對 保人欄上蓋章，被上訴人因而誤認系爭150 萬元借款除系 爭房地外，尚有連帶保證人林寶枝作保，產生系爭高雄房 地及林寶枝個人資力足以供系爭150 萬擔保之錯覺所致， 然實際上林寶枝並無擔任系爭借款連帶保證人之真意，因 此日後發生被上訴人無法向林寶枝追償之損害。從而，實 難倒果為因，認被上訴人無法全數受償係因其自行塗銷上 開最高限額384 萬元抵押權所致，上訴人前揭置辯，顯無 可採。
⒋按消滅時效，自請求權可行使時起算，以不行為為目的之 請求權，自為行為時起算，民法第128 條定有明文。上訴 人主張縱認上訴人有過失，系爭借款之對保日期為84年8 月22日，迄今已逾15年，而主張時效抗辯拒絕給付。然上 訴人就系爭借款之對保，固有未確實對連帶保證人林寶枝 辦理對保手續之過失，已如前述，然上訴人就系爭借款未
確實對林寶枝對保之過失行為，並非必致被上訴人受有損 害，如主債務人林寶珠借款後依約清償債務，被上訴人即 無受損害可言，需俟系爭借款主債務人林寶珠未依約清償 系爭借款時，方足致被上訴人受有未能對連帶保證人林寶 枝求償之損害，被上訴人自須於損害發生後，始得對被告 行使損害賠償請求權。查被上訴人係於91年間聲請就系爭 借款之擔保物（即高雄房地）為強制執行，經強制執行拍 買抵押物後，僅受償部分本金及至91年9月6日止之利息， 執行法院並於91年11月8 日分配完畢，為兩造不爭執之事 實，且有臺灣高雄地方法院民事執行處強制執行金額計算 書分配表在卷可按，並經調閱臺灣高雄地方法院91年度執 字第3535號強制執行卷宗查核無訛，則被上訴人因上訴人 未確實對保之過失，乃於林寶珠未依約還款，並經被上訴 人就系爭借款擔保物強制執行終結後始發生，亦即被上訴 人對上訴人之損害賠償請求權應於就系爭借款擔保物求償 而未能全額受償之91年11月8 日起始得行使，而被上訴人 係於99年7月1日聲請對被告核發支付命令（嗣因被告聲明 異議而視為起訴），有支付命令聲請狀上本院收狀章戳可 按，是被上訴人之請求權顯未逾15年時效期間。三、綜上所述，被上訴人依不完全給付之債務不履行法律關係， 訴請上訴人賠償損害，於法自屬有據。惟被上訴人之系爭借 款債權經臺灣高雄地方法院強制執行拍賣林寶珠所有高雄房 地後，被上訴人就系爭借款受分配之金額為868,558 元，經 依民法第323 條規定之順序抵充後，被上訴人未受償之426, 195 元中乃包含本金404,546元及已計算未受償（90年4月11 日起至91年9月6日止）之違約金21,649 元，上揭違約金21, 649 元部分被上訴人自不得再請求利息及違約金，業經原審 詳為說明，並駁回被上訴人此部分聲明確定在卷；另上訴人 因未確實核對林寶枝是否有擔任連帶保證人之意願，以致被 上訴人尚受有本金404,546 元自91年9月7日起至清償日止， 按年息百分之8.25計算利息，暨自91年9月7日起至清償日止 ，按上開利率20% 計算之違約金損失，是上開利息、違約金 係本件不完全給付之賠償範圍，要無遲延利息五年消滅時效 之適用，併予敘明。從而，原審認被上訴人請求上訴人給付 426,195元及其中404,546元及自91年9月7日起至清償日止， 按年息百分之8.25計算之利息，暨自91年9月7日起至清償日 止，按上開利率20% 計算之違約金，及依職權宣告假執行， 均核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防與立證，或與本案爭點無
涉，或與判決結果不生影響，或與民事訴訟法第436條之1第 3項、第463條、第276條第1項之規定不符而不得為之，尚無 庸再一一加以論斷，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
民事第二庭 審判長法官 王 銘
法官 廖慧如
法官 黃裕仁
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
書記官 司立文
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