臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度簡上字第246號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 PAIREO YI.
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制案件，不服本院99年度
簡字第993號中華民國99年12月31日第一審簡易判決（偵查案號
：臺灣臺中地方法院檢察署檢察官99年度偵字第28351號），提
起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、PAIREO YINGMAHAYOT（泰國籍，中文姓名：阿右）係合法來 臺灣工作之外籍勞工，明知未經許可，不得持有槍砲彈藥刀 械管制條例列管之刀械，竟基於非法持有管制刀械之犯意， 於民國99年12月5日晚上7時許，在臺中市○區○○○街135 號3樓第一廣場之某泰國餐廳公眾得出入之場所，自真實姓 名年籍均不詳之某位友人處取得業經公告管制，以金屬塊製 成、中有4孔、可供手指套入使用之手指虎1把，而無故持有 。嗣於同日晚上7時38分許，其將該手指虎放在褲子左後方 口袋，欲前往上廁所時，為警發現，當場查獲，並扣得前揭 手指虎1把。
二、案經臺中市警察局（現改制為臺中市政府警察局，下同）第 一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易 判決處刑。
理 由
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不 待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。次按 對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸 刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。被告PAIREO YINGM AHAYOT經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，有本院送達 證書、刑事報到單等件在卷可稽，爰不待其陳述而為一造辯 論判決，合先敘明。
二、證據能力之說明：
(一)按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人 為之，刑事訴訟法第159條第1項、第208條第1項分別定有明 文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託 鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項 之鑑定報告，為刑事訴訟法第159條第1項所指「法律有規定 」之情形，屬傳聞法則之例外，然於司法警察機關調查中之
案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併 例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管 檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑 定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察 對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或 囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第 312期）。由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關 、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦 理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳 聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、 司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團 體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上 並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860 號判決參照）。卷附之臺中市警察局99年12月8日中市警保 民字第0990094826號函送之刀械鑑驗結果報告，係由檢察機 關概括授權由司法警察官送鑑定，為刑事訴訟法第159條第1 項所指法律有規定之情形，自有證據能力。
(二)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查被告PAIREO YINGMAHAYOT未在本院審理程序到庭爭執證據能力，而本判 決所引用除上開刀械鑑驗結果報告外之其餘傳聞證據，檢察 官於本院審判程序時，就證據能力均未予爭執，且於本院言 詞辯論終結前，對於卷附其餘傳聞證據，既已知情，而未聲 明異議，本院認本判決所引用除上開刀械鑑驗結果報告外之 其餘傳聞證據，均無任何違法取證之不適當情形，以之作為 證據使用係屬適當，自具有證據能力。
(三)此外，本案作為判決基礎所引用之非供述證據及扣案物品， 均與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明有何公務員偽 造、變造或違法取得之情事，復業經本院依法踐行調查證據 程序，依法自得作為證據，而均有證據能力。
三、上開犯罪事實，業據被告PAIREO YINGMAHAYOT於偵查、原審 準備程序中，坦承不諱。並有員警職務報告、臺中市警察局 第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、外勞居留資料 查詢-明細內容顯示畫面、內政部警政署外僑入出境資料查
詢各１份及查獲照片4張在卷可稽。並有手指虎1把扣案可佐 ，而扣案之手指虎，經送臺中市警察局鑑驗，結果為送驗之 手指虎，握把左右寬約11.9公分、握把前後長約6.5公分， 金屬塊製成，中有4孔，以便手指能套入使用，屬槍砲彈藥 刀械管制條例之管制刀械，有該局臺中市警察局99年12月8 日中市警保民字第0990094826號函送之刀械鑑驗結果報告1 份附卷足參。足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本案 事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。四、按手指虎為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款所列之 刀械，未經許可不得持有、攜帶。再按同條例第15條之加重 攜帶刀械罪，就行為人對刀械有事實上之管領力而言，固與 非法持有無異，然該條各款所列情形，係擇危險性較高之非 法攜帶刀械行為，對其行為之人數或行為之時、地設其規定 ，法定刑亦較非法持有為重，非法攜帶刀械如有該各款所列 情形，自應適用該條論處，不能僅論以非法持有刀械罪（最 高法院87年度台上字第483號判決參照）。查被告於上揭時 、地，未經許可攜帶手指虎為警查獲，其為警查獲之時間係 於99年12月5日晚上7時38分許，屬夜間；且其為警查獲之地 點係公眾得出入之場所。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第15條第1款、第2款之夜間於公眾得出入之場所非法 攜帶刀械罪。又按攜帶刀械，當然涵蓋持有刀械之行為在內 ，而其持有係行為之繼續，並非狀態之繼續，亦即一經持有 ，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了之時為止；故 持有行為繼續中未經許可攜帶刀械，僅論以刑度較重之攜帶 刀械罪，至其犯罪行為完結之時，仍視其持有行為何時終了 而定（最高法院97年度台非字第66號判決意旨參照）。被告 攜帶手指虎前之持有行為，應為攜帶之高度行為所吸收，不 另論罪。
五、檢察官上訴意旨略以：被告所為，係對社會治安具有高度潛 在危險性之非法持有刀械犯行，原審竟僅量處被告有期徒刑 2月，併諭知緩刑2年，而未附任何實質刑罰之條件，指摘原 審量刑不當。又被告係泰國籍男子，來臺工作未能遵守我國 法令，顯有礙於我國之社會安全，原審未依刑法第95條規定 ，宣告於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，亦有未洽等語 。
六、按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度， 或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。又在同一犯罪事實 與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之 刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法
院之職權行使，原則上應予尊重。而緩刑為獎勵自新之法， 祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權 。且關於緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之 事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即 不得任意指摘為違法（最高法院45年台上字第1565號、72年 台上字第6696號、75年台上字第7033號判例、85年度台上字 第2446號判決意旨可資參照)。原審因認被告之罪證明確， 適用槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1款、第2款，刑法第11 條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第74條第1 項第1款等規定，並審酌被告係國小畢業來臺工作之泰國籍 男子，所為上開犯行，對社會治安具有潛在之危險性、惟行 為繼續期間甚短、犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀， 認應予量處有期徒刑2月，並諭知以1000元折算1日之易科罰 金折算標準，復審酌被告未曾因受有期徒刑以上刑之宣告， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其係來臺工作， 受雇於國威金屬工業股份有限公司(下稱國威金屬工業公司) ，有正當工作，因一時失慮，致罹刑典，經此論罪科刑之教 訓，應知警惕，而無再犯之虞，故認前開對被告所宣告之刑 ，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，以啟自新，且諭 知扣案之手指虎1把沒收。原審已就被告所犯本案之一切情 狀，依刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，並說明其 審酌之根據及理由，尚無違反經驗法則、論理法則、比例原 則、公平原則，或有何其他違法情事。且所為緩刑之宣告亦 屬裁量權之適法行使，符合比例原則與法律規範之目的，並 無不當。另按刑法第95條規定：外國人受有期徒刑以上刑之 宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。是否一併 宣告驅逐出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主 義。但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境 ，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安 處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其 居住自由之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以 上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案 之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社 會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧 人權之保障及社會安全之維護（最高法院94年度台上字第40 4號判決參照）。被告係來臺工作，受雇於國威金屬工業公 司之泰國籍男子，為合法在我國居留之外國人，其居留效期 至100年9月27日。而被告於案發後之99年12月31日，已協議 與國威金屬工業公司終止聘僱關係，並於同日離開臺灣等情 ，有外勞居留資料查詢明細內容顯示畫面附卷足憑。佐以被
告所為前揭犯行，行為繼續時間短暫，堪認其應無繼續危害 社會安全之虞，並無宣告被告驅逐出境之必要。原審未諭知 被告於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境，亦無任何違法或不 當之情事。
七、綜上，原判決就本案之認事用法及量刑均無違法或不當，應 予維持，本件上訴請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官顏淑惠到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 4 日
刑事第十庭 審判長法 官 張恩賜
法 官 劉正中
法 官 林慧欣
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭淑英
中 華 民 國 101 年 1 月 4 日
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